Wat onder de oppervlakte bleef in de rechtspraak rond AkzoNobel

1 Inleiding

2017 was een tumultueus jaar voor de Nederlandse blue chip-beursvennootschap AkzoNobel N.V. (hierna: AkzoNobel). Zij kwam onder druk te staan toen een concurrent, PPG Industries, Inc. (hierna: PPG), avances maakte om haar over te nemen en, toen AkzoNobel de boot afhield, schermde met een vijandig bod. Alsof dat niet genoeg was, kwamen (een aantal van) de aandeelhouders in opstand onder aanvoering van het doortastende en gevreesde hedge fund Elliott Management Corporation (hierna: Elliott). Zij wensten onder meer een algemene vergadering te beleggen (BAVA) met het ontslag van de voorzitter van de raad van commissarissen (RvC) (hierna: de Voorzitter) op de agenda. Toen het bestuur en de RvC van AkzoNobel dat weigerden, stapte Elliott tot tweemaal toe naar de rechter.

Eerst stapte Elliott naar de Ondernemingskamer.[1] Die ontweek echter de vraag of Elliott recht had op de gewenste BAVA door te wijzen op de mogelijkheid om op de voet van artikel 2:110 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de voorzieningenrechter te verzoeken om een machtiging om zelf de BAVA bijeen te roepen (‘machtigingsverzoek’). De voorzieningenrechter kwam vervolgens tot het oordeel dat de gewenste BAVA prematuur was. In beide beslissingen bleven prangende vragen over het agenderingsrecht van aandeelhouders onbeantwoord. In WPNR schreef ik daar reeds over met betrekking tot de beschikking van de Ondernemingskamer.[2] In deze bijdrage gaat het over de beschikking van de voorzieningenrechter (hierna: de Beschikking).[3] 

2 Europeesrechtelijke aspecten

2.1 Twee benaderingen

Het was niet voor het eerst dat de rechter moest oordelen over een poging[4] van een aandeelhouder om een punt op de agenda te krijgen van de algemene vergadering van een (blue chip-)beursvennootschap.[5] In de commentaren naar aanleiding daarvan staan twee benaderingen van het positieve recht[6] tegenover elkaar.

De traditionele of nationale benadering is sceptisch over zeggenschap van aandeelhouders over de agenda van hun eigen vergadering, vooral als zij de status quo willen opschudden. De aanhangers van deze benadering menen dat het gebruik van het agenderingsrecht streng kan worden getoetst door de rechter. Volgens deze benadering kan een agenderingsverzoek worden afgewezen op basis van een belangenafweging, waarbij het belang van de continuïteit van de onderneming zwaarder weegt dan de wens van aandeelhouders om het roer om te gooien.

Een goed voorbeeld van deze opvatting wordt geventileerd door Kemperink in Het Financieele Dagblad van 7 juli 2017. Hij meent dat het ontslag van de Voorzitter zulke vergaande consequenties heeft dat een stemming hierover alleen toegelaten zou moeten worden in geval van zwaarwichtige redenen. Hij vindt het niet voldoende dat Elliott niet tevreden was met de manier waarop AkzoNobel het overnamebod van PPG van EUR 29 miljard had afgewimpeld. De aanhangers van deze benadering lijken tot uitgangspunt te nemen dat aandeelhouders geen agenderingsrecht hebben, althans niet als het gaat om besluiten die een wezenlijke verandering teweeg kunnen brengen, behoudens bijzondere omstandigheden zoals fraude.

In deze traditionele of nationale benadering galmt de Stork-beschikking van 17 januari 2007 na. Daarin blokkeerde de Ondernemingskamer de pogingen van twee hedge funds om Stork te dwingen haar strategie te veranderen door het ontslag van de gehele RvC[7] op de agenda te zetten. Reden hiervoor was dat de toenmalige strategie succesvol werd geacht en het door de hedge funds gepresenteerde alternatief onvoldoende duidelijk was.

Tegenover deze benadering staat de moderne of Europese benadering.[8] Centraal in die benadering staat de EU-richtlijn[9] betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen (hierna: Richtlijn), die kort na de Stork-beschikking van kracht werd. Het huidige wettelijke regime wijkt sindsdien wezenlijk af van het regime dat de Ondernemingskamer in de Stork-beschikking hanteerde.

