De praktijkvennootschap en het (niet kunnen) voorkomen van persoonlijke aansprakelijkheid voor beroepsfouten

1 Inleiding

Om het onderwerp beroepsaansprakelijkheid te bespreken ten aanzien van de praktijkvennootschap moet eerst kort de algemene maatstaf voor de aansprakelijkheid van een vrije beroepsbeoefenaar aan de orde komen. Zowel voor de contractuele grondslag – toerekenbare tekortkoming – als voor de buitencontractuele grondslag – onrechtmatige daad – wordt dezelfde maatstaf gebruikt. De kring van aansprakelijk te stellen (rechts)personen en de (on)mogelijkheid die kring contractueel te beperken, komt vervolgens aan de orde, zulks naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 15 maart 2013 en 18 september 2015. Nu persoonlijke aansprakelijkheid met name riskant is wanneer geen of onvoldoende verzekeringsdekking bestaat voor de claim, gaan wij in op het vereiste van een adequate verzekeringsdekking en de mogelijkheid van exoneratie voor schade boven de verzekerde dekking. Ten slotte volgen enige tips voor de praktijk.

2 Maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid

Aan welke maatstaf moet een vrije beroepsbeoefenaar voldoen? De contractuele basis waarop hij voor zijn opdrachtgever aan de slag gaat, is de overeenkomst van opdracht. Art. 7:400 e.v. BW geeft, als regelend recht, invulling aan die overeenkomst. Zo bepaalt art. 7:401 BW dat de beroepsbeoefenaar “de zorg van een goed opdrachtnemer” moet betrachten jegens zijn opdrachtgever. “De zorg van een goed opdrachtnemer” is een vaag begrip, dat in rechtspraak wordt ingevuld door het ‘maatmancriterium’. Die ‘maatman’ is dan de “redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot”, en het criterium toetst aan hoe die maatman zou hebben gehandeld “in vergelijkbare omstandigheden”.

Het maatmancriterium is van oudsher een coulante maatstaf: de norm is niet afgestemd op het niveau van de toppers in het vak die onder ideale omstandigheden hun vak uitoefenen. Het criterium is ontstaan in een medische aansprakelijkheidszaak,2 waarin een arts een claim kreeg vanwege zijn diagnose en behandelwijze van een patiënt met rugklachten. Drie door de rechtbank benoemde (en door het hof nogmaals gehoorde) deskundigen hadden geconcludeerd dat diagnose en operatie onjuist waren, waarna het hof de arts aansprakelijk oordeelde. De arts stelde cassatie in. Hij betoogde dat het hof ten onrechte de zienswijze van de deskundigen had gevolgd, terwijl het zijn handelwijze had moeten toetsen aan de maatstaf van de “redelijk bekwaam en redelijk handelend in de perifere praktijk werkzame orthopedisch chirurg”. De deskundigen waren hoogleraren die zich lang hadden kunnen beraden over de medische casus. Mogelijk meende de arts dat het hof onvoldoende oog had gehad voor de praktijk, waarin een patiënt op een druk spreekuur komt, gekleurde of beperkte informatie geeft, op subjectieve manier reageert op onderzoek van de arts, wellicht spoed geboden is om te behandelen, etc. De arts betoogde met andere woorden dat het hof meer oog had moeten hebben voor de praktijk van een (doorsnee) arts en voor de specifieke omstandigheden waarin de arts in kwestie had gehandeld. Hoewel de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand liet en de arts dus vergeefs cassatie had ingesteld, heeft de arts wel bereikt dat voortaan medische aansprakelijkheid conform het maatmancriterium (“of een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden anders gehandeld zou hebben”) beoordeeld wordt. Sterker nog: sindsdien wordt dit criterium toegepast op een breed scala van beroepsaansprakelijkheidsclaims. Overigens is het criterium voortdurend aan verandering onderhevig, omdat de vorderende stand van de techniek, andere inzichten in de praktijk of wetenschap3 of nieuwe jurisprudentie invloed hebben op de gangbare praktijk binnen een beroepsgroep.

Naast dit maatmancriterium speelt ook de ‘zorg van een goed opdrachtnemer’ in de zin van art. 7:401 BW een rol: de zorgplicht jegens de opdrachtgever (èn soms ook jegens derden) heeft een grote vlucht genomen: de beroepsbeoefenaar is immers de deskundige die wijzer moet zijn dan zijn opdrachtgever; de opdrachtnemer moet de opdrachtgever in staat stellen goed geïnformeerd over de kansen en risico’s instructies te geven.4 Deze zorg voor de opdrachtgever komt ook tot uitdrukking in de tuchtrechtelijke norm waaraan, bijvoorbeeld, advocaten en notarissen moeten voldoen.5

Een extra factor bij de toepassing van het maatmancriterium is dat een beroepsbeoefenaar/opdrachtnemer het zelf in de hand heeft of een strengere norm wordt gehanteerd bij de toetsing van verwijten aan zijn persoon. De mate van specialisatie èn de mate waarin men zich daarop laat voorstaan kunnen namelijk leiden tot toepassing van een strengere norm.6

Voor notarissen brengt de zorgplicht mee dat ten opzichte van alle partijen bij een rechtshandeling (meestal: alle comparanten bij een akte) de notaris moet zorgen voor rechtszekerheid (zelfs in de vorm van een ‘verzwaarde zorgplicht’). Ook moet de notaris rechtsbescherming bieden (zij het niet als ‘verzwaarde zorgplicht’); hij moet waken dat geen misbruik van een partij wordt gemaakt, doordat die partij juridisch onkundig is of doordat sprake is van feitelijk overwicht van de andere partij.7 De notariële zorgplicht is beperkt wanneer partijen zelf al van de hoed en de rand weten.8 Ook wordt van notarissen geen alwetendheid verwacht: zo bestaat geen plicht tot advisering, anticiperend of direct inspelend op, bijvoorbeeld, onvoorziene (in eerste instantie gewezen) rechtspraak van de belastingrechter.9

