Een beroep tegen een bestemmingsplan dat is gebaseerd op een luchthavenbesluit is mogelijk. Een toets aan artikel 19j Natuurbeschermingswet 1998 (art. 2.7, lid 1, Wet natuurbescherming) is dan ook nog steeds vereist.
1
Op een cursus die ik onlangs gaf, werd gevraagd:
“Hoe beoordeelt een rechter eigenlijk alle ecologische rapporten die worden overgelegd? Is dat een afstandelijke toets en wordt gekeken of het rapport logisch en navolgbaar is, of is dat een indringende – en daarmee een inhoudelijke toets?”
De uitspraak over het bestemmingsplan ten behoeve van de uitbreiding van het vliegveld Lelystad is een mooi voorbeeld van de indringende toets die de ABRvS verricht, waarbij de ABRvS overigens mogelijk is ondersteund door het verslag van de StAB. De uitspraak laat ook zien hoe belangrijk het is om een ecologisch rapport (van de wederpartij) op alle punten te weerleggen, met een eigen ecologische rapportage. De uitspraak bevat een aantal interessante elementen op het gebied van de natuurbescherming. Deze zal ik hierna bespreken. Volledigheidshalve wijs ik er ook op dat in de uitspraak verder nog de vraag aan de orde komt of beroep tegen het bestemmingsplan – waarmee uitvoering wordt gegeven aan het luchthavenbesluit dat eerder op grond van de Wet luchtvaart ten behoeve van de uitbreiding van het vliegveld Lelystad is vastgesteld – nog mogelijk is. De achtergrond van deze door de raad van Lelystad en de exploitant van het vliegveld ingenomen stelling is gelegen in art. 8.10 Wet luchtvaart. In dit artikel is bepaald dat, voor zover het ontwerp van een bestemmingsplan zijn grondslag vindt in de uitvoering van een luchthavenbesluit, niet met toepassing van art. 3.8, onder d, Wro door eenieder een zienswijze kan worden ingediend. Dit zou, aldus de raad en de exploitant van het vliegveld, betekenen dat dan ook geen beroep tegen een dergelijk bestemmingsplan zou kunnen worden ingesteld. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis concludeert de ABRvS uiteindelijk dat deze lezing van art. 8.10 Wet luchtvaart niet kan worden gevolgd en dat beroep tegen het bestemmingsplan nog steeds mogelijk is.
2
Een belangrijk deel van de beroepsgronden heeft betrekking op de gevolgen van het bestemmingsplan voor de in de omgeving van het vliegveld liggende Natura 2000-gebieden. Exploitatie van het vliegveld (en dan uiteraard met name als gevolg van het aan- en afvliegende luchtverkeer) zou invloed kunnen hebben op de instandhoudingsdoelstellingen van diverse vogelsoorten, onder andere vanwege aanvaringsslachtoffers die zouden vallen, maar ook vanwege verstoring van diverse (foerageer- of leef)gebieden van deze vogelsoorten. Ter weerlegging van dit beroep gaat de raad voor meerdere (juridische en ecologische) ankers liggen.
