In dit artikel wordt onderzocht, met name vanuit het perspectief van producent en distributeur, op welke wijze back-to-back concepten kunnen worden toegepast in distributieverhoudingen en de wederzijdse afhankelijkheden in contractueel goede banen kunnen worden geleid.
1 Inleiding[1]
Back-to-back contracteren is een vorm van contracteren die het meest voorkomt in onderaannemingsovereenkomsten. Door back-to-back te contracteren wil de hoofdaannemer met zijn onderaannemer contracteren op dezelfde voorwaarden (rechten en verplichtingen) als de voorwaarden waaronder hij, de hoofdaannemer, met zijn opdrachtgever heeft gecontracteerd of zal contracteren. De hoofdaannemer doet dat om er voor te zorgen dat zijn risico’s als tussenschakel tussen de opdrachtgever en de onderaannemer geminimaliseerd worden. Een eenvoudige backto-back clausule in een onderaannemingsovereenkomst zou kunnen luiden: ‘De hoofdaannemingsovereenkomst opgenomen als bijlage bij deze overeenkomst geldt tussen hoofdaannemer en onderaannemer alsof de hoofdaannemer de opdrachtgever zou zijn en de onderaannemer de hoofdaannemer.’ Ook komt het voor dat de opdrachtgever bepaalt dat alleen bepaalde bepalingen back-to-back moeten worden doorgezet, bij voorbeeld die met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten en geheimhouding.
Het beoogde gevolg van back-to-back contracteren is dat als de opdrachtgever de hoofdaannemer aanspreekt op grond van een tekortkoming die is terug te voeren op tekortkoming van de onderaannemer in de nakoming van het back-to-back doorgezette, de hoofdaannemer de onderaannemer op dezelfde wijze kan aanspreken als de opdrachtgever de hoofdaannemer. In aanvulling daarop kan de hoofdaannemer bepalen dat de hoofdaannemer de onderaannemer pas hoeft te betalen als de opdrachtgever de hoofdaannemer heeft betaald (pay-when-paid). Daarmee probeert de hoofdaannemer het incassorisico van de opdrachtgever (deels) op de onderaannemer af te wentelen.
In deze bijdrage zal ik onderzoeken op welke wijze back-to-back concepten kunnen worden toegepast in distributieverhoudingen, dus in de situatie dat de producent op grond van een distributieovereenkomst producten of diensten verkoopt aan een distributeur en de distributeur die op zijn beurt door of weder verkoopt aan afnemers.[2] Ik doe dat, omdat in de distributiepraktijk, in mijn ervaring, van back-to-back mogelijkheden onvoldoende gebruik wordt gemaakt terwijl daar, zoals we zullen zien, wel voldoende reden voor is.
Voordat ik de verschillende rechtsverhoudingen begin te ontrafelen teneinde back-to-back concepten in de distributieketen te kunnen toepassen, passen een aantal kanttekeningen. In mijn bijdrage ga ik uit van een puur Nederlandse situatie met alleen bedrijven. Verder laat ik niet alleen het effect van de artikelen 6:244 en 7:25 BW in de keten buiten beschouwing, maar ook constructies die eventueel kunnen worden opgetuigd aan de hand van volmacht, cessie, lastgeving (al dan niet privatief) en bewaarneming.[3] Hoewel erg interessant, gaat een bespreking daarvan het bestek van dit artikel te buiten.
2 Producent – afnemer: distributeur rechten, verplichtingen en verweermiddelen back-toback laten doorzetten
Het spreekt voor zich dat de producent er belang bij heeft onder welke voorwaarden hij zijn producten of diensten verkoopt aan zijn contractuele wederpartij, de distributeur. Minder vanzelfsprekend is dat de producent er ook belang bij kan hebben te bepalen onder welke voorwaarden zijn distributeur die producten of diensten weder verkoopt aan, uit oogpunt van de producent bezien, derden (de afnemers). Dat kan door de distributeur bepaalde rechten, verplichtingen en verweermiddelen back-to-back aan de afnemers door te laten zetten in de wederverkoopovereenkomst.
