Noot bij ECLI:NL:HR:2016:2356 (STiPP/Care4Care) en ECLI:NL:HR:2016:2757 - is er sprake van arbeidsovereenkomst(en)?

Auteur(s): Bron:
  • Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2017/371, Wolters Kluwer

Samenvatting

Al geruime tijd is discussie gaande over de vraag of de allocatiefunctie een voorwaarde is om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst. De Hoge Raad heeft nu duidelijkheid verschaft: de allocatiefunctie is geen wettelijk vereiste. Dat betekent dat het werkgeversvriendelijke regime uit artikel 7:691 BW geldt voor een veelheid aan driehoeksrelaties die als 'uitzendovereenkomst' kwalificeren.

1

De langdurige discussie over de definitie van de uitzendovereenkomst is bijna achttien jaar na de invoering van die definitie beslecht. Die discussie ging over de vraag of de allocatiefunctie nodig was om een arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW te kwalificeren. Gelijktijdig met het hier te bespreken arrest wees de fiscale kamer van de Hoge Raad een arrest met betrekking tot de sectorindeling van een uitzendwerkgever, waarin dezelfde vraag aan de orde kwam (zie HR 4 november 2016,  ECLI:NL:HR:2016:2496, BNB 2017/43, m.nt. A.L. Mertens).

2

De ratio van vakbonden en werkgevers achter het verlichte regime voor de uitzendovereenkomst, zoals dat is geregeld in art. 7:691 BW, is dat de uitzendwerkgever bemiddelt tussen het aanbod van en de vraag naar arbeid. Dat blijkt duidelijk uit het sociaal akkoord dat ten grondslag ligt aan de regeling van de uitzendovereenkomst (en waaraan in dit arrest noch in de conclusie van de A-G wordt gerefereerd). In dat akkoord zijn sociale partners mede vanwege de allocatiefunctie een verlicht arbeidsrechtelijk regime overeengekomen voor die werkgevers die de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen (STAR nota Flexibiliteit en zekerheid 1996, p. 21). Ook in een overleg over het sociaal akkoord in de Tweede Kamer komt het argument van de ‘buitengewoon nuttige, allocatieve functie (…), ook voor bijzondere groepen als langdurige werklozen en allochtonen’ terug (Algemeen overleg, 17 oktober 1996, 24543, 8, p. 2; Kuip & Scholtens: Parl. Gesch. Flexwet, p. 893). In het wetgevingsproces dat vervolgens heeft geleid tot art. 7:690 BW is die ratio zo niet verlaten, dan toch op zijn minst niet altijd even duidelijk verwoord, zodat over de noodzaak van een allocatiefunctie om een uitzendovereenkomst aan te nemen onduidelijkheid kon ontstaan. Een allocatiefunctie of iets dat daarop lijkt schrijft de wet voor het aannemen van een uitzendovereenkomst en het daarbij behorende verlichte regime niet voor.

3

De vraag is wat onder deze totstandkomingsgeschiedenis rechtens te gelden heeft. De wet, de bedoeling van partijen bij het aan de wet ten grondslag liggende akkoord of de onduidelijke parlementaire geschiedenis? De laatste biedt eigenlijk geen houvast, de tweede staat wel erg ver weg van de wet, zodat de eerste als meest logische uitkomst overblijft. De Hoge Raad kiest zonder omwegen inderdaad voor de tekst van de wet. Dat betekent dat ook indien een werkgever geen allocatiefunctie vervult maar in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf werknemers ter beschikking stelt aan een derde op grond van een hem verstrekte opdracht om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten, deze werkgever als uitzendwerkgever dient te worden beschouwd. Een payrollwerkgever voldoet in beginsel aan deze definitie van de uitzendovereenkomst en kan zich ook beroepen op het verlichte ontslagregime van art. 7:691 BW. De Hoge Raad overweegt dat, voor zover de bedoeling van de wetgever anders is, het in de eerste plaats aan die wetgever is om grenzen te stellen. Ook wijst de Hoge Raad er op dat de rechter bij de toepassing van art. 7:691 BW de mogelijkheid heeft de regels zo uit te leggen dat strijd met de ratio van de regels wordt voorkomen.

