Noot bij ECLI:CE:ECHR:2011:0912JUD002895506 - vrijheid van meningsuiting en vakbondsvrijheid

Auteur(s): Bron:

Samenvatting

Nieuwsbrief van vakbond met aanstootgevende teksten en karikatuur aanleiding voor ontslag. Oordeel nationale rechter dat werknemers de grenzen van aanvaardbare kritiek in arbeidsrelaties hadden overschreden is niet ongegrond of zonder redelijke feitelijke grondslag. Geen inbreuk vrijheid van meningsuiting of van vrijheid van vergadering. 

Tekst annotatie

De heer Palomo Sánchez en zijn drie collega’s Olmo, Lecegui en Blanco Balbas waren in dienst bij de Spaanse onderneming Panrico in de functie van bezorger. Zij hebben diverse procedures gevoerd tegen Panrico teneinde – als ik het goed begrijp – als verklaring van recht uitgesproken te krijgen dat zij de status van ‘salaried worker’ hadden, hetgeen (onder meer) van belang was om verzekerd te zijn onder bepaalde sociale verzekeringswetten. In die procedures hebben A. en B., vertegenwoordigers van een comité van ‘non-salaried delivery staff’ als getuigen verklaringen afgelegd die ongunstig waren voor de zaak van Palomo Sánchez c.s. Om hun belangen, en die van anderen in vergelijkbare posities, beter te kunnen behartigen hebben Palomo Sánchez c.s. op enig moment een vakbond opgericht: Nueva Alernativa Asamblearia (N.A.A.). Enkele maanden later deelden Palomo Sánchez c.s. de directie van Panrico mee dat zij binnen Panrico een afdeling van N.A.A. aan het opzetten waren en dat zij gevieren waren benoemd als leden van het ‘executive committee’ van die afdeling.

N.A.A. publiceerde maandelijks een nieuwsbrief. Voorjaar 2002 werd in die nieuwsbrief verslag gedaan van een uitspraak van de rechtbank waarin de vorderingen van Palomo Sánchez c.s. gedeeltelijk waren toegewezen en Panrico werd veroordeeld tot (na)betaling van salaris. Op de omslag van de nieuwsbrief stond een cartoon waarin het hoofd personeelszaken van Panrico, de heer G., zittend achter zijn bureau werd afgebeeld. Onder het bureau was iemand te zien die zich op zijn handen en knieën bevond. Naast die persoon bevonden zich de hierboven genoemde A. en B., die in de procedure van Palomo Sánchez c.s. tegen Panrico voor Palomo Sánchez c.s. ongunstige verklaringen hadden afgelegd. A. en B. aanschouwden het tafereel, wachtend totdat zij aan de beurt zouden zijn om het hoofd personeelszaken te bevredigen. De nieuwsbrief bevatte verder twee artikelen waarin het optreden van A. en B. in krachtige bewoordingen werd veroordeeld:

As employees of Panrico we earn our living by selling goods in the street. A. en B. earn theirs by selling the workers in the courts. Not content with doing this simply by signing agreements that go against the collective interest, they’ve now gone a step further – they rob and steal with total impunity, in broad daylight, with the confidence of men who feel totally untouchable’. En: ‘[...] but they, the chairman and secretary of the staff representatives, agreed, just like guard-dogs, to roll over and frolic in return for a pat on the back by their master’.

De nieuwsbrief werd verspreid onder het personeel van Panrico en opgehangen op het mededelingenbord van N.A.A. op het bedrijfsterrein.