Artikel 6 Richtlijn verplicht Nederland ervoor te zorgen dat aandeelhouders het recht hebben om (1) punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen, en (2) met betrekking tot de geagendeerde onderwerpen ontwerpresoluties in te dienen. De tekst van artikel 6 geeft geen ruimte om deze rechten op basis van een belangenafweging in te perken. Het EU-recht staat het daarom niet toe dat Nederland zelf aanvullende eisen formuleert voor het gebruik van het agenderingsrecht.[10] 

Om deze reden is ook de voorheen bestaande mogelijkheid om een agenderingsverzoek af te wijzen vanwege ‘een zwaarwichtig belang’ van de onderneming verwijderd uit artikel 2:114a BW, toen de Richtlijn werd geïmplementeerd.[11] De parlementaire toelichting vermeldt dat een agenderingsverzoek alleen kan worden afgewezen als sprake is van ‘overduidelijk’ misbruik van het recht, bijvoorbeeld in geval van strijd met de redelijkheid en billijkheid.[12] 

Deze opmerkingen van de minister moeten worden begrepen als een verwijzing naar de zeer strenge jurisprudentie van Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna samen met zijn rechtsvoorgangers: HvJ EU) inzake misbruik van recht, en niet als een verwijzing naar de ruimere – maar toch ook al strenge – Nederlandse pendant van dergelijke uitzonderingsmogelijkheden. De Nederlandse rechter dient er namelijk van uit te gaan dat de wetgever met een nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen.[13] Uitlatingen in de wetsgeschiedenis die niet stroken met de desbetreffende richtlijn moeten daarom worden genegeerd.[14] 

Naar EU-recht vereist misbruik van recht dat uit een geheel van objectieve omstandigheden blijkt (1) dat in weerwil van de formele naleving van de door de EU-regeling opgelegde voorwaarden het door de regeling beoogde doel niet werd bereikt, en (2) het wezenlijke doel van de betrokken handelingen er enkel in bestaat om een wederrechtelijk voordeel te verkrijgen.[15] In geval van dergelijk misbruik mag tevens een op grond van een richtlijn ingevoerde bepaling terzijde worden gesteld op grond van een nationale bepaling, zoals artikel 2:8 lid 2 BW.[16] In dat kader mag de nationale rechter voorts de strekking van de desbetreffende EU-bepaling niet wijzigen en moet hij voorkomen dat de doelstellingen van de betrokken bepaling in het gedrang komen.[17] Dat laat weinig tot geen ruimte voor afwijking van artikel 6 Richtlijn. In de preambule van de Richtlijn staat immers dat ‘aandeelhouders, die stemrecht hebben dat stemrecht moeten kunnen uitoefenen, aangezien die stemrechten tot uiting komen in de prijs die bij de verkrijging van de aandelen moet worden betaald’, en dat ‘effectieve zeggenschap van de aandeelhouders bovendien een eerste vereiste is voor een goede corporate governance en om deze reden dient te worden vergemakkelijkt en aangemoedigd’.[18] Europese lidstaten moeten er daarom voor zorgen dat aandeelhouders effectief het recht hebben om een punt te plaatsen op de agenda van hun vergadering.[19] Daarvan is geen sprake als het agenderingsrecht afhankelijk wordt gemaakt van een belangenafweging, zo blijkt duidelijk uit de Nederlandse rechtspraak, waarin agenderingspogingen door aandeelhouders zonder uitzondering falen.[20] 

In deze Europese benadering is er – anders dan aanhangers van de traditionele benadering voorstaan – dus bijna geen ruimte voor een beoordeling of afwijzing van het verzoek van aandeelhouders om een punt op de agenda te plaatsen.

De Leeuw[21] meent dat het Europese recht en artikel 6 Richtlijn genoeg ruimte laten voor corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid om voort te gaan met de traditionele benadering, maar ziet daarbij voorbij aan de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het HvJ EU. De wens lijkt bij De Leeuw de vader van de gedachte, nu zij naar aanleiding van de Europese benadering met afgrijzen[22] opmerkt dat deze ertoe leidt dat het agenderingsrecht het Nederlandse systeem van corporate governance, zoals dat zich door de jaren heen heeft ontwikkeld op basis van jurisprudentie, opzijzet ten faveure van de aandeelhouder. De aandeelhouder zou dan kunnen afdwingen dat er gestemd wordt over alle denkbare onderwerpen die binnen de strategie van het bestuur vallen, zonder dat er enige correctie op basis van artikel 2:8 BW mogelijk is. Aldus ziet zij over het hoofd dat stemmingen over onderwerpen die behoren tot de bevoegdheden van het bestuur veelal – afhankelijk van de inrichting van de statuten[23] – niet bindend zijn voor het bestuur.[24] De mogelijkheid om de strategie te beïnvloeden zit hem met name in de ontslagbevoegdheid,[25] maar die heeft de Hoge Raad niet aan banden gelegd in zijn rechtspraak.