Een advocaat mag – moet – zich primair op de belangen van de eigen cliënt richten en behoeft in veel mindere mate te waken voor de belangen van anderen. De advocaat moet zijn cliënt in staat stellen om, goed geïnformeerd over de kansen en risico’s van een procedure of transactie, instructies te geven. Informed consent dus, vergelijkbaar met de medische plicht een patiënt voor te lichten over de mogelijke complicaties of andere risico’s, voordat die zijn arts toestemming geeft voor een ingreep of behandeling. Wordt de cliënt in een procedure in het ongelijk gesteld dan levert dat niet per definitie grondslag voor aansprakelijkheid van de advocaat op. Dit is anders wanneer de cliënt onnodig is blootgesteld aan voorzienbare en vermijdbare risico’s,10 bijvoorbeeld wanneer evident is dat cruciale argumenten of verweren ten onrechte niet zijn (aan)gevoerd, of wanneer de cliënt niet vooraf is gewezen op de risico’s van de procedure. Onvoorspelbare – althans: niet volledig voorspelbare – factor blijft natuurlijk de wederpartij van de cliënt. Een advocaat heeft de wederpartij van zijn cliënt immers niet in de hand. Zodoende rust op de advocaat niet de plicht om te anticiperen op (en dus ook niet om waarschuwen voor) onvoorziene risico’s.11 In zijn arrest van 29 mei 201512 heeft de Hoge Raad expliciet overwogen dat voor de adviserende advocaat een andere norm geldt dan voor de procederende advocaat. Onder verwijzing naar zijn Juresta-arrest uit 200713 oordeelt de Hoge Raad dat wanneer een advocaat zijn cliënt adviseert in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, diens zorgplicht meebrengt dat hij zijn cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Hoe ver die zorgplicht (of bijna: waarschuwingsplicht) gaat hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst en omvang van het betreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn. Overigens zien wij geen reden voor een dergelijk onderscheid tussen (de normstelling in) de adviespraktijk en de procespraktijk. Als gezegd moet ook de advocaat in de procespraktijk zijn cliënt steeds wijzen op de risico’s, opdat deze in staat is goed geïnformeerd instructies voor elke procedurele stap te geven.

Voor de advocatuurlijke aansprakelijkheidsnorm zijn ook recente ontwikkelingen in de tuchtrechtspraak relevant. Sinds circa 2013 hanteert de tuchtrechter namelijk een strengere maatstaf bij de beoordeling van klachten van de cliënt over de kwaliteit van de advocatuurlijke dienstverlening. Voorheen was een advies of processtrategie pas tuchtrechtelijk laakbaar wanneer het “kennelijk onjuist” was. Nu heeft de tuchtrechter deze ‘marginale toetsing’ verruild voor een meer omvattende toetsing. Tuchtrechters beoordelen inmiddels ook of de advocaat heeft gehandeld conform de “professionele standaard” en dus zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden zou hebben gedaan, en of aan de zorgplicht op grond van de overeenkomst van opdracht is voldaan. Ook acht de tuchtrechter meer dan voorheen relevant of de cliënt – bij voorkeur schriftelijk – is geadviseerd over de kansen en risico’s. Kan de advocaat dit niet aantonen, dan kan dat op zich al tuchtrechtelijk laakbaar zijn. Uiteraard kunnen civiele rechters, hoewel zij een eigen oordeel moeten vellen over de aansprakelijkheid en zich niet uitsluitend kunnen baseren op een eerder tuchtrechterlijk oordeel in dezelfde kwestie,14 daarmee en ook overigens aan de hand van vaste tuchtrechtspraak invulling geven aan het maatmancriterium. Hierbij past de opmerking dat tuchtrecht naar zijn aard op de persoon is gericht. Elke uitvoerende advocaat of (kandidaat-)notaris heeft dus eigen tuchtrechtelijke exposure, ongeacht wie de contractuele opdrachtnemer is. Kwalitatieve aansprakelijkheid bestaat immers niet in het tuchtrecht: een patroon of leidinggevende kan slechts tuchtrechtelijk worden aangesproken op het onvoldoende houden van toezicht en een advocatenkantoor alleen op ‘kantooreigen handelen’ (bv. over de financiële afwikkeling van een zaak). In een tuchtzaak kan een advocaat of notaris zich dus niet verschuilen achter de kantoororganisatie.

Terug naar het maatmancriterium. Toetsing aan dat criterium wordt per geval sterk gekleurd door de feiten en omstandigheden. Als gezegd is het criterium relatief coulant, omdat het niet verlangt dat elke beroepsbeoefenaar permanent op de toppen van zijn kunnen presteert. Toch is het criterium beduidend strenger dan bijvoorbeeld de aansprakelijkheidsmaatstaf voor bestuurders van vennootschappen. Bestuurders van vennootschappen – die in die hoedanigheid worden aangesproken – zijn pas aansprakelijk wanneer sprake is van een “persoonlijk ernstig verwijt” van de bestuurder. Die verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt dus niet wanneer de aangesproken praktijkvennootschapsbestuurder wordt aangesproken in zijn hoedanigheid van beroepsbeoefenaar, zo bevestigde de Hoge Raad op 18 september 2015.15 De hoedanigheid van de beroepsbeoefenaar als bestuurder van de eigen praktijkvennootschap is in die setting dus niet relevant, waardoor de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid evenmin relevant is.16

