Noot bij ECLI:NL:HR:2019:353 - onrechtmatige overheidsdaad, besluitaansprakelijkheid

Samenvatting

Een bestuursorgaan kan niet alleen onrechtmatig handelen door een onjuist besluit te nemen of door te laat op een aanvraag te beslissen, maar ook door de aanvrager of de in art. 58 Woningwet (oud) genoemde personen niet ervan in kennis te stellen dat de aangevraagde vergunning van rechtswege is verleend.

1 Inleiding

Met dit arrest voegt de Hoge Raad een nieuwe loot toe aan de stam van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Een gemeente — of in de woorden van de Hoge Raad: een bestuursorgaan — kan bij een van rechtswege verleende vergunning niet alleen onrechtmatig handelen door a) een onjuist besluit te nemen, of b) te laat op een aanvraag te beslissen, maar ook door c) niet (tijdig) van een van rechtswege verleende vergunning kennis te geven. Daarmee sluit de Hoge Raad aan bij oordelen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) en pleidooien in de literatuur.

Ook volgens de Afdeling vormt het uitblijven van een kennisgeving dat een vergunning van rechtswege is verleend, een zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid (zie ABRvS 30 januari 2013,  ECLI:NL:RVS:2013:BY9918, BR 2013/64, m.nt. H.J. Breeman en R.J.G. Bäcker, ABRvS 19 februari 2014,  ECLI:NL:RVS:2014:507; zie ook Rb. Overijssel 26 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2014:507). Zie voorts de annotatie van C.N.J. Kortmann bij HR 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1454, AB 2017/4), S.A.L. van de Sande en E.C.J. Wouters, ‘De vergunning van rechtswege en aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad’, NTB 2016/34 en C.N.J. Kortmann, ‘De relativiteitseis bij gebrekkige vergunningverlening', NTBR 2015/21. In deze annotatie diepen wij deze thans ook door de Hoge Raad onderkende schadeoorzaak nader uit.

2 Drie regimes voor de vergunning van rechtswege

Het object in deze zaak is de vergunning van rechtswege, ofwel de lex silencio positivo. Er zijn in ieder geval drie regimes voor de vergunning van rechtswege te onderscheiden, met oplopende relevantie van papierwerk van het bestuur.

Het arrest is gewezen onder de vigeur van het toenmalige artikel 46 lid 4 en 5 Woningwet. Indien burgemeester en wethouders niet voldoen aan het eerste lid (waarin de beslistermijn is opgenomen), is volgens lid 4 de bouwvergunning van rechtswege verleend. Deze verlening van de bouwvergunning wordt blijkens het vijfde lid aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht. In dit systeem was enig bestuurlijk papierwerk ter openstelling van rechtsbescherming na afloop van de beslistermijn niet nodig. Louter tijdsverloop creëerde de ingang voor bezwaar. Artikel 46 Woningwet derogeerde in zoverre aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 1:3 lid 1 Awb. In dit thans niet meer geldende systeem was niet voorzien in een mogelijkheid van kennisgeving of een ander schriftelijk stuk van het bestuur.

In het huidig recht ligt dat iets anders. Er gelden thans twee regimes naast elkaar. Beide gaan uit van de op 28 december 2009 in werking getreden paragraaf 4.1.3.3 Awb. Artikel 4:20b bepaalt dat indien niet tijdig op een aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, de gevraagde beschikking van rechtswege is gegeven. De van rechtswege verleende vergunning geldt ook hier als een beschikking. Ook hier wordt dus het schriftelijkheidsvereiste terzijde geschoven. Anders is echter, dat het bestuursorgaan deze beschikking nog wel binnen twee weken bekend dient te maken (zie artikel 4:20c Awb). Zonder deze bekendmaking vangt de bezwaar- of beroepstermijn niet aan (artikel 6:8 Awb). Anders dan onder de regeling van de oude Woningwet, is voor de rechtsbescherming van derden dus een concrete handeling van het bestuursorgaan vereist. Belanghebbenden kunnen via een beroep op artikel 4:20d Awb die bekendmaking afdwingen, om zich op die manier (uiteindelijk) rechtsbescherming te verschaffen. Dat is voor hen ook raadzaam, want voor de aanvrager van de vergunning zijn deze stappen niet nodig. De vergunning treedt blijkens artikel 4:20c lid 3 Awb in werking op de derde dag na afloop van de beslistermijn. Dat kan dus zijn op een moment waarop de derden nog vrij machteloos zijn.