Niettemin is de verbazing van De Leeuw op dit punt wel te begrijpen.[26] Gezien de uitspraken van minister Kamp,[27] dat bedrijven als AkzoNobel bescherming moeten kunnen inroepen tegen (druk van aandeelhouders met betrekking tot) openbare biedingen, is lastig te begrijpen waarom Nederland instemde met de oorspronkelijke Richtlijn en de herziene versie daarvan.[28] Die herziening vond overigens mede plaats onder voorzitterschap van Nederland, maar leidde niet tot wijzigingen met betrekking tot het agenderingsrecht. Aldus bewijst de regering geen dienst aan de consistentie van ons vennootschapsrecht.[29]

2.2 Staatsaansprakelijkheid

In het geval de voorzieningenrechter met betrekking tot het verzoek van Elliott twijfelde tussen de nationale en Europese benadering, zal minister Kamp wellicht hopen dat de voorzieningenrechter voor de nationale benadering kiest. Zijn collega van Financiën ziet waarschijnlijk liever dat de voorzieningenrechter geen risico neemt met betrekking tot de rechten die de Richtlijn toekent.

De voorzieningenrechter is in dezen namelijk de hoogste rechter – ‘tegen de beschikking van de voorzieningenrechter is generlei voorziening toegelaten, behoudens cassatie in het belang der wet’, aldus artikel 2:111 lid 3 BW[30] – en dan geldt dat de Staat aansprakelijk kan zijn[31] als de rechter het Europese recht niet goed toepast.[32] Daarvoor is vereist dat (1) artikel 6 Richtlijn ertoe strekt om rechten aan aandeelhouders toe te kennen, (2) het gaat om een voldoende gekwalificeerde schending van dat artikel 6, en (3) er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en schade.[33] 

Om te bepalen of de schending ‘voldoende gekwalificeerd’ is in voormelde zin moet de nationale rechter rekening houden met alle kenmerkende aspecten van de casus, waaronder de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van artikel 6 Richtlijn, de omvang van de beoordelingsmarge die artikel 6 Richtlijn de nationale autoriteiten laat, de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt, de vraag of een eventuele onjuiste rechtsopvatting al dan niet verschoonbaar is, de vraag of de handelwijze van een instelling van de Unie heeft kunnen bijdragen tot de vaststelling of de instandhouding van met artikel 6 Richtlijn strijdige uitspraak, alsook het feit dat de betrokken rechter een eventuele verplichting heeft verzuimd om een prejudiciële vraag te stellen.[34] Dat laatste aspect is mogelijk problematisch bij een verzoek om een machtiging op de voet van artikel 2:110 BW.

2.3 Prejudiciële vragen

Hiervoor kwam reeds ter sprake dat geen beroep mogelijk is tegen de beslissing omtrent een machtigingsverzoek. In een dergelijk geval bestaat een plicht tot het stellen van prejudiciële vragen als er een rechtsvraag over artikel 6 Richtlijn voorligt.

Uitzonderingen op die plicht zijn dat het duidelijk is hoe artikel 6 Richtlijn moet worden uitgelegd (acte clair), of dat het HvJ EU de desbetreffende vraag reeds heeft beantwoord (acte éclairé).[35] Tevens hoeft geen prejudiciële vraag te worden gesteld in een kort geding, mits partijen een geding te gronde kunnen entameren waarin alle in kort geding voorlopig besliste vragen van gemeenschapsrecht opnieuw kunnen worden onderzocht, de bodemrechter niet is gebonden aan het oordeel van de voorzieningenrechter en in de bodemprocedure prejudiciële vragen kunnen worden gesteld.[36] 

Het is echter de vraag of de procedure op de voet van artikel 2:110 BW aan dit criterium voldoet, omdat de wet letterlijk bepaalt dat ‘generlei voorziening is toegelaten’ tegen de beschikking van de voorzieningenrechter. Het zou dus zomaar kunnen dat de voorzieningenrechter verplicht is om een prejudiciële vraag te stellen.[37] Evenwel bestaan er diverse prejudiciële spoedprocedures.[38] Als het HvJ EU niet kan worden overtuigd om de zaak een versnelde behandeling te geven, duurt het waarschijnlijk meer dan een jaar voor de prejudiciële vraag is beantwoord. Door dat tijdsverloop kan het machtigingsverzoek zijn relevantie verliezen, bijvoorbeeld door de jaarlijkse algemene vergadering. In het onderhavige geval had de Voorzitter aangekondigd om begin 2018 te zullen aftreden.