3 Welke grondslag?

Het maatmancriterium wordt gehanteerd door de civiele rechter, ongeacht of de beroepsbeoefenaar wordt aangesproken uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht of uit hoofde van onrechtmatige daad. In zijn arrest van 18 september 2015 heeft de Hoge Raad ook dit bevestigd.17 Met deze gelijkschakeling van de grondslag van onrechtmatige daad met die van de toerekenbare tekortkoming volgt de Hoge Raad niet de bestaande “samenloop-rechtspraak”.18 Uitgangspunt daarbij is dat een gedraging jegens een contractuele wederpartij alleen onrechtmatig is wanneer deze gedraging onafhankelijk van de overeenkomst inbreuk op een recht van die wederpartij oplevert of jegens die wederpartij strijdig is met de maatschappelijke betamelijkheid. De Hoge Raad oordeelde op 18 september 2015 evenwel dat, na verwijzing, het gerechtshof aan de hand van de maatmannorm en de maatstaf van zijn arrest van 29 mei 2015, moet beoordelen of de advocaten (de maat en de werknemer) onrechtmatig hebben gehandeld jegens de opdrachtgever van de maatschap.

Het onderscheid tussen de contractuele en de buitencontractuele grondslag is dan nog slechts relevant voor de vraag wie aansprakelijk kan stellen èn wie kan worden aangesproken. Uiteraard kan alleen een opdrachtgever (zoals de cliënt) de beroepsbeoefenaar aanspreken uit hoofde van zijn contractuele verplichtingen. Anderen (zoals wederpartijen of andere belanghebbenden) kunnen dat niet. Maar eenieder (en dus ook de opdrachtgever) kan de beroepsbeoefenaar aanspreken uit hoofde van onrechtmatige daad.

Hoewel de opdrachtgever een overeenkomst heeft gesloten met waarschijnlijk maar één opdrachtnemer heeft hij toch de keuze wie hij kan aanspreken.

Is de opdrachtnemer een maatschap die als zodanig naar buiten toe optreedt en aan het rechtsverkeer deelneemt, dan kan de opdrachtgever volstaan met het aansprakelijk stellen (en zo nodig dagvaarden) van de maatschap zelf. Dit is vaste rechtspraak sinds het Moret Gudde Brinkman-arrest.19

Daarnaast (of in plaats daarvan) kan de opdrachtgever ook de afzonderlijke maten aanspreken, zo heeft de Hoge Raad geoordeeld in het Biek Holding-arrest.20 In die procedure had Biek Holding echter niet de maten van het advocatenkantoor – lees: de praktijkvennootschappen van de advocaten – maar de advocaten zelf aangesproken (na eerst alleen jegens hen persoonlijk de verjaring gestuit te hebben). In feitelijke instanties was deze claim afgewezen, maar na cassatie en verwijzing lag deze opnieuw ter beoordeling voor.

Naast de toerekenbare tekortkoming en de onrechtmatige daad is een derde grondslag denkbaar, die is gebaseerd op art. 7:404 BW. Dit artikel bepaalt dat, wanneer de opdrachtgever de opdracht heeft verstrekt met het oog op een “persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent”, die persoon zelf de werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht moet verrichten (tenzij uit de opdracht voortvloeit dat anderen deze onder zijn verantwoordelijkheid mogen uitvoeren). Dit alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Behalve de plicht om zelf de opdracht uit te voeren, levert deze bepaling ook een rechtstreekse aanspraak van de opdrachtgever op de (door hem aangezochte) beroepsbeoefenaar op, zo blijkt eveneens expliciet uit het Biek Holding-arrest.21 Zodoende heeft de eerdere aansprakelijkstelling van de behandelend advocaat jegens hem stuitende werking èn is hij aansprakelijk jegens de opdrachtgever.

Wanneer de opdrachtgever een aansprakelijkstelling uitvaardigt op grond van onrechtmatige daad, kan hij elk van de hiervoor genoemde mogelijkheden eveneens benutten (lees: de maatschap zelf, de afzonderlijke maten en de door hem uitgekozen beroepsbeoefenaar).

De Hoge Raad heeft op 18 september 201522 geoordeeld dat de opdrachtgever tevens elke beroepsbeoefenaar die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd persoonlijk kan aanspreken, ook wanneer die persoon geen partij is bij de overeenkomst van opdracht en niet hij maar zijn praktijkvennootschap deel uitmaakt van de maatschap. Een belangrijke bescherming van beroepsbeoefenaren die als ondernemer (niet-werknemer) verbonden zijn aan het kantoor waarbinnen zij de praktijk uitoefenen, valt daarmee weg. Sterker nog: een beroepsbeoefenaar kan zijn aansprakelijkheid niet beperken door alleen de maatschap (of andere rechtsvorm waarbinnen de gezamenlijke praktijk wordt uitgeoefend) een overeenkomst van opdracht te laten aangaan met een opdrachtgever en evenmin door een praktijkvennootschap als maat tussen hem en de maatschap te ‘schuiven’.