4

Voor een beperkende allocatiefunctie ‘als door het middel bepleit’ is volgens de Hoge Raad dus geen ruimte. Deze laatste overweging lijkt ruimte te bieden aan andere dan door het middel bepleite allocatiefuncties. Die ruimte werd bijna een maand later door de Hoge Raad in het arrest Leerorkest zeer beperkt. In dit arrest gaat het mede om de vraag of een werknemer die in een payrollconstructie arbeid voor een muziekeducatieproject verricht, als werknemer van dat project (het Leerorkest) dient te worden beschouwd. De werknemer voert daartoe aan dat hij onder leiding en toezicht van het Leerorkest zijn werkzaamheden verrichtte en dat het Leerorkest alle werkgeverstaken vervulde. De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar de overwegingen in het Care4Care-arrest dat de werknemer daarmee miskent dat de ‘uitzendovereenkomst juist meebrengt dat onder leiding en toezicht van de derde (…) arbeid wordt verricht en deze derde (de inlener) dus een instructiebevoegdheid (gezagverhouding) uitoefent voor zover het de te verrichten arbeid betreft’.

5

In het Care4Care-arrest overweegt de Hoge Raad dat de vraag of sprake is van leiding en toezicht als bedoeld in art. 7:690 BW ‘dient te worden beantwoord aan de hand van dezelfde maatstaven als gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in art. 7:610 BW’. Indien de derde de uitzendkracht niet onder zijn leiding en toezicht laat werken, kan volgens art. 7:690 BW geen sprake zijn van een uitzendovereenkomst. Dat deze leiding en toezicht niet echt inhoudelijk kunnen zijn, omdat het gaat om specialistische arbeid en de inlener onvoldoende kennis heeft van dergelijke arbeid, doet voor het aannemen van werkgeversgezag, en dus ook voor het aannemen van leiding en toezicht, niet terzake, zo overweegt de Hoge Raad. Maar om aan te nemen dat leiding en toezicht als bedoeld in art. 7:690 BW moet worden beoordeeld aan dezelfde maatstaven als het werkgeversgezag als bedoeld in art. 7:610 BW, gaat wel erg ver. Een dergelijke beoordeling zou miskennen dat in de uitzendverhouding een belangrijk deel van het werkgeversgezag bij de uitzender, de werkgever, kan blijven liggen, en de inlener slechts op enkele organisatorische randvoorwaarden stuurt. Dat laatste hoeft naar mijn mening geen gezagsverhouding in de zin van art. 7:610 BW te vormen om toch leiding en toezicht als bedoeld in art. 7:690 BW te kunnen zijn. Als leiding en toezicht zonder meer een gezagsverhouding vormen, zou dat een groot bereik aan de definitie van de arbeidsovereenkomst geven en zou nauwelijks meer een opdrachtovereenkomst kunnen worden gesloten. Van het gezag dat de werkgever heeft, splitst hij een deel af dat hij aan de inlener overdraagt. Die twee delen tezamen vormen het werkgevergezag, het deel dat de inlener kan uitoefenen alleen is daarvoor misschien onvoldoende maar kan wel leiding en toezicht vormen. En van leiding en toezicht zal al snel sprake zijn. De inlener zal instructies met betrekking tot de uitoefening van de werkzaamheden kunnen geven, en ook als die alleen organisatorische randvoorwaarden betreffen, zijn dat leiding en toezicht, zo begrijp ik de geciteerde overweging.

6

Heersende leer is dat tussen de uitzender en de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst moet bestaan om die arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst te kunnen duiden (Grapperhaus, T & C BW, art. 7:690, aant. 1). Het hof overweegt dat evenzeer in het aangevallen arrest in r.o. 3.8. Dat betekent dat de relatie tussen uitzender en uitzendkracht moet voldoen aan de elementen van art. 7:610 BW. Indien de uitzender niet ten minste een deel van het werkgeversgezag heeft gehad of heeft voorbehouden, en dus geen enkele zeggenschap heeft en zelfs niet heeft gehad over de werknemer, diens arbeid of over de organisatorische randvoorwaarden van de arbeid, voldoet de relatie tussen de uitzender en de uitzendkracht niet aan de vereisten van de arbeidsovereenkomst en kan er dus evenmin sprake zijn van een uitzendovereenkomst. In dergelijke gevallen moet de arbeidsrechtelijke relatie worden gevonden bij de inlener als werkgever en de uitzendkracht als werknemer van de inlener. In de casus van het Leerorkest lijkt dat aan de orde, maar geven de middelen de Hoge Raad geen aanleiding zich hierover uit te laten. Indien de payrollwerkgever niets anders is dan het administratieve vehikel dat de inlener gebruikt om het formele werkgeverschap neer te leggen, zal met de gedachte dat wezen voor schijn dient te gaan, die inlener als werkgever moeten worden aangemerkt.

