Het ECGB geeft aan dat als alternatief voor toestemming van de betrokkene, de rechtsgronden voor de verwerking van persoonsgegevens uit hoofde van artikel 6, eerste lid, onder e (taak van algemeen belang) of f (gerechtvaardigd belang) van de AVG geschikter zijn.[16, 17] De grondslag taak van algemeen belang kan worden gebruikt wanneer de uitvoering van de onderzoeksactiviteiten rechtstreeks valt onder het mandaat, de opdracht en de taken die een openbare of particuliere onderzoeksinstantie heeft op basis van de Nederlandse wetgeving. Deze grondslag kan worden gebruikt door universiteiten of publieke onderzoeksinstellingen zoals TNO. Voor alle andere gevallen kan volgens het ECGB de grondslag worden gevonden in het gerechtvaardigd belang van de onderzoeksinstelling.[18] Wanneer van deze grondslagen gebruik wordt gemaakt, betekent dit uiteraard ook dat onderzoekdeelnemers dan geen gebruik meer kunnen maken van hun recht om toestemming in te trekken. Deelnemers worden hierdoor echter niet in hun rechten benadeeld. Ook wanneer niet op basis van expliciete toestemming bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt in het kader van wetenschappelijk onderzoek is er nog steeds sprake van afdoende gegevensbescherming doordat de onderzoeksinstelling in beginsel nog steeds mensen over de verwerking van hun gegevens moet informeren[19] en hen daarbij moet wijzen op hun privacy rechten waaronder het recht om bezwaar te maken tegen de verwerking van hun gegevens.
Voor het gebruik van bijzondere persoonsgegevens dient volgens het ECGB gebruik te worden gemaakt van artikel 9, tweede lid, onder j AVG hetgeen nader uitgewerkt moet zijn in nationale wetgeving. Wanneer we echter deze redenering van het ECGB volgen, dan zou de huidige Nederlandse uitwerking van die bepaling in artikel 24 UAVG nog steeds geen uitkomst bieden omdat in dat artikel als voorwaarde wordt gesteld dat pas van de uitzondering die artikel 9, tweede lid, onder j AVG biedt gebruik kan worden gemaakt wanneer het vragen van uitdrukkelijke toestemming onmogelijk blijkt of een onevenredige inspanning vergt. Zo wordt de onderzoeker steeds weer eerst langs de grondslag toestemming geleid hetgeen niet wenselijk is. Zoals hiervoor aangegeven, gaat het er dus met name om dat expliciete toestemming door de Nederlandse wetgever niet meer als eerste optie moet worden gebruikt door het laten vervallen van onderdeel c van artikel 24 UAVG. Het laten vervallen van dit onderdeel betekent dan ook dat de Nederlandse uitwerking van artikel 9, tweede lid, onderdeel j AVG in lijn wordt gebracht met de meest recente adviezen en richtsnoeren van het ECGB.[20]
Uit de verplichting in artikel 24, onderdeel c UAVG volgt dat onderzoeksinstellingen expliciete toestemming als eerste optie als grondslag moeten hanteren voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens in wetenschappelijk onderzoek. Pas wanneer het vragen van expliciete toestemming onmogelijk blijkt of een onevenredige inspanning vergt, kan pas van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 9, tweede lid, onder j AVG gebruik worden gemaakt in Nederland. De verplichting om eerst te onderzoeken of toestemming gevraagd kan worden, levert complicaties op wanneer onvoldoende zeker is of aan de voorwaarden die de AVG stelt aan toestemming kan worden voldaan. Deze complicaties kunnen zich voordoen wanneer met kwetsbare groepen wordt gewerkt waardoor niet aan het vereiste van vrijelijk gegeven toestemming kan worden voldaan. Daarnaast levert het recht van onderzoekdeelnemers om hun toestemming in te trekken complicaties op voor de voortgang van het onderzoek omdat de persoonsgegevens dan niet meer verder mogen worden verwerkt en moeten worden gewist. Intrekking van toestemming kan daardoor nadelige gevolgen hebben voor de bruikbaarheid van onderzoeksgegevens, onderzoeksresultaten en de doorlooptijden van wetenschappelijk onderzoek.