Naar aanleiding van de nieuwsbrief zijn Palomo Sánchez c.s. door Panrico op staande voet ontslagen. Zij vechten het ontslag aan, maar het blijft overeind bij de Spaanse feitenrechters. Die zien weliswaar onder ogen dat het recht op vrije meningsuiting ook in de context van arbeidsrelaties bescherming verdient, maar overwegen dat dit recht begrensd wordt door de goede trouw, die in arbeidsverhoudingen meebrengt dat respect moet worden opgebracht voor de belangen van de werkgever en voor ‘the minumum requirements of co-existence in a professional environment’. In de nieuwsbrief hadden Palomo Sánchez c.s. deze grens overschreden door de eer en goede naam van A. en B. en van hoofd personeelszaken G. aan te tasten en de reputatie van hun werkgever Panrico te beschadigen. Palomo Sánchez c.s. bestrijden dit oordeel zowel bij de Spaanse Hoge Raad als bij het Constitutionele Hof, maar vangen bij beide colleges bot, waarop zij bij het EHRM klagen dat de Spaanse rechters de artikelen 10 en 11 EVRM geschonden hebben (vrijheid van meningsuiting respectievelijk vrijheid van vereniging, waaronder vakbondsvrijheid). Het hierboven afgedrukte arrest van de Grote Kamer van het EHRM volgt op een uitspraak van 8 december 2009 van de kamer. Een samenvatting van die uitspraak is in Mediaforum 2010-2 gepubliceerd, met een noot van D. Voorhoof (onder de naam Aguilera Jiménez e.a./Spanje – deze Aguilera Jiménez deed bij de Grote Kamer niet meer mee omdat zijn klacht, net als die van een collega, door de kamer al niet-ontvankelijk was geoordeeld). De noot van Voorhoof bevat een grote hoeveelheid jurisprudentie- en literatuurverwijzingen waarnaar ik de lezer op mijn beurt dankbaar verwijs.

Het EHRM stelt vast dat de klacht van Palomo Sánchez c.s. in hoofdzaak betrekking heeft op hun ontslag als gevolg van publicatie van de nieuwsbrief en oordeelt, in navolging van de Spaanse rechters, dat het vakbondslidmaatschap van Palomo Sánchez c.s. geen doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing van Panrico om tot dat ontslag over te gaan. Het EHRM overweegt dan ook dat het de zaak zal beoordelen aan de hand van art. 10 EVRM, maar dat het deze bepaling zal interpreteren in het licht van art. 11 (r.o. 52).

Het EHRM stelt vast dat de kernvraag die voorligt is of de Spaanse rechters ter bescherming van het recht op vrije meningsuiting van Palomo Sánchez c.s. hadden moeten overgaan tot vernietiging van het ontslag op staande voet. Het EHRM dient daartoe te beoordelen of de sanctie van ontslag op staande voet noodzakelijk was ter bescherming van een legitiem doel en of de argumenten van de Spaanse rechters om het ontslag overeind te houden ‘relevant and sufficient’ waren (r.o. 63). Het EHRM verwijst in dit verband naar zijn uitspraak in de zaak Fuentes Bobo, een andere ‘Spaanse zaak’ over het recht op vrije meningsuiting in het kader van een arbeidsverhouding (EHRM 29 februari 2000, Mediaforum 2000-9, nr. 53 m.nt. E. Verhulp). In die zaak ging het om een journalist die was ontslagen omdat hij in een radioprogramma stevige kritiek had geuit op zijn werkgever. Het EHRM oordeelde toen dat art. 10 EVRM geschonden was.

Het EHRM overweegt dat het ontslag een legitiem doel diende (in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM), te weten bescherming van het recht van A., B. en G. om gevrijwaard te blijven van belediging. Het EHRM verwijst onder meer naar onderdeel 154 van ‘The Digest of decisions and principles of the Committee on Freedom of Association of the Governing Body of the International Labour Office’, dat bepaalt dat ‘in expressing their opinions, trade union organisations should respect the limits of propriety and refrain from the use of insulting language’ (r.o. 67).

Blijft over de vraag of de sanctie van ontslag op staande voet in de omstandigheden van deze zaak noodzakelijk was in een democratische samenleving, waartoe het EHRM moet beoordelen of de sanctie in redelijke verhouding stond tot de ernst van de gewraakte uitingen in de nieuwsbrief. De Grote Kamer van het EHRM is het niet met de kamer (en met de Spaanse rechters) eens dat de cartoon en de twee artikelen in de nieuwsbrief in het geheel geen kwestie van algemeen belang aan de orde stelden. Het onderwerp was immers niet alleen van belang voor Palomo Sánchez c.s. zelf, maar minst genomen ook voor de andere werknemers van Panrico (r.o. 72). Dat algemeen belang rechtvaardigt volgens het EHRM echter niet de publicatie van beledigende cartoons of artikelen, ook niet in de context van arbeidsverhoudingen. Daarbij overweegt het EHRM dat het hier niet ging om spontane – verbale – uitingen, maar om – kennelijk weloverwogen – schriftelijke aantijgingen (r.o. 73). Het EHRM overweegt dat arbeidsverhoudingen, om vruchtbaar te zijn, moeten worden gekenmerkt door wederzijds vertrouwen. ‘As the employment tribunal rightly found, even if the requirement to act in good faith in the context of an employment contract does not imply an absolute duty of loyalty towards the employer or a duty of discretion to the point of subjecting the worker to the employer’s interests, certain manifestations of the right to freedom of expression that may be legitimate in other contexts are not legitimate in that of labour relations. [...] Moreover, an attack on the respectability of individuals by using grossly insulting or offensive expressions in the professional environment is, on account of its disruptive effects, a particularly serious form of misconduct capable of justifying severe sanctions’ (r.o. 76).