7

Als van leiding en toezicht van de derde sprake is, is dus ook sprake van een uitzendovereenkomst. Dat leidt tot een groot bereik van de uitzendovereenkomst, zo blijkt ook uit een arrest van het Hof ’s Gravenhage van 27 april 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:1034) waar een werkgever die zich bezighoudt met het stralen en schoonmaken van scheepsruimtes en sluisdeuren op de locatie van derden wordt aangesproken tot premiebetaling door het pensioenfonds voor de uitzendsector. Deze werkgever laat zijn werknemers werken onder toezicht van een voorman die in zijn dienst is. Nu de uitvoerder van de opdrachtgever rechtstreeks communiceert met de voorman en een bepaalde instructiebevoegdheid heeft ook aan de werknemers, is naar het oordeel van het hof sprake van leiding en toezicht door de opdrachtgever en heeft de werkgever dus een uitzendovereenkomst met zijn werknemers, zodat deze werkgever premieplichtig wordt geacht aan het pensioenfonds voor de uitzendsector. Hoogeveen (in haar noot bij het arrest van het hof in JAR 2017/169) wijst er op dat het voor een werkgever die zijn werknemers op de locatie van een andere werkgever arbeid laat verrichten moeilijk is aannemelijk te maken dat hij geen leiding en toezicht heeft afgestaan aan de inlener.

8

De onder 4 geciteerde overweging roept ook de vraag op wie partij zijn bij de arbeidsovereenkomst, of anders gezegd: hoe deze overweging zich verhoudt tot de overwegingen in het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA6231, NJ 2007/449, m.nt. E. Verhulp, Stichting Thuiszorg Rotterdam/PPGM). In dit laatste arrest overweegt de Hoge Raad dat ook als een werkgever (in dat geval de pensioenvennootschap van de werknemer) een opdrachtovereenkomst met de inlener (in dat geval de Stichting Thuiszorg) sluit waarin wordt overeengekomen de werknemer ter beschikking aan de inlener te stellen om onder diens leiding en toezicht te werken, er sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst tussen de inlener en de werknemer. Zie hierover J. Zwemmer, TvO, 2017/1, p. 37). In het arrest van 4 november 2016 kan het antwoord op deze vraag worden gevonden. De Hoge Raad overweegt in een situatie waarin van ‘harde payroll’ sprake is (de payrollwerkgever heeft niets anders met de werknemer van doen dan het onderhouden van de formele arbeidsovereenkomst: werving, selectie, inhoud van de arbeid en organisatorische voorwaarden worden door de inlener (het Leerorkest) geregeld) dat er toch geen sprake is van een arbeidsovereenkomst met de inlener. Nu de formele werkgever (de vennootschap van de werknemer) in het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam de werknemer niet in het kader van het beroep of bedrijf uitleende, en de formele werkgever in het geval van de werknemer tewerkgesteld bij het Leerorkest wel, kan dat de verschillende uitkomst verklaren. Als de formele werkgever de werknemer wel in het kader van het beroep of bedrijf ter beschikking stelt en tussen deze partijen daadwerkelijk een uitzendovereenkomst tot stand komt, zal de rechtszekerheid zich over het algemeen verzetten tegen een geruisloze vervanging van de tussen de uitzendkracht en de inlenende werkgever bestaande verhouding van ingeleende werknemer en inlener in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van beide partijen duidelijk zou zijn op welk moment deze vervanging tot stand is gekomen (HR 5 april 2002, (ABN AMRO bank NV/Mahli), ECLI:NL:HR:2002:AD8186, NJ 2003/124, m.nt. G.J.J. Heerma van Vos).

9

Het arrest van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356 (StiPP/Care4Care)) is onder anderen besproken door L.G. Verburg, ‘De uitzendwereld na C4C’, ArA2017/1, 3, door K. Dorenbosch, R. Mourits & C. Waterman in TAO 2016, 4, door M. Tanja & J. van den Hoed en door P. Th. Sick & A.M. Wevers in TRA 2017, 15 en 16 en gepubliceerd als JAR 2016/286, m.nt. E. Knipschild en RAR 2017/16. Het arrest van 2 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2757) is onder andere besproken door M.S.A. Vegter in TRA 2017/18.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:HR:2016:2356 (STiPP/Care4Care) en ECLI:NL:HR:2016:2757 - is er sprake van arbeidsovereenkomst(en)?

Auteur(s)

Evert Verhulp

Bron

Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2017/371, Wolters Kluwer

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT398:1