Soms willen producenten dat de distributeur bepaalde rechten back-to-back doorzet aan de afnemers. Denk daarbij aan garantierechten die de distributeur als minimum door moet geven aan de afnemers. Op die manier bereikt de producent dat afnemers een bepaalde minimumbescherming hebben, maar dat de distributeurs zich ook in positieve zin kunnen onderscheiden ten opzichte van hun mede-distributeurs door aan afnemers meer rechten te bieden.
Bij het doorzetten van verplichtingen kan worden gedacht aan bepalingen met betrekking tot geheimhouding, gebruiksbeperkingen en export control. Door het doorzetten van verplichtingen neemt de kans toe dat de remedies die de producent ten opzichte van de distributeur uitoefent in de keten ook daadwerkelijk effect sorteren. Als een afnemer tekortschiet ten opzichte van de distributeur en de distributeur ten opzicht van de producent kan de producent de distributeur tot nakoming dwingen en de distribiteur de afnemer. Als de bewuste verplichtingen niet zijn doorgezet kan, bij gebreke aan zodanig op elkaar afgestemd contractueel instrumentarium, een nakomingsvordering van de producent ten opzichte van de distributeur vaak alleen resulteren in een te betalen schadevergoeding, omdat de distributeur vermoedelijk kwalitatief aansprakelijk is voor de tekortkoming van zijn afnemer, maar de distributeur die afnemer niet tot nakoming kan dwingen. Zo nodig kan de producent de distributeur verplichten bepaalde aldus doorgezette verplichtingen te versterken met een (onherroepelijk) derdenbeding (artikel 6:253 BW) ten gunste van de producent. Daarmee kan de producent die rechten rechtstreeks ten opzichte van de afnemers uitoefenen zonder van de distributeur afhankelijk te zijn.
Ook kan de producent er belang bij hebben dat bepaalde verweermiddelen van de producent ten opzichte van de distributeur back-to-back worden opgenomen in de wederverkoopovereenkomsten tussen de distributeur en diens afnemers. Denk daarbij aan exoneraties, overmachtsuitbreidingen en verval- en verjaringsclausules die meer bescherming bieden dan hetgeen de distributeur normaliter opneemt in zijn wederverkoopcontracten met afnemers. De producent heeft dat belang om twee redenen.
Ten eerste heeft een betere bescherming van de distributeur ten opzichte van de afnemers tot gevolg dat de producent beter beschermd is tegen indirecte claims (van de afnemers via de distributeur). Immers, als de afnemers minder schade kunnen claimen bij de distributeur, kan de distributeur minder schade doorzetten naar de producent. En als een afnemer claimt, moet de distributeur die het bewuste verweermiddel heeft doorgezet zich daar ook op beroepen wil hij voorkomen dat hij zelf moet opdraaien voor hetgeen hij aan die afnemers boven die bescherming uitkeert.[4] Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Stel de producent heeft zijn aansprakelijkheid ten opzichte van de distributeur beperkt tot vergoeding van maximaal € 100.000, de distributeur heeft die exoneratie back-to-back doorgezet in de wederverkoopovereenkomst met zijn afnemer, de afnemer lijdt € 150.000 aan schade en de afnemer spreekt de distributeur daarvoor aan. Als de distributeur, ondanks zijn exoneratie, toch € 150.000 aan de afnemer betaalt, dan is € 50.000 daarvan voor eigen rekening.
Ten tweede heeft een betere bescherming van de distributeur ten opzichte van de afnemers tot gevolg dat de producent beter beschermd is tegen directe claims van de afnemers, als de distributeur zijn verweermiddelen ten opzichte van de afnemers ten minste heeft versterkt met een derdenbeding ten gunste van de producent (een zogeheten Himalaya-clausule).[5] Zodanige directe claims zijn niet zuiver theoretisch. Hoewel de afnemer geen overeenkomst heeft gesloten met de producent, kan de producent toch een onrechtmatige daad plegen ten opzichte van de afnemer en kan de afnemer de producent daarvoor al paardenspringend aanspreken (rechtstreeks over het hoofd van de distributeur).[6] In dat geval heeft de producent er belang bij zich op de exoneratie van de distributeur ten opzichte van de afnemer te beroepen als ware de producent de distributeur. Natuurlijk kan de producent proberen het probleem van de directe claim op te lossen door middel van een voordien bedongen vrijwaring van de distributeur voor claims van afnemers, maar dat helpt pas om achteraf de claims door te zetten in plaats van van tevoren te voorkomen dat de producent überhaupt aansprakelijk is (bij een aansprakelijkheidsuitsluiting) of de aansprakelijkheid te beperken (bij een aansprakelijkheidsuitsluiting). Bovendien biedt een vrijwaring weinig soelaas als de distributeur nauwelijks verhaal biedt.
