Uitzendkrachten kunnen worden uitgesloten van de beschermende werking van Richtlijn 1999/70/EG – Raamovereenkomst EVV, UNICE en CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
1
Wat is het belang van deze uitspraak voor onze rechtspraktijk? In eerste instantie is die gering omdat onze wetgever in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid van 1999 de regeling ter bescherming tegen te uitgebreid gebruik van overeenkomsten voor bepaalde tijd, neergelegd in art. 7:668a BW, ook van toepassing heeft verklaard op uitzendovereenkomsten. Weliswaar is die bescherming vervolgens beperkt in art. 7:691 BW, dat bepaalt dat art. 7:668a BW pas nadat in 26 weken gewerkt is van toepassing is op uitzendovereenkomsten en dat bovendien gedurende die eerste periode gebruik mag worden gemaakt van het uitzendbeding. Maar dat is een weloverwogen keuze geweest om uitzendarbeid een eigen, meer flexibel, regime toe te staan teneinde een allocatieve functie op de arbeidsmarkt te kunnen vervullen. Van art. 7:691 BW, evenals trouwens van art. 7:668a BW mag overigens onbeperkt bij cao worden afgeweken. Wanneer het oordeel van het Hof zou zijn geweest dat de bescherming die geldt voor overeenkomsten voor bepaalde tijd ook voor uitzendovereenkomsten (voor bepaalde tijd) zou moeten gelden, had art. 7:691 BW wellicht moeten worden heroverwogen. Maar daarvan is in de uitspraak van het Hof geen sprake. Bovendien regelt onze wetgeving het opvolgend werkgeverschap, zowel wat betreft de ketenregeling zelf, als voor de situatie waarin een of meer schakels in de reeks van overeenkomsten voor bepaalde tijd een uitzendovereenkomst is. De wetgever wilde daarmee de draaideurconstructie tegengaan. Dat waren arbeidsrelaties waarin afwisselend tijdelijke arbeidsovereenkomsten en uitzendovereenkomsten werden aangegaan, met als doel het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te ontlopen.
2
Dat die regeling nog steeds werkt blijkt uit de uitspraak in kort geding van het Hof Arnhem van 23 april 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:CA2645). Werkneemster werkte vrijwel aaneengesloten gedurende bijna vier jaar op basis van vier uitzendovereenkomsten bij een bank. Aansluitend werkte zij op basis van een jaarcontract bij de bank. Enige tijd voorafgaand aan de einddatum van dat jaarcontract deed de werkgeefster de aanzegging dat zij de overeenkomst van rechtswege zou laten eindigen en dat zij dus niet van zins was de arbeidsrelatie voort te zetten. Werkneemster was van mening dat vanwege opvolgend werkgeverschap inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. De cao die van toepassing was bepaalde de maximale duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op drie jaren. Maar in de cao was ook bepaald dat, in afwijking van de wettelijke bepalingen, bij het aangaan of verlengen van zo'n arbeidsovereenkomst geen rekening zou worden gehouden met alle uitzend- en detacheringsperiodes bij de bank, die lagen in het halfjaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst tussen bank en werknemer. Volgens de werkgeefster moest die bepaling zo worden uitgelegd dat de eerdere uitzendovereenkomsten geen rol speelden en dat de ketenbepaling ten aanzien van het opvolgend werkgeverschap door de cao-onderbreking van een half jaar werd verbroken. Tussen partijen was niet in geschil of sprake was van opvolgend werkgeverschap, maar of dit ook met zich bracht dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan.
3
Het Hof Arnhem legt de cao-bepaling grammaticaal uit, maar betrekt daarbij ook de waarschijnlijke bedoeling van de partijen. Als de cao-partijen de interpretatie van werkgeefster hadden willen regelen, dan hadden ze eenvoudig het gehele opvolgend werkgeverschap in de keten kunnen uitsluiten. Nu dat niet is gebeurd ligt het niet voor de hand die zienswijze aan te nemen. Het Hof Arnhem gaat daarbij in op de casus die speelde in de Italiaanse zaak en legt die uit in het licht van de Nederlandse wet. Het doel van de richtlijn die betrekking heeft op overeenkomsten voor bepaalde tijd is om een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De richtlijn heeft weliswaar geen betrekking op uitzendovereenkomsten, maar dit staat er niet aan in de weg dat op nationaal niveau verdergaande maatregelen kunnen worden getroffen om het doel te bereiken, aldus het Hof Arnhem. Van deze vrijheid heeft de Nederlandse wetgever gebruikgemaakt door de uitzondering ter zake van uitzendovereenkomsten niet in de wet over te nemen. Het Hof Arnhem geeft met het aanhalen van de nationale wetsgeschiedenis en het beschermingsoogmerk van de richtlijn wel een hint, maar toch is het niet helemaal duidelijk of de cao-bepaling had mogen bepalen dat elke eerdere uitzend- of detacheringsperiode zou kunnen worden uitgesloten. In veel cao's wordt in een of andere vorm afgeweken van het opvolgend werkgeverschap waarbij uitzendbureaus zijn betrokken, maar slechts twee cao's bepalen dat eerdere uitzend- of detacheringsperioden helemaal niet meetellen. Hoewel dit eigenlijk de consequentie van het standpunt van de werkgeefster zou zijn geweest, kwam de principiële vraag hoe dat zich verhoudt tot de richtlijn niet aan de orde. Op basis van het arrest van het Hof van Justitie van de EU, zo leert ons de Italiaanse zaak, zou het in elk geval geen strijd met de richtlijnen opleveren.