Waarom de Hoge Raad zo gemakkelijk door de overeenkomst van opdracht heen kijkt en bovendien geen belang hecht aan de positie van de praktijkvennootschap, door middel van waarvan een beroepsbeoefenaar deel uitmaakt van de opdrachtnemer, is ons niet duidelijk. Waarom zou een beroepsbeoefenaar geen contractuele en vennootschapsrechtelijke bescherming verdienen tegen claims die nu eenmaal in de dagelijkse praktijk kunnen voorkomen? Ook advocaat-generaal Spier blijkt in zijn conclusie voor HR 18 september 2015 moeite te hebben met buitencontractuele persoonlijke aansprakelijkheid. Hij meent dat alleen bij “lapzwanserigheid“ of “knoeiwerk” privésancties gerechtvaardigd zijn. De mogelijkheid van een persoonlijke aanspraak uit hoofde van onrechtmatige daad op iedere beroepsbeoefenaar draagt volgens hem niet in positieve zin bij aan sociale preventie, het rechtssysteem of het rechtsgevoel. Kort gezegd: persoonlijke aansprakelijkheid dient geen doel. Meijer23 heeft eveneens bezwaar tegen de ruime mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid en doorbreekt daartoe zelfs het taboe op napleiten in eigen zaken.24 Resteert de wrange constatering dat de term “besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid”, de gebruikelijke rechtsvorm van een praktijkvennootschap, de lading niet meer dekt.25 De functie van de praktijkvennootschap om persoonlijke aansprakelijkheid te beperken, blijkt immers niet te bestaan.26

Nog een stap verder is het uit onrechtmatige daad aanspreken van werknemers van de opdrachtnemer, zelfs wanneer zij geen verantwoordelijkheid dragen voor de uitvoering van de opdracht. Het genoemde arrest van 18 september 2015 maakt ook het aanspreken van werknemers mogelijk. De Hoge Raad overweegt in welgeteld één zin27 dat persoonlijke aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever op grond van art. 6:162 BW geldt voor zowel de advocaat die werknemer is van de opdrachtnemer/maatschap, als de advocaat die via zijn praktijkvennootschap deelneemt aan de maatschap. De overeenkomst van opdracht tussen zijn werkgever en de opdrachtgever beschermt dus evenmin de werknemer tegen persoonlijke aansprakelijkheid. Opvallend is dat daardoor de aansprakelijkheidsdrempel voor een werknemer in een beroepsaansprakelijkheidszaak aanzienlijk lager is dan voor een bestuurder in een bestuurdersaansprakelijkheidszaak.28 Door het enkel uitoefenen van een beroep loopt men dus direct het risico op persoonlijke aansprakelijkheid.29

Wij menen dat de civiele rechter niet lichtvaardig mag oordelen dat een werknemer van de opdrachtnemer persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van beroepsaansprakelijkheid. Het is immers niet aan een werknemer om te kiezen welke opdrachten zijn werkgever aanneemt. Daarbij dienen werknemers in beginsel de instructies op te volgen die de werkgever geeft over de uitvoering van de opdracht. Meijer30 wijst op de praktijk, waarin hele teams van beroepsbeoefenaren aan een opdracht werken en stelt de retorische vraag of dan iedereen uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Bovendien hebben werknemers meestal geen invloed op de omvang van de verzekerde dekking van hun werkgever of op de formulering (en het daadwerkelijk met de cliënt overeenkomen) van een exoneratiebeding. Juist deze factoren bepalen immers of de cliënt ook tegen werknemers een claim indient èn in welke mate het risico bestaat dat verhaal wordt genomen op het privévermogen van werknemers.

Zo hadden wij in een zaak uit eigen praktijk moeite met het oordeel van de Haagse rechtbank, dat een jonge advocaat-medewerker persoonlijk aansprakelijk was voor de gevolgen van een beroepsfout, terwijl zijn werkgever de opdrachtnemer was en hij onder diens verantwoordelijkheid de fout had gemaakt.31 Volgens de rechtbank kon het verweer dat de medewerker een zeer jonge en onervaren advocaat was en de beroepsfouten daarom niet aan hem konden kunnen worden toegerekend, hem niet baten “omdat onervarenheid krachtens de verkeersopvattingen voor (zijn) risico en rekening (…) komt”. Wij noemen deze kwestie, omdat daarin het risico van verhaal op het privévermogen van de medewerker bepaald niet illusoir was. De claim bedroeg ruim het viervoudige van de verzekerde dekking van de opdrachtnemer en in de procedure probeerde de opdrachtgever het exoneratiebeding te vernietigen (welke poging overigens faalde).

Voor de volledigheid merken wij op dat de mogelijkheid om uit hoofde van onrechtmatige daad de maatschap, diens maten en individuele beroepsbeoefenaren aan te spreken ook ten dienste staat aan de wederpartij van de cliënt of aan elke willekeurige belanghebbende of andere derde, die meent schade te hebben geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van een beroepsbeoefenaar of de entiteit waarbinnen de praktijk wordt uitgeoefend. De drempel voor een dergelijke claim vanwege het handelen van een advocaat is echter aanmerkelijk hoger dan de aansprakelijkheidsdrempel van een claim van een cliënt, waardoor claims van derden minder vaak voorkomen en zelden worden toegewezen. Overigens zal een derde die een notaris wil aanspreken eerder succes hebben, vanwege de ruimere notariële zorgplicht jegens derden en de daarop gebaseerde lagere aansprakelijkheidsdrempel voor claims van niet-cliënten tegen een notaris.

4 Invloed juridische structuur

“Een bv draagt geen toga”. Dat was de reden voor de cliënt om zijn advocaten persoonlijk aan te spreken, aldus de advocaat die de cliënt in feitelijke instanties had bijgestaan in de zaak die leidde tot het arrest van 18 september 2015.32

Uit het eerder besproken Biek Holding-arrest33 volgt dat de schuldeisers van een maatschap zowel de mogelijkheid hebben van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen), als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst maat waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens).

Uit een ander arrest van de Hoge Raad34 blijkt overigens dat maten niet als collectief worden behandeld en dat elke maat de mogelijkheid heeft om (de omvang van) zijn individuele hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever te betwisten. In die zaak had de rechtbank de maatschap en alle maten aansprakelijk geoordeeld. Een van de maten had geen appel ingesteld van dit vonnis, zodat dit jegens hem in kracht van gewijsde was gegaan. Dat tastte echter niet de mogelijkheid voor de maatschap en de overige maten aan om van dit vonnis in appel te gaan, op het punt van hun individuele aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever. Art. 7:407 lid 2 BW bepaalt immers dat wanneer twee of meer personen tezamen een opdracht hebben ontvangen, ieder van hen voor het geheel aansprakelijk is voor een tekortkoming in de nakoming, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend.