3 Producent – distributeur: onafhankelijke remedies van distributeur inperken
Een apart, maar toch met back-to-back contracteren samenhangend punt, is in hoeverre de producent de remedies die de distributeur ten opzichte van de producent geldend kan maken afhankelijk wil laten zijn van een daaraan ten grondslag liggende remedie van de afnemer ten opzichte van de distributeur. Naarmate de remedie abstracter is, neemt het belang van een afhankelijkheidsbepaling toe. Denk daarbij aan een boeteclausule wegens het niet halen van een service level. De boete wordt in de geval verschuldigd zodra de service level niet wordt gehaald. Niet relevant is in hoeverre door het niet halen van de service level schade is geleden, daarvan wordt geabstraheerd. In zo’n geval zou een distributeur een boete kunnen claimen bij de producent ook al hebben de achterliggende afnemers geen boete gevorderd bij de distributeur.[7]
Om dat soort situaties tegen te gaan, zou de producent kunnen bepalen dat de distributeur alleen tot een remedie ten opzichte van de producent gerechtigd is in het geval een afnemer een dienovereenkomstige remedie ten opzichte van de distributeur heeft uitgeoefend en de distributeur daaraan moest voldoen en heeft voldaan. Bij het voorbeeld van de boete zou dat erop neerkomen dat de distributeur pas een boete mag claimen bij de producent als een afnemer de boete bij de distributeur heeft geclaimd, de distributeur die boete moest betalen en ook heeft betaald. Overigens zou speciaal in het geval van boetes nog kunnen worden bepaald dat de distributeur bij de producent niet meer aan boetes mag claimen dan de boetes die de distributeur aan de afnemers moest betalen en heeft betaald.
Bij minder abstracte remedies speelt het hiervoor geschetste probleem minder snel. Zo zal in een geval waar, bij een tekortkoming van de producent, schadevergoeding concreet berekend moet worden, de distributeur bij de producent alleen de schade van zijn afnemers kunnen claimen die hij aan hen heeft moeten vergoeden[8] en ook heeft vergoed (in welk geval die schade zijn eigen schade wordt).
Daarbij past dan wel de kanttekening dat de distributeur die in zijn contract met de producent een uitsluiting voor indirecte en gevolgschade accepteert, er goed aan doet te bepalen dat de door hem aan afnemers vergoede schade niet als indirecte of gevolgschade wordt aangemerkt op de enkele grond dat het schade van die afnemers betreft.
4 Distributeur – afnemers: afhankelijkheid van producent
Als tussenschakel is de distributeur vaak afhankelijk van de producent om aan de rechten van afnemers te kunnen voldoen. Zo zal het vaak voorkomen dat een distributeur voor de reparatie van een doorverkocht product afhankelijk is van door de producent te leveren reserveonderdelen. Of de distributeur, die een onderhoudscontract heeft gesloten met afnemers met betrekking tot software van de producent, is voor het voldoen aan zijn onderhoudsverplichtingen afhankelijk van foutherstel door de softwareproducent.[9] In die gevallen is het zaak voor de distributeur niet meer verplichtingen ten opzichte van de afnemers aan te gaan dan de rechten die de distributeur ten opzichte van de producent geldend kan maken. Anders gezegd: de distributeur heeft er in die gevallen belang bij dat hij alleen back-to-back weder verkoopt.