Voor vergunningen die van rechtswege onder de Wabo ontstaan, bestaat deze discrepantie niet. Daar is zowel voor de aanvrager als voor andere belanghebbenden een handeling van het bestuursorgaan nodig, en wel bekendmaking. Voor vergunningen van rechtswege die onder de Wabo zijn ontstaan, vereist artikel 3.9 lid 4 Wabo zo spoedig mogelijke bekendmaking. Volgens artikel 6.1 Wabo treedt een vergunning pas in werking na bekendmaking. Lid 4 leert dat de ‘werking’ van een van rechtswege verleende vergunning wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is verstreken. Die termijn vangt (ook hier) aan na de bekendmaking die vereist is op grond van artikel 4:20 Awb. Zo is hier dus ‘werking’ van de van rechtswege verleende vergunning min of meer gelijkgesteld aan een normale inwerkingtreding door bekendmaking. Hier is dus zowel voor de aanvrager als voor de rechtsbescherming zoekende belanghebbenden de bekendmaking relevant. Wel kan de aanvrager de Voorzieningenrechter verzoeken de opschorting op te heffen (artikel 6.1 lid 4 Wabo). Het relevante verschil met het oude regime en het thans geldende ‘gewone’ regime van paragraaf 4.1.3.3 Awb is dus, dat hier een handeling van het bestuur vereist is om een ontstane vergunning van rechtswege relevantie voor de aanvrager te geven, en dat die relevantie bij de andere twee van rechtswege ontstaat.

3 Uitblijven van een tijdige kennisgeving kan leiden tot schade

Een tijdige kennisgeving van de verlening van de vergunning van rechtswege is in de praktijk niet altijd een gegeven (zie o.a. ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:812, ABRvS 27 november 2013,  ECLI:NL:RVS:2013:2147, ABRvS 29 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR8349, AB 2005/1999, m.nt. A.G.A. Nijmeijer), terwijl een tijdige kennisgeving van groot belang is voor de rechtszekerheid van zowel de aanvrager als derde-belanghebbenden (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 34). Blijft een tijdige kennisgeving uit, dan kan dat — zoals in dit arrest — dus zomaar tot de situatie leiden dat er onduidelijkheid bestaat over de vraag of er nu wel of niet van rechtswege een vergunning is verleend. In een geval als het onderhavige kan daardoor vertraging ontstaan bij de start van de bouwwerkzaamheden. Stelt het bevoegde bestuursorgaan zich na een daartoe strekkend verzoek op het standpunt dat er geen vergunning van rechtswege is verleend, dan duurt de onzekerheid een nóg langere tijd voort, met mogelijke extra (vertragings)schade tot gevolg: er zal dan namelijk geprocedeerd moeten worden over de vraag of er daadwerkelijk een vergunning van rechtswege is verleend. De (gestelde) vergunninghouder zal het bestuursorgaan in gebreke moeten stellen, waarna de mogelijkheid openstaat tot het instellen van beroep tegen het niet tijdig bekendmaken van de van rechtswege verleende vergunning (zie ook de artikelen 6:12 en 8:55f Awb). Neemt het bestuursorgaan ná het verstrijken van de beslistermijn bovendien alsnog een besluit, dan zal de (gestelde) vergunninghouder ook daartegen rechtsmiddelen moeten aanwenden. Het te laat — en daardoor onbevoegd — genomen besluit is namelijk vernietigbaar (zie ABRvS 8 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3623, AB 2014/404, m.nt. R. Ortlep), waardoor het formele rechtskracht verkrijgt als daartegen niet wordt opgekomen. In een eventuele procedure die strekt tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens het uitblijven van een kennisgeving dat een vergunning van rechtswege is verleend, zal de rechter dan moeten uitgaan van de rechtmatigheid van het te laat genomen besluit, in die zin dat het zowel wat zijn wijze van totstandkoming als wat zijn inhoud betreft, wordt geacht in overeenstemming te zijn met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (HR 9 september 2005, AB 2006/286, m.nt. F.J. van Ommeren, NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok (Kuijpers/Valkenswaard) en HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5980, NJ 2011/527, m.nt. M.R. Mok). Het gevolg is dan, dat er geen plaats meer is voor een vergunning van rechtswege, omdat het te laat genomen besluit daarvoor in de plaats treedt (ABRvS 18 november 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK3630, AB 2010/51, m.nt. T.E.P.A. Lam, en S.A.L. van de Sande & E.C.J. Wouters, ‘De vergunning van rechtswege en aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad’, NTB 2016/34). De schadevordering zal dan worden afgewezen.