Conclusie: het ontslag op staande voet was niet een zodanig disproportionele maatregel dat de Spaanse rechters deze op grond van art. 10 EVRM (gelezen in het licht van art. 11 EVRM) hadden moeten vernietigen dan wel vervangen door een minder vergaande maatregel (r.o. 77).[1]

Vijf van de zeventien rechters zijn het niet met dit oordeel eens. Hun ‘dissenting opinion’, eveneens hierboven afgedrukt, is de moeite van het lezen waard. De kritiek van de dissenters is als volgt.

Het Hof overweegt weliswaar dat het art. 10 EVRM zal uitleggen in het licht van art. 11 EVRM, maar daar komt in de praktijk niets van terecht. In feite veegt het EHRM de vakbondsdimensie van de zaak van tafel door het oordeel van de Spaanse rechters over te nemen dat het ontslag geen verband hield met het vakbondslidmaatschap van Palomo Sánchez c.s. (alinea 3 van de dissenting opinion). De dissenters willen aannemen dat in dat vakbondslidmaatschap niet de directe aanleiding voor het ontslag gelegen was, maar stellen vast dat ‘there is no doubt that the cartoon and the impugned articles in the union newsletter had a trade union connotation and thus had to be assessed in the light of the ongoing industrial dispute in the company and the context in which they had been published’ (alinea 6). De dissenters menen dat het Hof hierin aanleiding had moeten zien om deze zaak niet te beoordelen als een gewoon geschil tussen twee private partijen, met bijbehorende ‘margin of appreciation’ voor de nationale rechter (vgl. r.o. 54 van het arrest), maar dat het Hof het oordeel van de Spaanse rechters, in plaats daarvan, net zo streng had moeten toetsen als het pleegt te doen in zaken die journalistieke uitingen betreffen. Immers: ‘A function similar to the ‘watchdog’ role of the press is performed by a trade union, which acts on behalf of the company’s workers to protect their occupational and employment-related interests’. De dissenters verwijzen in dit verband onder meer naar Vides Aizsardz bas Klubs/Letland (EHRM 27 mei 2004, Mediaforum 2004-9, nr. 30, m.nt. A.J. Nieuwenhuis) waarin het EHRM de geprivilegieerde status van de pers uitbreidde naar de milieubeweging (alinea 7).[2]

De dissenters verwijten het Hof verder dat het niet in concreto heeft onderzocht of de cartoon en de artikelen ‘overstepped the bounds of remarks that ‘shock, offend and disturb’ and that are protected by Article 10 of the Convention as an expression of pluralism, tolerance and broadmindedness, without which there is no democratic society’ (alinea 10).

Wat de cartoon betreft wijzen de dissenters erop dat het hier een karikatuur betreft. Ze noemen allerlei uitspraken waarin het Hof het satirische karakter van een uiting mede in aanmerking heeft genomen (zie voetnoot 6 bij de dissenting opinion). ‘In refusing to take that nature into account in the present case, the judgement gives the curious impression of placing Trade Union freedom of expression at a lower level than that of artistic freedom and of treating it more restrictively’ (alinea 11).

De inhoud van de gewraakte uitingen is volgens de dissenters zonder meer grof en vulgair, maar die uitingen moeten wel gezien worden tegen de achtergrond van het langslepende conflict over de juridische positie van Palomo Sánchez c.s., en vergelijkbare medewerkers van Panrico. Dáár gingen de uitingen in de nieuwsbrief over, níet over het privé-leven van A. B. en G. De dissenters merken in dit verband op dat – anders dan in de Fuentes Bobo zaak – geen van genoemde drie rechtsmaatregelen heeft getroffen tegen Palomo Sánchez c.s. (alinea 12).