Bij het vormgeven van het afhankelijkheidsregime moet door de distributeur wel worden bedacht dat als de afnemer een remedie ten opzichte van hem uitoefent, de distributeur tijd moet hebben om die remedie te beoordelen en zo nodig door te zetten naar de producent. Dat betekent, heel praktisch, dat de door de afnemer in acht te nemen termijnen die back-to-back worden doorgezet korter moeten zijn dan de termijnen die de distributeur ten opzichte van de producent in acht heeft te nemen. Dat kan door die termijnen contractueel te verkorten. Stel bijvoorbeeld dat de distributeur een garantie van drie maanden van de producent back-to-back doorzet naar zijn afnemers, dan zal de doorgezette garantie bijvoorbeeld tweeënhalve maand moeten bedragen. Het alternatief is dat de distributeur van de producent gedaan krijgt dat hij zijn garantietermijn met een halve maand verlengt tot drieënhalve maand, zodat de distributeur een garantie van drie maanden aan zijn afnemers kan geven.
In omgekeerde zin doet de distributeur er verstandig aan de door hem in acht te nemen termijnen die back-to-back worden doorgezet te verlengen zodat hij genoeg tijd heeft van de producent het daarmee corresponderende te betrekken. Als de producent zich bijvoorbeeld ten opzichte van de distributeur heeft verplicht een product binnen veertien dagen na de bestelling te leveren, dan zal de distributeur bij het back-to-back doorzetten van die verplichting erop moeten letten dat die leveringstermijn zodanig wordt verlengd dat de distributeur tijd heeft het product, voor zover niet op voorraad, te bestellen, in ontvangst te nemen en door te sturen naar de afnemer.
Het back-to-back weder verkopen beschermt de distributeur overigens niet tegen de situatie dat een afnemer de distributeur aanspreekt, de distributeur zich back-to-back omdraait naar de producent, maar de producent niet aan de overeenkomstige remedie voldoet. Wil de distributeur zich daartegen beschermen, dan zal hij een stap verder moeten gaan door de remedies van de afnemer ten opzichte van de distributeur afhankelijk te maken van het succes waarmee de distributeur de producent aanspreekt. De schadevergoedingsactie vormt daarbij het meest sprekende voorbeeld. Voor het geval de afnemer de distributeur aanspreekt tot schadevergoeding, zal de distributeur kunnen (willen) bepalen dat hij alleen die schadevergoeding aan de afnemer zal hoeven betalen die de producent ter zake aan de distributeur heeft betaald. In de praktijk wordt minder nagedacht over een soortgelijke bepaling met betrekking tot de overige remedies, maar ook die kunnen relevant zijn. Zo kan de distributeur proberen nakomingsvorderingen van een afnemer ten opzichte van de distributeur (bijvoorbeeld tot herstel van een defect product) zodanig in te perken dat de distributeur alleen daartoe gehouden is voor zover de producent de daarmee corresponderende nakomingsvordering ten opzichte van de distributeur is nagekomen.
Wie een zodanige clausule redelijker wil maken (en daarmee ook de kans wil vergroten dat een rechter de clausule niet buiten werking stelt) kan daaraan een aantal vereisten en beperkingen toevoegen. Zo kan worden bepaald dat die clausule alleen betrekking heeft op producten of diensten die de distributeur doorverkoopt en dus niet op de value added services die de distributeur daaraan toevoegt. Op die laatste uitzondering zou dan weer een uitzondering moeten worden gemaakt voor het geval de distributeur voor het voldoen aan een remedie met betrekking tot die value added service afhankelijk is van de producent. Daarbij kan worden gedacht aan een eerstelijnshelpdesk van een distributeur die, als daar het probleem niet kan worden opgelost, afhankelijk is van een tweedelijnshelpdesk van de producent.
Een andere clausule waarmee de redelijkheid van het afhankelijkheidsregime kan worden verhoogd is er één waarmee de distributeur verplicht wordt de remedie van de afnemer een-op-een door te zetten naar de producent. Aangezien de afnemer vanwege het afhankelijkheidsregime meer belang heeft bij het doorzetten van die claim dan de distributeur, kan zelfs nog worden bepaald dat de afnemer degene is die gerechtigd is de aanval te bepalen (en verplicht is die aanval te betalen) en dat de distributeur daar zijn medewerking aan zal verlenen. Een zodanige medewerkingsverplichting zou wellicht af kunnen stuiten op een geheimhoudingsclausule in de overeenkomst tussen de distributeur en de producent. Eigenlijk zien we hier het omgekeerde van de gebruikelijke vrijwaringsclausule voor inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van derden, waarbij de focus is op de verdediging en niet de aanval maar waarin soortgelijke elementen een rol spelen. Overigens is het de vraag of de distributeur zo ver zal willen gaan. Door een al te felle aanval van de afnemer (via de distributeur) zal de commerciële relatie van de distributeur met de producent onder druk kunnen komen te staan.