4 Behoefte aan aanvullende schadeoorzaak

Uit het voorgaande volgt al, dat het uitblijven van een tijdige kennisgeving daadwerkelijk kan leiden tot (vertragings)schade. De mogelijkheid van het verkrijgen van een vergoeding voor die schade, was tot op heden echter niet evident. Uit de al genoemde uitspraken van de Afdeling van 30 januari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BY9918, BR 2013/64, m.nt. H.J. Breeman en R.J.G. Bäcker) en ABRvS 19 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:507) volgde in dat kader dat als schadeoorzaak in ieder geval niet het latere — onbevoegd genomen — besluit kan worden aangewezen: de vertragingsschade was volgens de Afdeling namelijk het gevolg van het uitblijven van een kennisgeving van de verlening van de vergunning van rechtswege en van het feit dat appellanten niet op de hoogte waren van de verlening van rechtswege. Ook het niet tijdig nemen van een besluit kan niet als schadeoorzaak worden aangewezen, zo volgt uit het hierboven opgenomen arrest: de gestelde schade wordt namelijk niet veroorzaakt door het niet tijdig beslissen, maar door de onbekendheid met de vergunning van rechtswege. Nu de Hoge Raad met dit arrest laat zien dat hij de visie van de Afdeling onderschrijft dat (juist) ook bij vergunningen van rechtswege voor het causaal verband daadwerkelijk op zoek moet worden gegaan naar de schending van de achterliggende norm, is het toe te juichen dat het uitblijven van een kennisgeving dat een vergunning van rechtswege is verleend, daadwerkelijk als een zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid wordt aangewezen.

5 Concreet aan te leggen toets

Voor wat betreft de toets die moet worden aangelegd bij deze nieuwe schadeoorzaak, is de Hoge Raad in dit arrest niet vernieuwend. Door te verwijzen naar de arresten Eindhoven/Curatoren (HR 22 oktober 2010,  ECLI:NL:HR:2010:BM7040, AB 2012,382, m.nt. S.M. Peek, JB 2012/249, m.nt. R.J.N. Schlössels), Amsterdam/Have (HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, AB 2014/15, m.nt. C.N.J. Kortmann, JB 2013/42, m.nt. R.J.N. Schlössels) en Tara Beach Resort/Aruba (HR 16 september 2011,  ECLI:NL:HR:2011:BQ5980, NJ 2011/527, m.nt. M.R. Mok) sluit de Hoge Raad voor wat betreft de aan te leggen toets aan bij de toets die geldt voor aansprakelijkheid voor het overschrijden van de beslistermijn. Het enkel uitblijven van een kennisgeving is daarmee dus onvoldoende voor het oordeel dat onrechtmatig wordt gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig: “Ook voor het antwoord op de vraag of dit niet in kennis stellen onrechtmatig is, is beslissend of het bestuursorgaan daarmee, gezien de omstandigheden van het geval, in strijd heeft gehandeld met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid”.

De toekomst zal moeten uitwijzen hoe de civiele rechter dit criterium zal toepassen.

In zijn heldere bespreking van dit arrest in het tijdschrift Vastgoedrecht 2019, aflevering 3, gaat ook R. Boesveld ervan uit dat aansprakelijkheid van de gemeente voor het niet-tijdig bekendmaken van een omgevingsvergunning van rechtswege op eenzelfde wijze moet wordt benaderd als de aansprakelijkheid voor het niet in kennis stellen van de aanvrager van een bouwvergunning van rechtswege. Of sprake is van aansprakelijkheid hangt ook volgens Boesveld af van de omstandigheden van het geval. Naar ons idee, zal tot die omstandigheden van het geval ook wel behoren de vraag, welke van de drie eerder genoemde regimes aan de orde is. Het huidige recht schrijft niet meer alleen beslistermijnen voor, maar ook publicatievereisten. Bij toepasselijkheid van de Wabo (regime drie) zijn die vereisten ook relevant voor de vergunninghouder. Wellicht is de civiele rechter wat strenger bij het missen van twee opvolgende verplichtingen. J.E. van der Werff wijst er in zijn annotatie in TBR 2019/103 dan nog — eveneens terecht — op dat de grondslag voor aansprakelijkheid onder het huidige recht niet meer de maatschappelijke zorgvuldigheid is tot het in kennisstellen van de aanvrager, dat een vergunning van rechtswege is ontstaan. Thans is sprake van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, namelijk de schending van artikel 4:20c Awb. Wellicht zou dat nog een reden kunnen zijn voor de civiele rechter om onder het huidige recht strenger te zijn.

Enigszins terzijde merken wij op dat wij voor de bestuursrechter hier geen rol zien. Het uitblijven van een kennisgeving valt niet onder de schadeoorzaken van artikel 8:88 Awb.

6 Toekomst

Dit arrest is gewezen onder de Woningwet (oud). Het arrest heeft nog waarde voor het huidige recht. Voor het omgevingsrecht van de toekomst zal het arrest zijn relevantie verliezen. Zoals het er nu naar uitziet, komt de vergunning van rechtswege niet terug in de Omgevingswet (artikel 16.64).

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:HR:2019:353 - onrechtmatige overheidsdaad, besluitaansprakelijkheid

Auteur(s)

Gerrit van der Veen
Anouk Hofman

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT446:1