Het stellen van prejudiciële vragen is echter niet nodig met betrekking tot de vraag in hoeverre een uit een richtlijn afkomstig recht aan banden kan worden gelegd door nationale bepalingen als de redelijkheid en billijkheid (acte éclairé). Daarnaast lijkt het gezien de tekst van artikel 6 Richtlijn in combinatie met de stappen die de wetgever heeft genomen om deze te implementeren evident dat het niet-richtlijnconform is om een agenderingsverzoek te weigeren met het oog op een zwaarwegend belang van de vennootschap (acte clair). Het toewijzen van een agenderingsverzoek kan daarom zonder het stellen van prejudiciële vragen. Als de voorzieningenrechter echter met De Leeuw zou menen dat het EU-recht wel ruimte laat om een agenderingsverzoek (vol) te toetsen aan artikel 2:8 lid 2 BW, is geen sprake van een acte clair of een acte éclairé, zodat het stellen van prejudiciële vragen wel is geïndiceerd.

3 De Beschikking

Van het bovenstaande komt niets terug in de Beschikking. De reden daarvoor is dat de Richtlijn geen recht geeft op het bijeenroepen van een BAVA. In het kader van een machtigingsverzoek geldt artikel 6 Richtlijn met betrekking tot de agenda,[39] maar als de voorzieningenrechter zich afvraagt of het desbetreffende agendapunt kan wachten tot de volgende reguliere algemene vergadering, dan vindt hij daarop in de Richtlijn geen antwoord. Dat laat onverlet dat het Nederlandse NV-recht bepaalt dat een machtigingsverzoek moet worden toegewezen als verzoeker voldoende aandelen houdt en een redelijk belang heeft.

Aanvankelijk leek niet voor redelijke discussie vatbaar dat er een redelijk belang bestond bij het machtigingsverzoek. Vertrouwen tussen aandeelhouders(vergadering) en commissarissen is essentieel,[40] terwijl duidelijk was dat (minstens) een aanzienlijk deel van de aandeelhouders ernstige kritiek had op de Voorzitter. Het feit dat AkzoNobel wilde dat de Voorzitter aanbleef en het niet durfde te laten aankomen op een stemming spreekt ook boekdelen, omdat zij gezien haar uitvoerige contacten met aandeelhouders goed op de hoogte was van hoe (on)tevreden haar aandeelhouders waren.[41] 

Dat is niet een kwestie die kan wachten tot volgend jaar. Maar aan de zijde van AkzoNobel was daarop iets bedacht. Er werd een BAVA belegd waarin onder meer de Voorzitter verantwoording zou afleggen, maar waarbij het gewenste ontslagbesluit op de agenda ontbrak. De voorzieningenrechter oordeelde dat de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat eerst die BAVA dient te worden afgewacht, alvorens een BAVA aan de orde kan zijn waarin het ontslag van de Voorzitter staat geagendeerd. AkzoNobel en al haar stakeholders hebben groot belang bij een zorgvuldig en doordacht besluitvormingsproces.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had Elliott niet concreet kenbaar gemaakt welk relevant belang zij heeft bij het nu al laten vastleggen van (de datum van) een nieuwe BAVA.[42] Ik meen echter dat dit belang evident was. Bij het afleggen van verantwoording hoort de mogelijkheid voor de partijen waaraan verantwoording wordt afgelegd om zich uit te laten over of zij genoegen nemen met de gegeven tekst en uitleg, of dat zij daarin juist aanleiding zien tot ontslag.

4 Tot slot

Uit het bovenstaande blijkt dat er mijns inziens aanvankelijk weinig tot geen ruimte bestond om het machtigingsverzoek van Elliott af te wijzen, maar dat AkzoNobel met een slimme truc het kleine gaatje dat het EU- en nationale recht bieden, heeft weten te benutten. Dat is knap, maar was het ook in haar eigen belang?