Beëindiging van zijn relatie met de producent is een ander belangrijk onderwerp waaraan de distributeur aandacht zal willen besteden in zijn pogingen zich te bevrijden uit zijn beknelde positie als tussenschakel. Zo zou een distributeur kunnen bepalen dat als de afhankelijkheidsbepalende overeenkomsten tussen de producent en de distributeur eindigen (dus de overeenkomsten die van invloed zijn op de remedies die de afnemer ten opzichte van de distributeur kan uitoefenen), de distributeur het recht heeft zijn daarvan afhankelijke overeenkomsten met de afnemer op te zeggen met ingang van dezelfde datum als waartegen de afhankelijkheidsbepalende overeenkomsten eindigen (en zonder voor die opzegging schadeplichtig te zijn). Een soortgelijk regime zou moeten gelden voor een gedeeltelijke beëindiging, bijvoorbeeld van de tijdelijke licentie op grond waarvan de distributeur tijdelijke sub-licenties mag verstrekken aan afnemers. Het is belangrijk een zodanig opzeggingsrecht overeen te komen en geen automatische beëindigingsregeling. Dat zorgt er voor dat de distributeur zijn klanten houdt, als hij ten minste op tijd een andere leverancier vindt die de bewuste verplichtingen kan en mag vervullen en de distributeur aan de afnemers ook de betreffende vervangende producten of diensten mag leveren.
5 Distributeur – producent: afhankelijkheid van afnemers
De distributeur kan voor het vervullen van bepaalde verplichtingen ten opzichte van de producent afhankelijk zijn van zijn afnemers. Het spreekt voor zich dat de distributeur er goed aan doet die verplichtingen back-to-back door te zetten aan zijn afnemers. De distributeur kan echter ook een stap verder gaan door de remedies van de producent ten opzichte van de distributeur afhankelijk te maken van het succes waarmee de distributeur de afnemer aanspreekt. Hier is de betalingsverplichting het meest sprekende voorbeeld. Voor het geval de producent de distributeur aanspreekt tot betaling van het gekochte, zal de distributeur kunnen (willen) bepalen dat hij alleen hoeft te betalen voor zover de afnemer voor het wederverkochte aan de distributeur heeft betaald.
Overigens denk ik niet dat deze constructie in distributieverhoudingen veel kans van slagen heeft. Over het algemeen koopt en weder verkoopt een distributeur voor eigen rekening en risico en behoort het incassorisico van zijn afnemers (daarmee) in de regel tot het normale bedrijfsrisico van de distributeur. Sommige distributeurs met voldoende bargaining power zouden wellicht wel kunnen proberen de voorgestelde constructie op te tuigen.
6 Distributeur – afnemer: diverse bepalingen
Als de distributeur bepalingen uit de verkoopovereenkomst met de producent automatisch wil doorzetten, is het verstandig bij een aantal clausules aanpassingen door te voeren. Zo zal de distributeur zich moeten realiseren dat alle clausules waarin absolute bedragen zijn genoemd beter niet onverkort back-to-back worden doorgezet. Als de producent bijvoorbeeld zijn totale aansprakelijkheid ten opzichte van de distributeur heeft beperkt tot € 100.000 en de distributeur die exoneratie een-op-een back-to-back doorzet naar al zijn afnemers, dan is de maximale exposure van de distributeur vanwege het grote aantal afnemer navenant vergroot.[10] Dat geldt in nog sterkere mate voor back-to-back doorgezette boetes. De distributeur doet er goed aan dat soort bedragen pro rata te reduceren.
