Noot bij ECLI:NL:GHDHA:2017:3237 - ontslag op staande voet

Auteur(s): Bron:
  • Jurisprudentie Arbeidsrecht, JAR 2018/49, Sdu

Samenvatting

Ontslag op staande voet te zware maatregel, Geen herstel, maar billijke vergoeding, gedeeltelijk bestaande uit achterstallig loon

De berekening van de billijke vergoeding

Deze beschikking is vooral interessant vanwege de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. De zaak handelt om een werknemer die zich naar het oordeel van de werkgever niet houdt aan redelijke voorschriften in het kader van de re-integratie. De werkgever stopt de loondoorbetaling vanaf 25 augustus 2016 en de werknemer wordt op 6 december 2016 op staande voet ontslagen. De kantonrechter wijst bij beschikking van 16 maart 2017 het verzoek tot vernietiging van dat ontslag op staande voet af, evenals het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de werkgever. De werknemer komt in appel met het primaire verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen, subsidiair hem een billijke vergoeding toe te kennen en daarnaast de werkgever te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris vanaf 6 december 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Uit de beschikking blijkt niet dat de werknemer tevens verzoekt om toekenning van het salaris dat de werkgever stopzette vanaf 25 augustus 2016.

Het hof ziet in het gedrag van de werknemer onvoldoende dringende reden en overweegt dat het op 6 december 2016 gegeven ontslag op staande voet ten onrechte is verleend. Ook overweegt het hof dat de stopzetting van het loon per 25 augustus 2016 onterecht is. Het hof kiest er voor de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Daarbij geeft het hof aan dat in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking dient te komen dat zij een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie. Het hof vervolgt onder verwijzing naar de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187, «JAR» 2017/188): “Met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt.” Het hof oordeelt dat het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding door de kantonrechter had moeten worden toegewezen en dat de arbeidsovereenkomst dan zou zijn ontbonden tegen 1 mei 2017. Het hof houdt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening met het door de werknemer over de periode van 6 december tot 1 mei te verdienen salaris, een bedrag van € 13.825. Vervolgens acht het hof bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding het aangewezen dat “dit bedrag wordt vermeerderd met een bedrag vanwege het ten onrechte niet kunnen beschikken over inkomen eerst gedurende de maanden vanaf 25 augustus 2016 en daarna vanaf 6 december 2016 tot 1 mei 2017.” (r.o. 3.14)

Deze laatste overweging geeft me reden voor twee vragen. De eerste is of het hof bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening kan houden met de omstandigheid dat de werkgever vanaf 25 augustus 2016 ten onrechte het loon heeft stopgezet. De tweede is de vraag of, als het hof dat doet, dat gevolgen heeft voor de ruimte om betaling van het loon of de wettelijke verhoging daarover te vorderen.

Voor de beantwoording van eerste vraag geldt dat uit de hiervoor geciteerde overweging in de New Hairstyle beschikking volgt dat de billijke vergoeding aan het de werkgever te maken verwijt van het ontslag moet kunnen worden gerelateerd. Dat volgt ook uit r.o. 3.5.2. van die beschikking waarin de Hoge Raad overweegt dat advocaatkosten niet kunnen worden betrokken bij het vaststellen van de billijke vergoeding, omdat die kosten geen verband houden met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. Ook het stopzetten van de loonbetaling houdt geen verband met de vernietigbare opzegging. Die stopzetting kan een schending van de verplichting van de werkgever om zich te gedragen als een goed werkgever betaamt zijn, maar heeft niets van doen met het ontslag. Het lijkt aantrekkelijk om alle elementen van het onzorgvuldig werkgeverschap tijdens de arbeidsovereenkomst bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ��mee’ te nemen, maar het leidt al snel tot discussie over de resterende ruimte om vergoedingen te vorderen. De billijke vergoeding van art. 7:683 BW komt in de plaats van een veroordeling tot herstel maar is geen vergoeding van schade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten door de werkgever. Door andere elementen dan die verband houden met de vernietigbare opzegging bij het bepalen van de billijke vergoeding te betrekken, wordt de Baijingsleer weer actueel. En dat brengt me bij de tweede vraag.

De werknemer zou wegens het onterecht stopzetten van het loon niet eenvoudig een vergoeding wegens de schending van het goed werkgeverschap kunnen vragen. Ik zie daarvoor weinig ruimte, nu de wetgever in het geval de werkgever niet tijdig het loon betaalt, in art. 7:625 BW heeft voorzien in een verhoging van dat loon tot een maximum van 50%. Ik denk dat de formulering van het hof de werknemer de ruimte laat om alsnog betaling van het loon over de periode vanaf 25 augustus 2016 te vorderen. Maar kan de werknemer over dat bedrag ook veroordeling van de werkgever tot betaling van de wettelijke verhoging vragen nu hij reeds mede wegens het te laat betalen een billijke vergoeding heeft ontvangen? De motivering van het hof (‘ten onrechte niet kunnen beschikken over een inkomen’) is gelijk aan de reden om een wettelijke verhoging toe te kennen. In de Baijings-arresten overwoog de Hoge Raad dat de rechter bij de beoordeling van de vordering “rekening kan houden met het in de andere procedure toegekende bedrag.” (Hoge Raad 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358, «JAR» 2002/67). Dat zal ook hier kunnen, hetgeen bij de toekenning van de wettelijke verhoging vanwege het matigingsrecht van de rechter niet op grote problemen stuit. Maar wat te denken van het geval waarin de rechter aan de werknemer, wegens de uitingen door de werkgever gedaan, een extra bedrag aan billijke vergoeding toekent (Rb Limburg, ECLI:NL:RBLIM:2017:8348, «JAR» 2017/230 r.o. 4.20). Ik denk dat die werknemer niet ontvangen zou kunnen worden in een mogelijk verzoek tot rectificatie, omdat ook dat verzoek op de billijkheid (goed werkgeverschap) is gebaseerd (vgl. HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0183, «JAR» 2003/39 (Van Ravenswade/ING)). De werknemer loopt bij het betrekken van alle slecht werkgeverschapsgedragingen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, net als onder het oude recht, het risico vorderingen in een billijke vergoeding te zien verdwijnen. Hoewel het aantrekkelijk lijkt om al het de werknemer aangedane onrecht in de billijke vergoeding mee te nemen, is dat om goede redenen niet de bedoeling.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:GHDHA:2017:3237 - ontslag op staande voet

Auteur(s)

Evert Verhulp

Bron

Jurisprudentie Arbeidsrecht, JAR 2018/49, Sdu

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT466:1