Inmiddels moesten de twee enige bestuurders van AkzoNobel aftreden vanwege gezondheidsredenen.[43] Het gehele bestuur moest dus op stel en sprong worden vervangen en functioneerde enige tijd niet op volle kracht in een voor de vennootschap roerige periode. Dat is niet in het belang van de vennootschap. Om die reden en omdat het een publiek feit is dat de CEO van AkzoNobel eerder overspannen was, is het gerechtvaardigd om de – schrijnende en wellicht weinig chique – vraag te stellen of het maandenlang voeren van een strijd met (onder meer) Elliott een negatieve bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan van deze situatie, en of het niet anders en beter was afgelopen als AkzoNobel gelijk na het eerste verzoek van Elliott de gewenste BAVA bijeen had geroepen. Als de Voorzitter de aandeelhouders ervan had kunnen overtuigen dat hij mocht aanblijven, dan was AkzoNobel sterker uit de strijd gekomen. Als hij ontslagen was, dan zou AkzoNobel mogelijk enige last hebben gehad van het enigszins ongeorganiseerd vervangen van een belangrijke functionaris. Daar staat dan tegenover dat het ook niet de bedoeling kan zijn dat de Voorzitter kan aanblijven zonder het vertrouwen van de aandeelhouders(vergadering).

En bij beide uitkomsten had AkzoNobel de strijd achter zich kunnen laten en zich weer kunnen concentreren op de business. AkzoNobel moest een winstwaarschuwing afgeven,[44] na een periode waarin haar bedrijfsleiding veel met andere zaken bezig was.[45]

5 Eindnoten

[*] Deze bijdrage is een bewerking van een blog op de website van bureau Brandeis. De auteur dankt Marije Hazenberg voor haar hulp bij het bewerken van die blog.

1. Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965, JOR 2017/261 m.nt. Bulten, JIN 2017/116 m.nt. Wolf, AA 2017/713 m.nt. Raaijmakers sr. Zie ook F.G.K. Overkleeft, AkzoNobel, PPG en de Ondernemingskamer, MvO 2017, afl. 5-6, p. 135-140.

2. F.M. Peters & F. Eikelboom, De strijd over het agenderingsrecht tussen Elliott en Akzo, WPNR 2017/7156.

3. Rb. Amsterdam (vzr.) 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5845, JOR 2017/260 m.nt. Nowak.

4. In een deel van deze gevallen ging het om pogingen om een algemene vergadering met een bepaald agendapunt bijeen te roepen (convocatierecht) en in een ander deel om het recht om een punt op de agenda te plaatsen van een door het bestuur bijeengeroepen algemene vergadering (agenderingsrecht). Voor deze bijdrage is het niet nodig om daartussen een strikt onderscheid te maken, omdat het agenderingsrecht onderdeel is van het convocatierecht. Zie par. 3.

5. Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440, JOR 2007/42 m.nt. Blanco Fernández (Stork), Hof Amsterdam (OK) 6 september 2013,  ECLI:NL:GHAMS:2013:2836, JOR 2013/272 m.nt. Josephus Jitta (Cryo-Save Group) en Hof Den Haag 31 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1531, JOR 2016/181 m.nt. Nowak (Boskalis/Fugro).

6. Achter de verschillen in benadering gaan ook rechtspolitieke keuzes schuil. In de ene benadering heeft de Nederlandse rechter ruimte voor het maken van deze rechtspolitieke keuze. In de andere benadering is die keus reeds voor de Nederlandse rechter gemaakt door de Europese wetgever.

7. De hedge funds konden niet anders dan aansturen op het ontslag van de gehele RvC in verband met het op structuurvennootschap Stork toepasselijke art. 2:161a BW. AkzoNobel is geen structuurvennootschap.

8. Zie bijv. Peters & Eikelboom 2017 en J.H.M. Willems, Mogen aandeelhouders strategische onderwerpen agenderen?, Ondernemingsrecht 2017/116.

9. Richtlijn 2007/36/EG.

10. HvJ EU 24 januari 2012, ECLI:EU:C:2012:33 (Dominguez), r.o. 17 en 18. Zie ook HvJ EU 3 september 2009,  ECLI:EU:C:2009:502, NJ 2009/559 m.nt. Mok (Messner).