Het onderscheid dat het Hof maakt tussen spontane – verbale – uitingen (zoals in Fuentes Bobo) en geschreven uitingen, wordt door de dissenters kunstmatig genoemd, en doet hen de vrees uitspreken dat het Hof ten opzichte van Fuentes Bobo een stap terug heeft gedaan (alinea 14).

De dissenters vinden dus dat het Hof in zijn beoordeling van de ernst van de gewraakte uitingen de plank op een aantal plaatsen mis heeft geslagen. Hetzelfde geldt volgens de dissenters voor ’s Hofs beoordeling van de proportionaliteit van de uitingsvrijheid beperkende maatregel. Ontslag op staande voet is immers ‘undoubtedly the harshest possible sanction that can be imposed on workers [...]’ (alinea 15). De dissenters wijzen op het ‘chilling effect’ van een dergelijke maatregel op het opereren van vakbondsleden (alinea 17). Het Hof heeft hier onvoldoende oog voor gehad: het heeft het belang van enkele individuen om niet beledigd te worden laten prevaleren boven het belang van Palomo Sánchez c.s. om in hun levensonderhoud te voorzien. Immers: ‘The applicants’ summary and final dismissal for serious misconduct quite simply deprived them of their livelihood. In terms of proportionality, is it really reasonable today, with the widespread employment crisis affecting numerous countries and in terms of social peace, to compare the potentially disruptive effects of the impugned texts in the workplace with a measure of final dismissal, and thus increased job insecurity for the workers? We do not think so’ (alinea 18).

Panrico had voor een minder verstrekkende maatregel dan ontslag op staande voet moeten kiezen en de Spaanse rechters hadden het ontslag op staande voet dus niet overeind mogen houden. Het Hof had dan ook moeten oordelen dat art. 10 EVRM, gelezen in het licht van art. 11 EVRM, wel degelijk geschonden was.

Ik vind de dissenting opinion overtuigend. Zij laat de lezer echter wel in staat van lichte verwarring achter. Het is immers logisch, meen ik, dat een werkgever op de een of andere manier wil optreden tegen publicatie van zulke grove beledigingen aan het adres van collega’s. Ik kan me voorstellen dat de dissenters – gelet op de artikelen 10 en 11 EVRM – een ontslag op staande voet te ver vinden gaan. In Nederland betekent een ontslag op staande voet (dat in rechte overeind blijft) niet alleen dat de arbeidsovereenkomst, en daarmee het recht op loon, per onmiddellijk ophoudt (en de werknemer zelfs schadeplichtig wordt jegens de werkgever, zie artikel 7:677 BW), maar óók dat de werknemer verwijtbaar werkloos zal worden geacht in de zin van de Werkloosheidswet en dus niet voor een WW-uitkering in aanmerking zal komen. Totdat een andere baan is gevonden inderdaad ‘deprived of livelihood’ dus, een mogelijke aanspraak op een bijstandsuitkering daargelaten.

Maar wat had de werkgever dán kunnen doen? Welke minder vergaande maatregel staat de Nederlandse werkgever in een dergelijke situatie ter beschikking? Dat valt nogal tegen. De werkgever zou de werknemers kunnen schorsen, maar – ervan uitgaande dat de schorsing niet mag uitmonden in ontslag – schiet de werkgever hier weinig mee op. Tijdens de schorsing blijft het recht op loon bestaan (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, JAR 2003/91) en het enkele weken later weer op de werkvloer moeten toelaten van de geschorste werknemer zal door menig werkgever als gezichtsverlies worden ervaren.

