Noot bij ECLI:CE:ECHR:2007:0705JUD004370104 en ECLI:CE:ECHR:2007:0705JUD002883104 - rechtmatigheid voorlopige hechtenis (Hendriks/Nederland, Kanzi/Nederland)

Auteur(s): Bron:
  • Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2007/633, Wolters Kluwer
  • Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2007/632, Wolters Kluwer

Samenvatting

Gronden voorlopige hechtenis. Geschokte rechtsorde en 'public disorder'. Geen schending art. 5 EVRM. Klacht niet-ontvankelijk

1

Het OM kan weer gerust zijn. Al die lastige en tot vervelens toe herhaalde Smirnova-achtige verweren, strekkende tot afwijzing van de vordering tot inbewaringstelling c.q. gevangenhouding (of de verlenging daarvan), kunnen thans in raadkamer eenvoudig met verwijzing naar de hier te bespreken Straatsburgse zaken inzake Kanzi ( ECLI:CE:ECHR:2007:0705JUD002883104 , NJ 2007, 632) en Hendriks (ECLI:CE:ECHR:2007:0705JUD004370104, NJ 2007, 633) worden gepareerd. Recente pogingen van de advocatuur om de naar automatisme neigende Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot de toepassing van de voorlopige hechtenis kritisch tegen het licht te houden, lijken thans weer op voorhand vruchteloos. Of is deze veronderstelling al te somber?

Het curieuze van de recente in Nederland gevoerde discussie is dat die kritische pogingen nu juist waren gebaseerd op dezelfde kritische door het EHRM geformuleerde uitgangspunten. De kernvraag was steeds, zeker vanaf Letellier (ECLI:CE:ECHR:1991:0626JUD001236986, NJ 1995, 575) en samengevat in Smirnova (ECLI:CE:ECHR:2003:0724JUD004613399, NJ 2005, 550 m.nt. Schalken), of toepassing van voorarrest in een individuele zaak enkel op abstracte rechtsgronden (zoals de ernst van het feit of de aantasting van de rechtsorde) kan worden gerechtvaardigd.

Daarbij ging het vooral om de reikwijdte van het te hanteren criterium in het licht van de vraagstelling: in hoeverre kan vrijlating van de verdachte in deze specifieke situatie ‘public disorder’ veroorzaken? Dit begrip, dat een zekere concretisering eist, lijkt beperkter dan de Nederlandse maatstaf betreffende de ‘ernstig geschokte rechtsorde’ (art. 67a lid 2 sub 1 Sv), dat een al te routineuze verwijzing naar een veronderstelde door het feit veroorzaakte maatschappelijke onrust wel erg gemakkelijk maakt.

2

De discussie is nu beslecht. Het EHRM ziet geen wezenlijk verschil tussen beide criteria en wijst dan ook de klachten tegen de Nederlandse praktijk in de twee zaken als ‘kennelijk ongegrond’ van de hand. Het EHRM heeft niet veel ruimte nodig om dit uit te leggen. Het ziet vooral geen problemen vanwege – hetgeen ook wel in de verwachting lag – de relatief korte termijn waarbinnen een rechtszaak in de Nederlandse procedure op de zitting komt, waarna de wet geregelde momenten van rechterlijke toetsing voorschrijft. Binnen een dergelijke korte termijnadministratie, zo kan het Straatsburgse standpunt worden samengevat, is niet cruciaal welk gedrag van de verdachte na zijn vrijlating is te verwachten, maar welke maatschappelijke reactie valt te voorzien en welke door de rechtsorde beschermde belangen zich ertegen zouden verzetten, indien de verdachte van een bijzonder ernstig feit op vrije voeten zou blijven of zou worden vrijgelaten. Veel concretisering is daarbij kennelijk niet vereist, want zelfs de omvang van de publiciteit is in de visie van het Hof niet doorslaggevend. Daarmee schurkt het Straatsburgse criterium van de ‘public disorder’ dicht aan tegen het Nederlandse begrip van de ‘ernstig geschokte rechtsorde’. Zie hierover uitgebreid de kritische analyse van M.J. Borgers in zijn annotatie in AA, december 2007.

Nu de veronderstelde impact op samenleving en rechtsorde niet meer in hoofdzaak op concrete aanwijzingen in relatie tot de vrijlating in een individueel geval hoeft te zijn gebaseerd, ontstaat er ook meer ruimte om de ernst van drugscriminaliteit (handel in hard drugs) als toereikende grond voor vrijheidsbeneming te accepteren. De bestrijding van de handel in verdovende middelen krijgt van het Straatsburgse Hof alle steun (zie het slot van de beslissing in de zaak Kanzi). In dat opzicht toont het EHRM weinig begrip voor de Nederlandse (en Schipholse) zachtmoedigheid.