11. Kamerstukken II 2008/09, 31746, 3, p. 8 en 9.

12. Kamerstukken II 2009/10, 31058, 22, p. 21 en Kamerstukken II 2008/09, 31746, 7, p. 5.

13. Asser/Hartkamp 3-I 2015/182, onder c.

14. HvJ EU 29 april 2004, C-371/02, ECLI:EU:C:2004:275 (Björnekulla), punt 13.

15. HvJ EU 13 maart 2014, C-155/13, ECLI:EU:C:2014:145 (SICES e.a.).

16. HvJ EU 12 mei 1998, C-367/96, ECLI:EU:C:1998:222, NJ 1999/239 (Kefalas): ‘20 Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen de justitiabelen in geval van misbruik of bedrog geen beroep op het gemeenschapsrecht doen (…) 21 Bijgevolg kan het niet in strijd met de communautaire rechtsorde worden geacht, dat de nationale rechterlijke instanties een nationale regel toepassen zoals artikel 281 van het Griekse burgerlijk wetboek, om te beoordelen of van een uit een gemeenschapsbepaling voortvloeiend recht misbruik wordt gemaakt.’ Zie ook W. Snijders, Good faith as a Dutch and a European concept, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), The influence of EU law on national private law (Serie Onderneming en Recht, deel 81-I), Deventer: Kluwer 2014: ‘Those cases confirm in fact that the court is very reluctant in letting national norms like good faith or reasonableness and fairness interfere with the effect of European law. These norms may be applied by the national courts, but only as far as they can be said to coincide with a general principle of European law, leading to an identical result. Consequently the scope of this kind of national rules is in reality determined by the more restrictive general principles that are developed in European case law like abuse of right and fraud.’

17. HvJ EU 12 mei 1998, ECLI:EU:C:1998:222, NJ 1999/239 (Kefalas).

18. Preambule onder (3).

19. Preambule onder (3) en (7).

20. Zie noot 1, 3 en 5.

21. D.M.H. de Leeuw, Bescherming van stakeholders en de grenzen van het agenderingsrecht, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2015/3.

22. In gelijke zin: F.G.K. Overkleeft, Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 4.

23. Op grond van art. 2:129 lid 1 en 4 BW kan in de statuten worden bepaald dat de algemene vergadering over de strategie gaat.

24. Zie hierover uitgebreid F.M. Peters & F. Eikelboom, De strijd over het agenderingsrecht tussen Boskalis en Fugro, WPNR 2015/7061, par. 3.2.

25. Zie HR 21 december 2001,  ECLI:NL:HR:2001:AD4499 , NJ 2005/96, JOR 2002/38 m.nt. Faber (SOBI/Hurks) en Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BK9673, JOR 2010/61 m.nt. De Bres (AHAM).

26. Zie ook Overkleeft 2009.

27. Zie bijv. het FD van 20 mei 2017, ‘Ze moeten zelf beslissen wat ze in die bedenktijd doen’. Zie in dit kader ook het FD van 21 juni 2017, ‘Kamp voerde innig overleg met Akzo om PPG te weren’.

28. Richtlijn (EU) 2017/828 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft.

29. Zie hierover ook J.W. Winter, De staat van ons vennootschapsrecht, Ondernemingsrecht 2011/98, par. 3 en 4 en Peters & Eikelboom 2017, in fine.

30. Cassatie in het belang der wet heeft geen rechtsgevolgen voor partijen en kan niet door partijen worden ingesteld, zie art. 78 lid 6 Wet RO.

31. Dit kan een reden zijn om de Staat als belanghebbende op te roepen in een procedure op de voet van art. 2:110 BW met betrekking tot een beursvennootschap. Vgl. Hof Den Haag 30 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL8979: ‘In dit verband betoogt de Staat terecht dat hij er een redelijk belang bij heeft dat de Nederlandse rechter geen vonnissen wijst die conflicteren met (…) verdragen waarbij Nederland partij is (…), omdat in zo’n geval de Staat, aan wie dergelijke rechterlijke uitspraken internationaalrechtelijk moeten worden toegerekend, zijn verplichtingen die voor hem uit die verdragen voortvloeien zou schenden. De Staat heeft er dan ook een redelijk belang bij om voor de rechter, bij wie het geding (…) aanhangig is, zijn standpunt uiteen te zetten en te verdedigen.’ Een andere optie is het horen van het Openbaar Ministerie (art. 44 lid 1 Rv).