3
Het meest vergaande standpunt van de raad is dat toetsing aan art. 19j Nbw 1998 niet aan de orde kan zijn, omdat het luchthavenbesluit de uitbreiding van de start- en landingsbaan al mogelijk maakt. Wellicht was de gedachte achter dit standpunt (maar dat wordt in de uitspraak niet duidelijk) dat het plan niet meer ‘kaderstellend’ was voor de uitbreiding van het vliegveld, juist omdat het luchthavenbesluit al was vastgesteld. Naast het luchthavenbesluit is echter ook een (wijziging van een) bestemmingsplan nodig voordat het vliegveld kan uitbreiden. Het is m.i. dan ook terecht dat de ABRvS concludeert dat ook het bestemmingsplan getoetst moet worden aan art. 19j Nbw 1998. Wellicht had men in het kader van het bestemmingsplan voor het vliegveld, op grond van het (voorheen geldende) art. 19j, lid 5, Nbw 1998 (thans art. 2.8, lid 2, Wet natuurbescherming) gebruik kunnen maken van een passende beoordeling die voor het luchthavenbesluit zou zijn gemaakt. Uit de uitspraak blijkt echter niet dat deze stelling is ingenomen – nog los van het feit dat het mij niet bekend is in hoeverre voor het luchthavenbesluit daadwerkelijk een passende beoordeling op grond van de Nbw 1998 is verricht. De toelichting van dat besluit doet vermoeden dat dit niet het geval is. De gedachte lijkt te zijn geweest, voor zover ik dat kan nagaan, dat er t.z.t. nog een vergunning op grond van de Nbw 1998 nodig is, en dat er dan – indien noodzakelijk – een passende beoordeling zal worden opgesteld.
4
Nu vastgesteld is dat het bestemmingsplan getoetst moet worden aan art. 19j Nbw 1998, komt de ABRvS toe aan de vervolgstap in de toetsing van plannen. In dat verband stelde raad zich op het standpunt dat een passende beoordeling van de gevolgen van de uitbreiding van het vliegveld voor alle relevante Natura 2000-gebieden in de omgeving niet noodzakelijk zou zijn. Het plan zou niet leiden tot significante gevolgen voor deze gebieden. Deze stelling slaagt gedeeltelijk; voor de gebieden Veluwerandmeren en Ketelmeer & Vossemeer onderschrijft de ABRvS deze stelling, in het bijzonder omdat zowel de ecologen aan de kant van de raad als de door de Vogelbescherming – als appellant – ingeschakelde ecologen concludeerden dat voor deze gebieden negatieve effecten op de instandhoudingsdoelen niet zullen optreden.
5
Voor het Natura 2000-gebied Oostvaardersplassen stelt de ABRvS vast (r.o. 35.1) dat significant negatieve effecten niet op voorhand zijn uitgesloten. Daarbij acht de ABRvS van belang: (i) dat in een door de Vogelbescherming overgelegd ecologische rapportage wordt geconcludeerd dat het in het kader van de m.e.r. uitgevoerde onderzoek niet voldoende is om significant negatieve effecten op voorhand uit te sluiten; en (ii) dat het ecologisch onderzoek dat aan de m.e.r. ten grondslag is gelegd, bevestigt dat de uitbreiding van de luchthaven leidt tot aanvaringsslachtoffers onder vogelsoorten waarvoor het Natura 2000-gebied Oostvaardersplassen instandhoudingsdoelstellingen kent. Wat de ABRvS daarbij ook van belang acht, is dat de gevolgen van de (vogel-)aanvaringen in het laatstgenoemde onderzoek niet zijn gekwantificeerd, noch in verband zijn gebracht met de instandhoudingsdoelstellingen. De gevolgen zijn alleen onderzocht in relatie tot de vliegveiligheid.
6
Maar wie gedacht had dat dit ertoe zou leiden dat het bestemmingsplan vernietigd zou worden (dan wel dat er bijvoorbeeld een tussenuitspraak zou volgen, met de opdracht aan de raad om alsnog een passende beoordeling te verrichten), komt bedrogen uit. Er was nóg een ecologisch onderzoek dat (kennelijk) aan de besluitvorming door de raad ten grondslag was gelegd. In dit onderzoek, het rapport “Beschermde natuurgebieden”, is een beoordeling gemaakt van de gevolgen van het plan voor de betrokken Natura 2000-gebieden. In het bijzonder een bijlage bij dit rapport bevat een beschrijving van de Natura 2000-gebieden in de wijde omgeving van de luchthaven, een inventarisatie van de vogelsoorten waarvoor instandhoudingsdoelstellingen gelden en een beschrijving van hun vlieg- en foerageergedrag. In dit rapport wordt voor een aantal vogelsoorten (zie r.o. 35.4), aan de hand van een toets aan de instandhoudingsdoelstellingen, geconcludeerd dat significante gevolgen niet zijn uitgesloten. Dit rapport wordt door de ABRvS aangemerkt als passende beoordeling (r.o. 35.5). Waarom dit het geval is, wordt evenwel niet duidelijk.