Uit bovenstaand betoog volgt dat het ECGB in diverse adviezen en richtsnoeren te kennen heeft gegeven dat toestemming niet de meest geschikte grondslag is voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens in wetenschappelijk onderzoek. Het ECGB geeft bruikbare alternatieve grondslagen om de verwerking van persoonsgegevens in het kader van wetenschappelijk onderzoek op te baseren, te weten taak van algemeen belang of gerechtvaardigd belang. Voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens kan volgens het ECGB de uitzondering voor wetenschappelijk onderzoek worden gebruikt zoals vervat in artikel 9, tweede lid, onderdeel j AVG dat nader uitgewerkt moet zijn in nationale wetgeving. Om deze door het ECGB aandragen oplossing ook in Nederland effectief toe te kunnen passen, zonder belemmerd te worden door de voorwaarde van toestemming in onderdeel c van artikel 24, is het noodzakelijk om dit onderdeel te laten vervallen. Deze voorwaarde belet onderzoeksinstellingen namelijk ervan om in lijn met de hiervoor genoemde adviezen en richtsnoeren van het ECGB gebruik te maken van de uitzondering die artikel 9, tweede lid, onderdeel j AVG onderzoeksinstellingen biedt.
Eindnoten
1. De internetconsultatie voor de herziening van de Verzamelwet gegevensbescherming, zoals ze naar de UAVG verwijzen stond open tot 14 juli 2020.
2. In dit artikel wordt wetenschappelijk of historisch onderzoek of statistische doeleinden voor het gemak verder aangeduid met ‘wetenschappelijk onderzoek’.
3. Verordening (EU) nr. 536/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende klinische proeven met geneesmiddelen voor menselijk gebruik en tot intrekking van Richtlijn 2001/20/EG (PB L 158 van 27 mei 2014).
4. E1/E2. Model proefpersoneninformatie voor proefpersonen van 16 jaar en ouder (volwassenen), CCMO.nl.
5. Kamerstukken II 2017-2018, 34 851 nr. 3 (Memorie van Toelichting bij de UAVG), p. 50.
6. Advies 2/2019 over de vragen en antwoorden over de wisselwerking tussen de verordening betreffende klinische proeven (VKP) en de algemene verordening gegevensbescherming (AVG) (artikel 70, lid 1, onder b), vastgesteld op 23 januari 2019.
7. Guidelines 05-2020 on consent under Regulation 2016/679, EDPB.europa.eu.
8. Richtsnoeren 3/2020 inzake de verwerking van gezondheidsgegevens voor wetenschappelijk onderzoek in het kader van de Covid-19-uitbraak, EDPB.europa.eu.
9. World Medical Association, Declaration of Helsinki – Ethical principles for medical research involving human subjects , WMA.net.
10. Zie Advies 2/2019 van het ECGB, paragraaf 16.
11. Zie Advies 2/2019 van het ECGB, paragraaf 20.
12. Zie o.a. Richtsnoeren van de Groep artikel 29 inzake toestemming overeenkomstig Verordening 2016/679, 28 november 2017, WP259, p.35.
13. Zie Advies 2/2019 van het ECGB inzake VKB, paragraaf 23.
14. Zie Guidelines 05/2020 inzake consent, paragraaf 163.
15. Zie Richtsnoeren 3/2020 inzake Covid-19, paragraaf 22.
16. Zie Advies 2/2019 van het ECGB inzake VKB, paragraaf 25.
17. Zie Guidelines 05/2020 inzake consent, paragraaf 154.
18. Zie voetnoten 15 en 16.
19. Overigens biedt artikel 14, lid 5, onderdeel b AVG onderzoeksinstellingen een uitzonderingsgrond voor de informatieverplichting indien de gegevens niet direct bij onderzoekdeelnemers worden verzameld en wanneer aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.
20. Gerefereerd wordt aan de adviezen en richtsnoeren genoemd in voetnoten 5, 6 en 7.