32. Zie HvJ EU 28 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:602 (Tomášová), met verdere verwijzingen, waaronder HvJ EU 30 september 2003, ECLI:EU:C:2003:513 (Köbler).

33. Idem. Ik laat nu in het midden hoe deze schade moet worden berekend.

34. Idem.

35. HvJ EU 6 oktober 1982, ECLI:EU:C:1982:335, NJ 1983/55 en HR 27 mei 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4602, NJ 1983/561. Zie hierover ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/39.

36. HvJ EU 27 oktober 1982, ECLI:EU:C:1982:368, NJ 1983/350. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/39.

37. Het lijkt me nuttig om op dit vlak een wetswijziging te overwegen. Als de ratio van art. 2:111 lid 3 BW is dat het onwenselijk is dat een machtiging tot bijeenroeping van een BAVA achteraf met terugwerkende kracht vervalt, kan dat als zodanig in de wet geregeld worden. Vgl. art. 1:384 , 2:341a , 2:343b , 2:359 lid 2 en 3:53 lid 2 BW jo. art. 3:59 BW en art. 13 Fw .

38. De prejudiciële spoedprocedure, berechting bij voorrang, versnelde procedure, vereenvoudigde procedure en de mogelijkheid om zonder conclusie van de advocaat-generaal uitspraak te doen. Ik laat deze mogelijkheden hier onbesproken.

39. Zie het einde van art. 6 lid 1 Richtlijn.

40. Vgl. H.J.M.N. Honée, Het ontslag van de bestuurder in wetshistorisch perspectief, De NV 1999, afl. 12, p. 280, HR 26 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4887, NJ 1985/375 m.nt. Maeijer (Sjardin/Sjartec) en Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BK9673, JOR 2010/61 m.nt. De Bres (AHAM). Vgl. de Beschikking, r.o. 4.7.

41. Zie bijv. het persbericht van AkzoNobel van 25 juli 2017 (‘AkzoNobel convenes EGM and actions to improve shareholder relations’): ‘This has included feedback from 285 meetings and calls with over 200 investors that have been held in the past six months and a shareholder survey conducted in June of investors holding more than 42% of the total shareholding.’ CEO Buchner stelde in het FD van 26 juni 2017 (‘We kónden de chemietak niet eerder verkopen’): ‘Sinds 1 juni ben ik bij 50 à 70 aandeelhouders langs geweest.’

42. Om o.m. procestechnische redenen was het niet mogelijk om de voorzieningenrechter te laten bepalen dat het ontslagbesluit werd geagendeerd door de door AkzoNobel geplande BAVA. Er kunnen ook inhoudelijke redenen zijn voor twee BAVA’s. De uitslag van de stemming staat veelal al voor de BAVA vast. Bijv. omdat (grote institutionele) beleggers stemmen op basis van vooraf afgegeven stemadviezen van partijen als ISS en Glass Lewis en/of omdat zij het er vooraf toe leiden dat hun stem op een bepaalde manier wordt uitgebracht. Dat kan betekenen dat de uitslag van de stemming al min of meer vaststaat voor de Voorzitter tijdens de BAVA de kans heeft om verantwoording af te leggen. Dat probleem speelt niet als sprake is van twee separate opeenvolgende BAVA’s. Uit noot 41 blijkt echter dat AkzoNobel ook buiten vergadering veelvuldig contact zocht met aandeelhouders om de stemming te beïnvloeden. Vgl. Hof Amsterdam (OK) 14 maart 2016,  ECLI:NL:GHAMS:2016:929, JOR 2017/89 (Delta Lloyd). In die zaak stuurden verzoekers aan op het splitsen van de agenda van de algemene vergadering in een informatieve algemene vergadering en pas later een vergadering met stemming. Zij vonden de informatieverstrekking voorafgaand aan de vergadering dusdanig gebrekkig dat er nog geen stemming kon plaatsvinden. De Ondernemingskamer oordeelde anders.

43. Zie het FD van 8 september 2017, ‘Valse start voor AkzoNobel’. Terzijde merk ik op dat dit leidt tot de vraag of het door AkzoNobel gehanteerde bestuursmodel, waarbij de bedrijfsleiding in handen is van een executive committee bestaande uit twee bestuurders en voor het overige uit werknemers, wel voldoende robuust is.

44. Zie het FD van 8 september 2017, ‘Valse start voor AkzoNobel’.

45. Zie noot 41.