Probleem blijft wel dat het EHRM, nu het de ‘public disorder’ zonder veel toelichting zo’n beetje laat samenvallen met de Nederlandse schokgrond, weinig inzicht geeft in de werkelijke betekenis van de rechtsgrond die bij het opleggen c.q. het voortduren van het voorarrest beslissend zou moeten zijn. Het valt immers ook te verdedigen om de geschokte rechtsorde, mits nadere inhoud gegeven met specifieke overwegingen naast de wettelijk aangegeven ernst van het feit, als criterium bij het opleggen van de voorlopige hechtenis te blijven hanteren, terwijl de verdragsrechtelijk en concreet ingevulde ‘public disorder’ gereserveerd kan worden als maatstaf bij de beantwoording van de vraag of er termen voor opheffing of schorsing aanwezig zijn.

3

Dat het EHRM met het Nederlandse systeem absoluut geen moeite heeft, kan uit twee omstandigheden worden verklaard. In de eerste plaats dient te worden bedacht dat het Hof de kritische criteria in zijn rechtspraak geformuleerd heeft ten aanzien van landen, zoals Frankrijk en Rusland, die een aanzienlijk langere termijn van voorarrest kennen met een minder vanzelfsprekend stelsel van vaste rechterlijke toetsingsmomenten en nauw omschreven wettelijke gronden. In een dergelijk systeem komt het bij een lang tijdsverloop veel meer aan op de motivering op basis van strengere criteria dan bij een wettelijke regeling die de controle op het tijdsverloop bij de voorlopige hechtenis aan korte en vaste termijnen bindt.

Daar komt bij dat het Europese Hof in eerste instantie het oog heeft op de termijn die aan de terechtzitting voorafgaat. Het gaat om de termijn van de pretrial detention in de zin van art. 5 lid 3 EVRM, de termijn tot aan de berechting, terwijl de totale duur van de voorlopige hechtenis, ook hangende de berechting, een onderdeel vormt van de berekening van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM.

In de tweede plaats kent de vrijheidsbeneming ingevolge art. 5 EVRM, tenminste in het begin, een zwakkere basis dan de voorlopige hechtenis uit de Nederlandse strafvordering. Art. 5 EVRM verlangt de aanwezigheid van een ‘redelijke verdenking’ (lid 1 sub c), hetgeen een lagere graad van schuldvermoeden impliceert dan bij de ‘ernstige bezwaren’, zoals bedoeld in art. 67 lid 3 Sv. Pas daarna, waarschijnlijk na enkele maanden (vgl. zaak Tomasi, 1992), ontstaat de noodzaak van aanvullende gronden die, naarmate de tijd verstrijkt, strenger worden en beter moeten worden gemotiveerd. Als de vrijheidsbeneming reeds bij de aanvang een hoge drempel kent, in elk geval na enkele dagen, zoals na de Nederlandse inverzekeringstelling, gecombineerd met een redelijk korte termijn van dagvaarding, is reeds daarmee aan de ratio van art. 5 EVRM voldaan, aldus kennelijk de Straatsburgse gedachtegang.

4

Het OM mag dan tijdens de raadkamerzittingen over de gevangenhouding wat meer gerust zijn, de vraag dringt zich wel op of dit ook voor de rechter geldt. Want de uitspraken van het EHRM in de zaken Kanzi en Hendriks brengen een interessante rechtskwestie aan het licht: In hoeverre kan een formeel criterium – als daarmee het doel is bereikt – materiële criteria opzij zetten? Met andere woorden: Als de termijn van voorarrest kort is, zijn dan de materiële uitgangspunten, zoals het EHRM die in vaste rechtspraak zo krachtig heeft geformuleerd, automatisch overbodig geworden?

Weer anders uitgedrukt: Mag de rechter, ook bij een relatief korte duur van de vrijheidsbeneming, het voorarrest nog steeds niet beschouwen als een voorschot op de later op te leggen straf? Ontslaat een beperkte tijdsduur de rechter van zijn plicht om goed te motiveren en niet te volstaan met het aanvinken van enkele wettelijke gronden? En hoeft de rechter in die gevallen ook niet zwaar te tillen aan zijn plicht om, zelfs ambtshalve, naar alternatieven voor de voorlopige hechtenis te zoeken (meldplicht, nachtdetentie, huisarrest, borgsom, straatverbod, inleveren paspoort e.d.)?