7
Het is jammer dat de ABRvS haar uitspraak op dit punt niet verder motiveert. Zonder kennis van het betreffende rapport wordt daardoor niet duidelijk waarom het rapport kan worden aangemerkt als een passende beoordeling. Is dit bijvoorbeeld omdat in het rapport, na de conclusie dat significant negatieve effecten op bepaalde vogelsoorten niet op voorhand zijn uitgesloten, nader gemotiveerd is dat verzekerd is dat er geen aantasting van de natuurlijke kenmerken zal optreden? Is voor deze conclusie van de ABRvS verder nog relevant dat in het rapport aandacht is geschonken aan cumulatieve effecten – een onderwerp dat immers bij uitstek in een passende beoordeling aan de orde komt, en juist niet in een voortoets? Het enkele feit dat het rapport zelf aangeeft dat een passende beoordeling is gemaakt, lijkt mij in ieder geval onvoldoende. Eerder (zie ABRvS 19 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:927) overwoog de ABRvS immers al dat het feit dat een rapport het predicaat passende beoordeling of habitattoets had gekregen, niet relevant was voor de vraag of het rapport ook als zodanig moest worden aangemerkt. In die uitspraak werd uiteindelijk geconcludeerd dat het betreffende ecologische onderzoek – ondanks de titel van het onderzoek – niet als passende beoordeling kon worden aangemerkt, omdat in het onderzoek werd gesteld dat significant negatieve effecten op voorhand waren uitgesloten. Deze situatie omdraaiend zou het dus ook zo kunnen zijn dat een rapport ten onrechte is aangemerkt als een passende beoordeling. Deels zal dit dan overigens ook blijken uit een inhoudelijke beoordeling van het rapport – als de gevolgen van een bepaalde activiteit niet toereikend zijn beoordeeld, is de conclusie immers dat niet verzekerd is dat geen aantasting van de natuurlijke kenmerken zal optreden. Maar impliciet is daarmee dan uiteraard ook geconcludeerd dat gevolgen niet ‘passend’ (genoeg) zijn beoordeeld. Maar aangezien de ABRvS, na een (summiere) beschrijving van de inhoud van het rapport, concludeert dat sprake is van een passende beoordeling – zonder daarbij al in te zijn gegaan op de inhoud van het rapport – kan worden afgeleid dat de structuur, opzet en in het rapport opgenomen onderdelen van de ecologische beoordeling voor de ABRvS relevant (wellicht zelfs doorslaggevend) zijn geweest bij de conclusie dat het rapport kan worden aangemerkt als passende beoordeling. Nogmaals: het is jammer dat de uitspraak niet laat zien welke aspecten de ABRvS daarbij relevant achtte.