De werkgever zou ook een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen indienen bij de kantonrechter. (Dat is een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet, omdat de arbeidsovereenkomst hangende de procedure, een maand of twee, doorloopt, en de kantonrechter bij ontbinding een vergoeding kan toekennen). Enige kans van slagen zal een ontbindingsprocedure wel hebben, zelfs bij een kantonrechter die veel voelt voor de lijn van de dissenters, omdat een onherstelbare vertrouwensbreuk ook grond voor ontbinding kan zijn. Maar een kantonrechter die de vrije meningsuiting en vakbondsvrijheid hoog in het vaandel heeft zal toch geneigd zijn het verzoek af te wijzen, als de gewraakte uiting de enige oorzaak van de gestelde vertrouwensbreuk is (waarbij de kantonrechter in een casus als de onderhavige in zijn achterhoofd zal hebben dat opzegging van de arbeidsovereenkomst van een vakbondslid wegens het verrichten van activiteiten ten behoeve van die vakbond verboden is – zie art. 7:670 lid 5 BW).

Een boete dan? Dat kan alleen als in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk is afgesproken dat de werkgever een boete kan opleggen (art. 7:650 BW). Een dergelijk beding komt niet vaak voor. De ‘waarde’ ervan voor de werkgever is bovendien beperkt omdat de boete niet tot voordeel van de werkgever zelf mag strekken en de hoogte in beginsel niet meer mag bedragen dan een halve dag loon. De vraag lijkt me gerechtvaardigd of de werkgever in een geval als dat van Palomo Sánchez c.s. – ook al heeft hij een boetebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen – het volstaan met het uitdelen ervan recht vindt doen aan de ernst van de door de werknemer geschonden norm.

De enige andere ‘maatregel’ die ik kan verzinnen is het geven van een waarschuwing (of – zo de werkgever wil – een ‘officiële waarschuwing’, maar de toevoeging heeft juridisch geen enkele betekenis). Van een waarschuwing heeft de werknemer echter geen last, behalve in die zin dat deze in zijn personeelsdossier zal belanden, hetgeen een mogelijk toekomstig ontslag zou kunnen vergemakkelijken, en een reden zou kunnen vormen voor de werkgever om op het eerstvolgende in aanmerking komende moment af te zien van een periodieke salarisverhoging. Veel werkgevers zullen, geconfronteerd met een situatie zoals zich bij Panrico voordeed, dus ook van het geven van een waarschuwing vinden dat hiermee onvoldoende krachtig zou worden gereageerd op het vergrijp van de werknemers.

Onverdeeld aantrekkelijke alternatieven voor een ontslag op staande voet staan een werkgever zoals Panrico, in Nederland althans, dus niet ter beschikking.[3] Uit het arrest kan ik niet opmaken of de situatie in Spanje vergelijkbaar is. Uit hun opinie blijkt in ieder geval niet dat de dissenters serieus hebben stilgestaan bij mogelijke alternatieve maatregelen. Wat daar ook van zij: in de context van het Nederlandse arbeidsrecht zal het arrest van het EHRM werkgevers goed uitkomen. Werknemers doen er goed aan te hameren op de argumenten van de dissenters, en zo mogelijk te benadrukken dat veeleer van een ‘Fuentes Bobo-’ dan van een ‘Palomo Sánchez-’ situatie sprake is.

Eindnoten

1. Zie voor een recente uitspraak waarin het EHRM wel van oordeel was dat een ontslag op staande voet een schending van art. 10 EVRM opleverde: ECLI:CE:ECHR:2011:0721JUD002827408, Heinisch/ Duitsland, EHRM 21 juli 2011.

2. Zie voor twee recente uitspraken waarin het EHRM wel concludeert tot schending van art. 11 EVRM: ECLI:CE:ECHR:2011:0927JUD000130505, Sisman/Turkije, EHRM 27 september 2011 en ECLI:CE:ECHR:2011:1006JUD003282009, Vellutini en Michel/Frankrijk, EHRM 6 oktober 2011 (tevens schending art. 10)

3. Een andere vraag is of Panrico zich niet had kunnen beperken tot het ontslag van slechts die werknemer(s) die verantwoordelijk was (waren) voor de cartoon en de artikelen. Juist ook het feit dat gekozen werd voor ontslag van de hele groep, en daarmee de facto voor eliminatie van deze voor Panrico storende vakbond, biedt grond voor twijfel aan de juistheid van ’s Hofs oordeel dat het vakbondslidmaatschap van Paloma Sánchez geen doorslaggevende rol heeft gespeeld.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:CE:ECHR:2011:0912JUD002895506 - vrijheid van meningsuiting en vakbondsvrijheid

Auteur(s)

Dylan Griffiths

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT295:1