Met name de grotere kantoren zijn tegenwoordig anders dan als maatschap georganiseerd. Vaak is gekozen voor een besloten vennootschap, naamloze vennootschap of andere (meestal buitenlandse) rechtsvorm waarvan de aandelen door de beroepsbeoefenaren – via hun praktijkvennootschappen – worden gehouden. Ook die vormen van kantoororganisatie kunnen de individuele beroepsbeoefenaren niet langer behoeden voor persoonlijke aansprakelijkheid. Naast de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als opdrachtnemer, is de beroepsbeoefenaar uit hoofde van het hiervoor als “derde grondslag” aangeduide art. 7:404 BW contractueel aansprakelijk. Tenminste, als de opdrachtgever met het oog op deze specifieke beroepsbeoefenaar de opdracht heeft verstrekt èn de opdracht door die persoon zelf is uitgevoerd of dat onder diens toezicht is gebeurd. En ook buitencontractueel is de via een besloten of naamloze vennootschap (of andere rechtsvorm) werkzame beroepsbeoefenaar eveneens aansprakelijk, in lijn met het arrest van 18 september 2015.35

5 Algemene voorwaarden

In de overeenkomst van opdracht, al dan niet in de vorm van algemene voorwaarden, kunnen beroepsbeoefenaren diverse bepalingen opnemen om te trachten aansprakelijkheid te beperken en persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen.

Vrij standaard is het overeenkomen van een exoneratiebeding, waarmee aansprakelijkheid van de opdrachtnemer wordt uitgesloten voor schade, voor zover die hoger is dan de dekking op grond van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering (meestal nog vermeerderd met het eigen risico van de opdrachtnemer uit hoofde van de verzekering). Deze exoneratiemogelijkheid is voor de advocatuur expliciet toegestaan in art. 6:26 van de Verordening op de Advocatuur (mits een adequate omvang van de dekking is afgesloten). Voor het notariaat is dit niet expliciet geregeld. Wel menen twee gezaghebbende hoogleraren, prof. mr. Waaijer en prof. mr. Zaman36, dat ook het notariaat de omvang van aansprakelijkheid mag beperken. Met de notariële plicht om verzekerd te zijn èn de beschikbaarheid van een collectieve excedentverzekering (waarover hierna meer) lijkt ons die mening correct.

Daarnaast kan worden overeengekomen wie de (enige) opdrachtnemer is en kan die opdrachtnemer toepasselijkheid van art. 7:404 en 7:407 lid 2 BW uitsluiten. Deze bepalingen zijn immers van regelend recht (vgl. art. 7:413 BW). Uitsluiting van de toepasselijkheid van deze bepalingen beoogt te voorkomen dat naast de opdrachtnemer ook individuele beroepsbeoefenaren persoonlijk kunnen worden aangesproken. Door het arrest van 18 september 2015 bestaat echter steeds de mogelijkheid om niet-ondergeschikte beroepsbeoefenaren (lees: degenen die via hun praktijkvennootschap deel uit maken van de maatschap of aandeelhouder zijn van het kantoor) naast de opdrachtnemer aan te spreken uit hoofde van onrechtmatige daad. De uitsluiting van art. 7:404 BW voorkomt nu nog slechts dat een bepaalde beroepsbeoefenaar – voor wie de opdrachtgever zich tot de opdrachtnemer heeft gewend – verplicht is om de opdracht zelf uit te voeren. Uitsluiting van art. 7:407 lid 2 BW zal geen bescherming tegen persoonlijke aansprakelijkheid meer opleveren.

Overigens hebben werknemers wel baat bij de contractuele uitsluiting van de toepasselijkheid van art. 7:404 BW. In art. 6:257 BW is immers bepaald dat wanneer een opdrachtnemer ter afwering van aansprakelijkheid voor een gedraging van een aan haar ondergeschikte een verweermiddel jegens haar wederpartij kan ontlenen aan de overeenkomst van opdracht, dat ook de ondergeschikte, indien hij op grond van deze gedraging door de wederpartij wordt aangesproken, dit verweermiddel kan inroepen, als ware hijzelf bij de overeenkomst partij. Zo honoreerde de Haagse rechtbank37 begin 2016 het beroep van de persoonlijk aangesproken advocaat, die ten tijde van de beroepsfout werknemer was van de maatschap, op de uitsluiting van de toepasselijkheid van art. 7:404 BW.

Een andere methode om claims tegen individuele beroepsbeoefenaren te – proberen te – voorkomen, is de bepaling dat de opdrachtgever, door het verstrekken van de opdracht aan de opdrachtnemer, afstand doet van het recht om personen of rechtspersonen, die werkzaam zijn bij of verbonden zijn aan de opdrachtgever aansprakelijk te stellen uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad. Uiteraard moet een dergelijke bepaling ook een derdenbeding bevatten, opdat ook anderen dan de opdrachtnemer zich hierop kunnen beroepen. Ten opzichte van consumenten/opdrachtgevers zal gelden dat een dergelijke bepaling op de “grijze lijst” van art. 6:237 BW staat, maar ten opzichte van professionele opdrachtgevers biedt een dergelijke afstandsverklaring mogelijk soelaas.38

6 Verzekerde dekking

De reden voor een opdrachtgever om anderen dan de opdrachtnemer aan te spreken, bestaat vooral wanneer geen of (ten opzichte van de hoogte van de claim) onvoldoende dekking bestaat op grond van de door de opdrachtnemer afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering. In die gevallen zal de opdrachtgever ook trachten een eventueel exoneratiebeding (dat aansprakelijkheid uitsluit voor schade boven de verzekerde dekking) te vernietigen.