Dan zijn er nog clausules die, als ze een-op-een back-to-back worden doorzet, niet goed werken ,omdat ze ook (of juist) betrekking moeten hebben op de producent in plaats van (alleen) de distributeur. Denk daarbij aan clausules met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten, geheimhouding en non-poaching. Zo zou een garantie dat de producent eigenaar is van de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het gelicentieerde een-op-een back-to-back luiden dat de distributeur eigenaar is van die rechten. Zo’n clausule zou moeten bepalen dat de distributeur of diens licentiegever(s) daar eigenaar van zijn. En bij geheimhouding en non-poaching gaat het ook (of juist) om de geheime informatie en medewerkers van de producent en dienen de clausules in de back-to-back variant dienovereenkomstig te worden aangepast. Om dit soort gevallen op het spoor te komen is het eigenlijk het best het back-to-back door te zetten contract er elektronisch bij te pakken, de vereiste search-and-replace acties door te voeren en daarna te checken welke aanpassingen moeten worden gemaakt.
7 Conclusie
In deze bijdrage is getracht de diverse verhoudingen in de distributieketen te ontrafelen teneinde te beoordelen op welke wijze met name de producent en de distributeur het best om kunnen gaan met het back-to-back contracteren. Het ontstane beeld is weerbarstig en leert dat back-to-back contracteren lang niet zo eenvoudig is als dat het op het eerste gezicht lijkt. Vaak zijn behoorlijk wat correctiemechanismen nodig om de wederzijdse afhankelijkheden in contractueel goede banen te leiden.
8 Eindnoten
1. Deze bijdrage is een uitwerking van een lezing die ik gaf tijdens een verdiepingsbijeenkomst van de Vereniging voor Distributie-, Franchiseen Agentuurrecht (de Vereniging DFA) op 30 januari 2014.
2. Eigenlijk gaat het vaak om een koopovereenkomst (artikel 7:1 BW) met betrekking tot de producten en een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW) met betrekking tot de diensten, maar in het vervolg zal ik, in overeenstemming met economisch spraakgebruik, spreken van het inen verkopen van producten en diensten.
3. Met die constructies kan wellicht gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden geboden door de artikelen 3:60 e.v., 3:94 (maar let op eventuele onoverdraagbaarheid ex de artikelen 3:83 lid 2 BW waarover HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004, 281 (Oryx/Van Eesteren) en ook op artikel 6:145 BW), 7:419-421 en 423 respectievelijk 7:608 BW.
4. Op grond van zijn schadebeperkingsObliegenheit ex artikel 6:101 BW uit het anti-Sinterklazerij-arrest HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348, NJ 2010, 83 (Mol/Moerings).
5. De Himalaya clausule dankt zijn naam aan England and Wales Court of Appeal (Civil Division) 29 oktober 1954, BAILII Citation Number: [1954] EWCA Civ 3 (Adler v. Dickson) waar mevrouw Adler aan boord trachtte te komen van het s.s. ‘Himalaya’, maar van een onvoldoende gezekerde loopplank afviel en de kapitein en bootsman tot schadevergoeding aansprak in plaats van het cruisebedrijf, omdat de kapitein en bootsman geen exoneratie met haar waren overeengekomen en het cruisebedrijf wel. Naar aanleiding van deze zaak werden exoneraties voortaan breder opgesteld door ze ook ten gunste te laten strekken van de bij de uitvoering van de overeenkomst betrokkenen. De aldus uitgebreide exoneraties werden vernoemd naar de naam van het schip in deze zaak.
6. Zie bijvoorbeeld HR 25 maart 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4642, NJ 1966, 279 (Moffenkit) en HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5803, NJ 2011, 69 (Amlin/Deutz).
7. Bijvoorbeeld omdat de boetebepaling niet back-to-back is doorgezet of omdat de afnemers daar, als die bepaling wel back-to-back is doorgezet, om wat voor reden dan ook geen aanspraak op maken.
8. Zie HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348, NJ 2010, 83 (Mol/Moerings).
9. Het is immers vaak zo dat de producent als enige over de broncode beschikt waarin fouten kunnen worden hersteld.
10. Hoewel ik de artikelen 6:244 en 7:25 BW niet zou behandelen, merk ik hier volledigheidshalve wel op dat die artikelen in voorkomende gevallen behulpzaam zouden kunnen zijn.