8
Het vervolg van de uitspraak heeft betrekking op de beoordeling van de diverse ecologische rapportages die over en weer waren opgesteld – aan beide zijden een tweetal rapporten. Hoewel dat uiteraard veelal een erg casuïstische beoordeling is, vallen de volgende – meer algemene – zaken op. Uit r.o. 35.5 volgt dat het startpunt van de beoordeling door de ABRvS in dezen wordt gevormd door de twee ecologische rapporten die ter onderbouwing van het bestemmingsplan zijn opgesteld en dat deze rapporten worden beoordeeld aan de hand van hetgeen daartegen is ingebracht in de rapporten die door de Vogelbescherming zijn overgelegd. Dat lijkt op zichzelf een logisch uitgangspunt – maar deze wijze van toetsing laat m.i. ook zien dat de ABRvS de rapporten op dit punt niet afstandelijk c.q. marginaal toetst (bijvoorbeeld door te bezien in hoeverre de raad, in het licht van de contra-rapportages, in redelijkheid had kunnen afgaan op de rapporten die ten behoeve van het bestemmingsplan zijn opgesteld). Ik denk overigens dat de Nbw 1998 (en haar opvolger, de Wet natuurbescherming), mede in het licht van de Habitatrichtlijn ook niet veel ruimte laat voor zo’n afstandelijke toetsing. Wat verder opvalt, is dat de ABRvS meerdere malen aan de hand van de rapporten die door de Vogelbescherming zijn ingediend, concludeert dat het beroep niet slaagt. Deels omdat deze rapporten die rapporten die aan de zijde van de raad zijn gebruikt, bevestigen; deels ook omdat in de rapporten van de Vogelbescherming geen concrete gegevens zouden zijn opgenomen om bepaalde stellingen te staven.
9
Interessant (en mooi bedacht) is ten slotte de ingenomen stelling dat in het beheerplan opgenomen maatregelen niet zouden kunnen worden uitgevoerd omdat in het luchthavenbesluit is vastgelegd dat binnen 6 km rondom de luchthaven geen nieuwe vogelaantrekkende bestemmingen zijn toegelaten. Dit om het risico op aanvaringsslachtoffers en gevolgen voor de vliegverkeersveiligheid te beperken. Aangevoerd wordt dat als gevolg van de voor de blauwe kiekendief in het aanwijzingsbesluit opgenomen verbeterdoelstelling, het noodzakelijk is om foerageergebieden buiten het Natura 2000-gebied Oostvaardersplassen te realiseren. Deze stelling slaagt echter niet. Hoewel niet in geschil is dat binnen het beperkingengebied, de realisatie van nieuw foerageergebied in beginsel niet mogelijk is (met dien verstande dat er op grond van de Wet luchtvaart wel kan worden afgeweken van deze eis) – en het beperkingengebied in die zin een belemmering kan opleveren voor het behalen van de instandhoudingsdoelstelling voor de blauwe kiekendief – is niet gebleken dat juist de gronden in het beperkingengebied noodzakelijk zijn voor het realiseren van nieuw foerageergebied voor de blauwe kiekendief. Zo op het eerste gezicht lijkt deze wijze van toetsing logisch. Feitelijk wordt gekeken of een bepaalde beheermaatregel afdoende effect kan hebben of niet. Daarbij is het aan de beheerder van het gebied om te onderzoeken welke (passende en instandhoudings)maatregelen getroffen zullen worden in het kader van het beheer, waarbij de beheerder een grote mate van (keuze)vrijheid heeft. Deze vrijheid is slechts beperkt voor zover handelen geboden is om een (verdere) achteruitgang te voorkomen en er geen keuze meer bestaat tussen de maatregelen die getroffen kunnen worden (vergelijk ook HvJ EU 14 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:10, AB 2016/191). In die zin is de toets die de ABRvS verricht begrijpelijk. Aan de andere kant: het beperkingengebied is in het luchthavenbesluit opgenomen en maakt, naar ik aanneem, ook deel uit van het bestemmingsplan, ten behoeve waarvan getoetst wordt aan art. 19j Nbw 1998. En dan is de wijze van toetsing door de ABRvS opmerkelijk. Immers, uit r.o. 41.7 volgt dat het beperkingengebied een belemmering kan opleveren voor het behalen van de (verbeter)instandhoudingsdoelstelling van de blauwe kiekendief. Dat, ondanks deze belemmering, verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet worden aangetast, blijft onduidelijk – en lijkt ook niet door de ABRvS te worden getoetst. Duidelijk is wel dat de toets die wordt verricht, een heel andere is dan de toets dat ‘juist de gronden gelegen in het beperkingengebied noodzakelijk zijn voor het realiseren van nieuw foerageergebied’.