Voor de volledigheid noemen wij dat elke advocaat op grond van art. 6:24 Verordening op de Advocatuur verplicht is “adequaat” verzekerd te zijn ter zake van het risico van beroepsaansprakelijkheid. De verzekerde dekking moet, zo bepaalt art. 6:25 lid 1 Verordening op de Advocatuur, per advocaat of per samenwerkingsverband tenminste dekking bieden voor schade van € 500.000 per aanspraak en tenminste twee maal dat bedrag per verzekeringsjaar. Slechts voor bepaalde rechtsgebieden zal een dekking van deze omvang toereikend zijn; advocaten die zakelijke cliënten bijstaan of zaken behandelen met een groter belang (ook wanneer dat slechts incidenteel is) doen er goed aan een hogere verzekeringsdekking af te sluiten. In de verzekeringsmarkt is dekking tot tientallen en zelf honderden miljoenen euro’s af te sluiten, afhankelijk van de grootte van het kantoor en de beoefende rechtsgebieden.

Notarissen zijn eveneens verplicht “voldoende verzekerd” te zijn, met een dekking van in ieder geval € 25 miljoen (aldus art. 15 Verordening Beroeps- en Gedragsregels). Daartoe moet elke notaris een eigen primaire dekking van € 1 miljoen hebben; daarboven geldt de collectieve excedentverzekering tot € 25 miljoen. Voor bedragen daarboven kunnen nog aanvullende excedentverzekeringen worden afgesloten, hetgeen met name gebeurt door gecombineerde kantoren van zowel advocaten als notarissen.

Wanneer een beroepsbeoefenaar een lage verzekeringsdekking heeft afgesloten, bestaat dus het risico dat een cliënt met een hogere claim niet accepteert dat aansprakelijkheid wordt beperkt tot het bedrag dat de verzekeraar uitkeert. Hetzelfde risico loopt de beroepsbeoefenaar die dekking voor een laag maximumaantal per jaar heeft afgesloten en tegen wie in één jaar meer claims dan dit maximum zijn ingesteld èn toegewezen. De cliënt zal in zulke gevallen het exoneratiebeding proberen te vernietigen. Een dergelijke poging heeft in de beroepsaansprakelijkheidspraktijk tot nu toe eenmaal succes gehad. De Rechtbank Amsterdam heeft begin 201239 een exoneratiebeding vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. De aangesproken advocaat had een particuliere (en juridisch niet onderlegde) cliënt bijgestaan in een procedure met een evident belang van circa € 2 miljoen, het viervoudige van de beschikbare – minimale – verzekerde dekking. Tegen het voor de cliënt negatieve vonnis had de advocaat het verkeerde rechtsmiddel ingesteld (verzet in plaats van appel). Aangesproken wegens het verlies van de kans op een betere uitkomst in appel, deed de advocaat – tevergeefs – een beroep op het overeengekomen exoneratiebeding.

In onze praktijk komen wij sinds die uitspraak regelmatig tegen dat de cliënt met een beweerdelijke claim boven de verzekerde dekking direct het exoneratiebeding tracht te vernietigen. Tot een oordeel door de rechter daarover komt het pas wanneer aan alle vereisten voor aansprakelijkheid wordt voldaan en de schade wordt vastgesteld op een bedrag boven de verzekerde dekking; niet zo vaak dus.

Bij de Rechtbank Den Haag40 bleef het exoneratiebeding in stand. De aangesproken advocaten hadden een verzekerde dekking van ruim € 2,2 miljoen, terwijl de cliënt hen aansprakelijk stelde voor ruim € 10 miljoen. De rechtbank achtte het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, onder meer omdat de beschikbare dekking aanzienlijk hoger bedrag was dan de door de Orde verplicht gestelde minimale dekking, de cliënt een professionele contractspartij en in bedrijfsomvang een grotere partij dan het advocatenkantoor was en zelf juristen in dienst had. Ook hechtte de rechtbank er belang aan dat de cliënt op het exoneratiebeding bedacht had moeten zijn, omdat het goed leesbaar was opgenomen in de qua omvang beperkte opdrachtbevestiging en daarnaast ook in de voettekst op de opdrachtbevestiging stond vermeld. In die setting had de cliënt niet mogen vertrouwen op een verzekerde dekking van ruim € 10 miljoen en had zij zelf navraag naar de dekkingsomvang moeten doen.

Los van het risico dat de verdedigingslinie van een exoneratiebeding wegvalt41, kan ook helemaal geen verzekerde dekking bestaan. Wanneer een kantoor splitst of ophoudt te bestaan, vergeten advocaten nog wel eens adequate uitloopdekking af te sluiten.42 Daardoor bestaat geen dekking bij een na afloop van de reguliere dekking ontvangen claim. Bij faillissement van een kantoor is ook ongewis of een verzekeraar schade uitkeert. Worden individuele advocaten aangesproken, dan kunnen zij zich waarschijnlijk niet verschuilen achter het (voormalige) kantoor;43 daarnaast zullen zij geen aanspraak of regres hebben op de verzekering van het (voormalige) kantoor.

Ook het overstappen naar een nieuwe beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar brengt risico’s mee. Alle bestaande claims en “omstandigheden” (lees: omstandigheden waaruit mogelijk een claim voortvloeit) moeten namelijk tijdens de looptijd van de oude verzekering zijn gemeld aan die (oude) verzekeraar. Gebeurt dat niet, dan geeft de (oude) verzekeraar geen thuis wanneer dat na afloop van de verzekering alsnog gebeurt. Ook de nieuwe verzekeraar zal geen dekking bieden voor schade voortvloeiend uit (voorheen al bekende) claims en omstandigheden. Kortom: wanneer beroepsbeoefenaren niet zorgvuldig nagaan wat zij wanneer melden aan hun verzekeraar, voordat zij de overstap wagen, lopen zij het risico dat claims tussen wal en schip vallen en zij zelf daarvoor opdraaien.