De uitkomst in de beide, van oorsprong Maastrichtse, zaken Kanzi en Hendriks wettigen de conclusie dat het EHRM, naarmate de termijnen van de voorlopige hechtenis in het rechtsstelsel van de aangeklaagde staat korter zijn, meer armslag aan de nationale rechter laat bij de wijze waarop hij toetst en bij het verbinden van consequenties aan die toetsing (vgl. de zaak McKay, 2006, waarin de Straatsburgse beoordeling plaatsvond binnen de krappe grenzen van de nationale procedure).

Dit gezichtspunt heeft feitelijk gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk. Bij een kortere duur van het voorarrest is er een sterkere relatie, ook al is dat niet de bedoeling, tussen de vrijheidsbeneming en de later op te leggen vrijheidsstraf. Rechters laten het (betrekkelijk korte) voorarrest liever doorlopen dan het snel te beëindigen met het risico dat de verdachte na het vonnis weer achter de tralies moet, terwijl diezelfde rechters de hoogte van de straf weer plegen af te stemmen op de duur van het voorarrest. Door dit mechanisme ontstaat er een dwangverhouding tussen voorarrest en straftoemeting, die elkaar langs die weg letterlijk ‘gevangen’ houden. Dit verklaart ook waarom het zo moeilijk is om de Nederlandse rechtspraktijk in dit opzicht in een meer liberale richting om te buigen.

5

Het voorgaande neemt niet weg dat het verdragsrechtelijk gefundeerde beginsel van subsidiariteit (vrijheidsbeneming dient uitzondering te zijn) blijft nopen tot een zo terughoudend mogelijke toepassing van de voorlopige hechtenis. Dit kan in de eerste plaats worden bereikt door de inschatting van het effect van de toepassing c.q. opheffing c.q. schorsing van het voorarrest op de rechtsorde en de samenleving, hoezeer ook daarbij een zekere abstractie niet te vermijden valt, per geval serieus te nemen, de ‘ernstige bezwaren’ met feiten en omstandigheden te onderbouwen, zoals de wet eist, en die bijv. te koppelen aan de algemene rechtsgrond met betrekking tot een ‘gewichtige’ reden van maatschappelijke ‘veiligheid’ die ‘onverwijlde’ vrijheidsbeneming ‘vordert’, taalkundige begrippen uit art. 67a Sv die een strikte noodzaak tot uitdrukking brengen.

Zoveel is wel duidelijk dat uitsluitend uit de ernst van het feit (de twaalfsjaarsgrond) niet mag worden afgeleid dat dus de rechtsorde ernstig is geschokt, zoals de Hoge Raad heeft uitgemaakt (recent HR 21 maart 2006,  ECLI:NL:HR:2006:AU8131, NJ 2006, 246 m.nt. Schalken en AA 2007-09 m.nt. Borgers). Ook het EHRM is van oordeel dat het voorarrest niet enkel op de ernst van het delict mag worden gebaseerd (Letellier, 1991; Kemmache, 1991).

Dit houdt in elk geval in dat, naast de ernst van het strafbare feit, wel degelijk de praktische consequenties van de vrijheidsbeneming in ogenschouw moeten worden genomen en, indien de geschokte rechtsorde geen andere keus laat, toch te kijken naar haalbare alternatieven waarmee hetzelfde doel als dat van de vrijheidsbeneming kan worden bereikt. Dat is zeker van belang nu, ook in de Nederlandse situatie, de termijnen steeds langer worden, en die langere termijnen in één keer kunnen worden opgelegd (90 c.q. 180 dagen). Was dat niet de Straatsburgse ratio: hoe langer, des te strenger?

6

De beslissingen van het EHRM in de zaken Kanzi en Hendriks bewijzen maar weer eens hoe voorzichtig men moet zijn om Straatsburgse uitspraken die op het rechtsstelsel van andere landen betrekking hebben, zonder meer op het eigen nationale systeem van toepassing te verklaren. De Straatsburgse soep wordt dus niet zo heet gegeten als zij soms wordt opgediend. Maar de vraag is wel of dit aan de kelner ligt of aan de kok.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:CE:ECHR:2007:0705JUD004370104 en ECLI:CE:ECHR:2007:0705JUD002883104 - rechtmatigheid voorlopige hechtenis (Hendriks/Nederland, Kanzi/Nederland)

Auteur(s)

Tom Schalken

Bron

Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2007/633, Wolters Kluwer
Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2007/632, Wolters Kluwer

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT500:1