Bij zogenaamde administratieve betaalfouten (daarvan is meestal sprake als een advocaat of notaris gelden overboekt naar een onjuist bankrekeningnummer of wanneer een onjuist bedrag wordt overgeboekt) bestaat geen dekking onder de reguliere beroepsaansprakelijkheidspolis. Een aansprakelijkheidsverzekering dekt namelijk alleen ‘schade van derden’. Na de betaalfout heeft de rechthebbende nog steeds een vordering tot betaling op de advocaat of notaris. Door de betaalfout lijdt dus alleen de advocaat of notaris schade en bestaat dan ook geen ‘schade van derden’. Bij veel beroepsbeoefenaren is deze dekkingsuitsluiting, zo merken wij in de praktijk, niet bekend. Hetzelfde geldt voor schade door het zoekraken of anderszins verdwenen zijn van aan de advocaat of notaris toevertrouwde gelden of waardepapieren. Beter bekend is de dekkingsuitsluiting in elke verzekeringspolis voor opzettelijk veroorzaakte schade. In al deze gevallen geldt dat, wanneer het kantoor of daaraan verbonden beroepsbeoefenaars worden aangesproken, geen verzekerde dekking bestaat en het kantoor en/of de aangesproken beroepsbeoefenaren zelf in de wind staan. Nu in de verzekeringsmarkt wel degelijk aanvullende verzekeringen beschikbaar zijn, die wel dekking bieden voor schade veroorzaakt door administratieve betaalfouten, frauderende personeelsleden of verdwenen gelden en waardepapieren, zal bij gebreke van een dergelijke verzekering een matigingsberoep mogelijk op weinig clementie van de civiele rechter kunnen rekenen.

Op grond van het arrest van 18 september 2015 moeten individuele beroepsbeoefenaren, zowel maten en aandeelhouders (al dan niet via hun praktijkvennootschap) van het kantoor als werknemers, er rekening mee houden dat zij persoonlijk worden aangesproken. De vraag of in dat geval verzekerde dekking beschikbaar is, waarop individuele beroepsbeoefenaren in dat geval aanspraak kunnen maken, is daarmee voor elke individuele beroepsbeoefenaar relevanter geworden, dan dat die voorheen was. Hetzelfde geldt voor de vraag of de formele opdrachtnemer een exoneratiebeding heeft opgenomen in de overeenkomst van opdracht. Elke beroepsbeoefenaar zal zich tegenwoordig moeten vergewissen in welke mate hij zelf door een adequate verzekering en een exoneratiebeding wordt beschermd tegen aanspraken op zijn privévermogen. Dit maakt dat elke beroepsbeoefenaar zich (meer) zal moeten verdiepen in de afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering en eventuele aanvullende verzekeringen en in de omvang van de dekking, het maximaal aantal aanspraken per jaar en de hoogte van het eigen risico. Bestaat twijfel over de consequente betaling van de premie door de opdrachtnemer, dan gaat dat ook de individuele beroepsbeoefenaar aan. Hetzelfde geldt voor het tijdig aan de verzekeraar melden van claims en omstandigheden, het eventueel overstappen naar een andere verzekeraar, het bij kantoorwijzigingen afsluiten van uitloopdekking,44 et cetera.

7 Ter afsluiting: aandachtspunten voor de vrije beroepsbeoefenaar

De door ons besproken ontwikkelingen leiden ertoe dat vrije beroepsbeoefenaars er niet op kunnen rekenen dat de structuur waarbinnen zij hun werkzaamheden verrichten, hen zal vrijwaren van persoonlijke aansprakelijkheid. Het is dan ook van groot belang steeds zorg te dragen voor adequate verzekeringsdekking, afgestemd op de aard van de praktijk en het belang van de te behandelen zaak.

Voorts is van belang in de overeenkomst van opdracht een exoneratiebeding overeen te komen, waarmee aansprakelijkheid boven het door de verzekering gedekte bedrag is uitgesloten. Om ervoor te zorgen dat ook maten en werknemers een beroep op het exoneratiebeding kunnen doen, dient dit in de vorm van een derdenbeding te worden overeengekomen. Voor zover het belang van de te behandelen zaak mogelijk de omvang van de dekking overstijgt (of het risico bestaat dat het maximumaantal aanspraken onder de dekking wordt overschreden), is het zaak de cliënt over de exacte omvang van de dekking te informeren, zodat hij zich de consequentie van het overeenkomen van een exoneratiebeding realiseert.

Verder blijft van belang in de overeenkomst van opdracht de toepasselijkheid van art. 7:404 BW en van art. 7:407 lid 2 BW uit te sluiten. Deze bedingen dienen ook in de vorm van derdenbedingen te worden overeengekomen. Vanwege art. 6:257 BW hebben in ieder geval werknemers daarbij baat, maar ook maten geeft dit mogelijk een betere uitgangspositie bij een rechtstreekse claim uit onrechtmatige daad.

Daarnaast valt te overwegen om met professionele opdrachtgevers overeen te komen (wederom: ook in de vorm van een derdenbeding) dat zij met het verstrekken van de opdracht, afstand doen van het recht individuele beroepsbeoefenaren, verbonden aan de opdrachtnemer, persoonlijk aan te spreken.

Ten slotte is van groot belang dat binnen het kantoor een goede discipline heerst wat betreft het tijdig aan de verzekeraar melden van claims en omstandigheden. Staan er grote wijzigingen in de omvang, de samenstelling of de organisatie van het kantoor op stapel, dan doet het kantoor er goed aan om zich tijdig te verdiepen in (en zich te laten adviseren over) al dan niet voortzetting van de bestaande verzekeringen, dan wel over het afsluiten van uitloopdekking.

8 Eindnoten

1. L.H. Rammeloo en W.F. Hendriksen zijn advocaat te Amsterdam en werkzaam in de beroepsaansprakelijkheidspraktijk.

2. HR 9 november 1990, NJ 1991/26 (Speeckaert/Gradener).

3. HR 9 december 2011, NJ 2011/599.

4. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406.

5. Art. 46 Advocatenwet (en tevens Gedragsregels 4 en 11) en art. 93 Wet op het Notarisambt.

6. Zo kende Rb. Rotterdam 17 maart 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL8874 belang toe aan het feit dat de aangesproken advocaat zich als specialist op het gebied van ontslagrecht presenteert, meer in het bijzonder als adviseur van directeuren van zorginstellingen. En eveneens Rb. Rotterdam 4 april 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW4460 overwoog dat het aansprakelijk gestelde kantoor gerenommeerd is en dat van de daaraan verbonden advocaten, gelet op hun reputatie en tarieven, meer vakkennis mag worden verlangd dan van een gemiddeld kantoor en gemiddelde advocaten. Overigens werd geoordeeld dat het kantoor wel had voldaan aan deze (hogere) maatstaf.

7. HR 20 januari 1989, NJ 1989/766 (Groningse huwelijksvoorwaarden).

8. HR 27 maart 1992, NJ 1993/188 (Meijer/Thesing Vastgoed).

9. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3078, in navolging van Hof Amsterdam 18 december 2012, LJN NY8296.

10. HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355 en HR 29 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0429.

11. HR 7 maart 2003, NJ 2003/302 (Bout/mr. W.).

12. ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015/267.

13. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564.

14. HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d´Or) en HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831 (Novitaris).

15. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, NJ 2016/66, m.nt. P. van Schilfgaarde en JOR 2015/280, m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

16. Zie ook: B.I. Kraaipoel, ‘Een praktijkvennootschap voor een advocaat: de nieuwe kleren van de keizer’, MvO 2015, nr. 3/4 p. 77.

17. ECLI:NL:HR:2015:2745, NJ 2016/66, m.nt. P. van Schilfgaarde en JOR 2015/280, m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

18. Uitgebreider hierover schrijven K.C.A. Schweers & W.A.M. Rupert, 'Is het maatschappelijk onbetamelijk om een beroepsfout te maken?’, MvV 2016/9.

19. HR 5 november 1976, LJN AB7103.

20. HR 15 maart 2013, NJ 2013/290, ECLI:NL:HR:2013:BY7840.

21. HR 15 maart 2013, NJ 2013/290, ECLI:NL:HR:2013:BY7840.

22. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745.

23. R.S. Meijer, ‘Over aansprakelijkheid van advocaten en andere beroepsbeoefenaren’, Ars Aequi juni 2016 p. 441 e.v.

24. Ook wij maken ons hierna daaraan schuldig, getuige voetnoot 31.

25. In meer algemene context kwam I.D.J. Willemars tot dezelfde constatering, in haar artikel ‘De mythe van de beperkte aansprakelijkheid’, WPNR 2016, 7116, p. 591.

26. Het arrest van 18 september 2015 heeft direct navolging gekregen in lagere rechtspraak, in aansprakelijkheidsprocedures tegen advocaten en tegen andere beroepsbeoefenaren. Zie de inventarisatie van D.K. Baas en L. Verlinden in: ‘Beroepsaansprakelijkheid van de advocaat die geen opdrachtnemer is’, AV&S 2016/44.

27. Zie r.o. 3.4.2.

28. Zie ook Kraaipoel, a.w., p. 79.

29. T. Reijnen, in: ‘Ook persoonlijke aansprakelijkheid voor feitelijk uitvoerder van opdracht: een verontrustend arrest’, FTV 2015/51, stelt zelfs “Sommige beroepen worden te gevaarlijk om uit te oefenen.”

30. R.S. Meijer, a.w., p. 445.

31. Rb. Den Haag 15 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12620; we traden, als gezegd, op voor gedaagden.

32. Advocatenblad december 2015 p. 24.

33. HR 15 maart 2013, NJ 2013/290, ECLI:NL:HR:2013:BY7840.

34. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637.

35. ECLI:NL:HR:2015:2745.

36. D.F.M.M. Zaman, ‘De grenzen van de notariële exoneratie’, WPNR 2010/6859, p. 731.

37. Rb. Den Haag 6 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:23.

38. Zie over deze methode ook N.Y. Wong, ‘Aansprakelijkheid van de advocaat in privé voor beroepsfout’, TOP 2016/566 en L.C. Dufour, ‘De beperkte bescherming van een praktijkvennootschap tegen aansprakelijkheid voor een beroepsfout’, JBN 2016/19.

39. Rb. Amsterdam 1 februari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW1137.

40. Rb. Den Haag 15 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12620. Wij traden in die procedure voor gedaagden op.

41. Meer uitgebreid hierover: J.H. Duyvensz, ‘Verzekering en exoneratie’, AV&S 2015/18.

42. Door de ‘protocol’-dekking in het notariaat speelt dit risico daar minder.

43. Rb. Den Haag (sector kanton) 16 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15952.

44. L.C. Dufour, a.w., drukt vertrekkende werknemers op het hart na te gaan of uitloopdekking bestaat en zo nodig zelf met de verzekeraar afspraken daarover te maken.