Afwijzing verzoeken om handhavend op te treden tegen het weiden van vee en het bemesten van gronden door agrarische bedrijven. Afdeling stelt een aantal prejudiciële vragen in relatie tot art. 6 Habitatrichtlijn.
1
Het heeft even geduurd – maar op 17 mei 2017 werd dan toch eindelijk duidelijk dat de ABRvS het daadwerkelijk noodzakelijk achtte om prejudiciële vragen te stellen over twee – deels met elkaar samenhangende – kwesties die voor de (rechts)praktijk van groot belang zijn, te weten de houdbaarheid van de systematiek van de Programmatische Aanpak Stikstof (“PAS”) en de vraag of er een generieke uitzondering op de vergunningplicht uit (thans) de Wnb kan worden gemaakt voor het weiden van vee en het op of in de bodem brengen van meststoffen. De eerste kwestie leidt, uiteraard, tot de meest fundamentele vragen en discussiepunten. Deze uitspraak, met ECLI-nummer 1259, wordt in een afzonderlijke noot in dit tijdschrift besproken. Echter, ook in de uitspraak over het weiden van vee en het bemesten (ECLI-nummer 1260) komen genoeg algemene vraagpunten aan de orde. Beide uitspraken zijn – ondanks hun lengte – zeker lezenswaardig en geven een mooi, en volledig overzicht van de laatste stand van de jurisprudentie van het HvJ en de ABRvS.
2
De vraag die in de uitspraak over weiden van vee en het bemesten in hoofdzaak voorligt, is of het weiden van vee en/of het bemesten moet worden beschouwd als: (i) een afzonderlijk project; (ii) als activiteit die onlosmakelijk verbonden is met een project; of (iii) als een andere handeling. Dit is relevant voor de wijze van toetsing en toestemmingsverlening, en daarmee ook voor de eventuele wijze waarop een generieke toestemming voor de activiteiten kan worden verleend (in dit geval in de vorm van een wettelijke regeling waarin het weiden van vee en het bemesten is benoemd als activiteit waarvoor geen vergunning op grond van de Wnb is vereist). Is sprake van een andere handeling, dan is daarop het regime van art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn (“HRL”); voor een project geldt het regime van art. 6, lid 3, HRL. De relevante vragen worden door de ABRvS in de uitspraak systematisch afgepeld. Bedacht dient daarbij te worden dat een activiteit – op grond van jurisprudentie van de ABRvS – feitelijk in twee situaties kan worden aangemerkt als “andere handeling”. Een nieuwe activiteit kan een andere handeling zijn als deze activiteit niet kan worden aangemerkt als project. Daarover later meer. Maar daarnaast wordt een bestaande activiteit, waarvoor toestemming is verleend voordat het gebiedsbeschermingsregime van art. 6 HRL van toepassing werd verklaard (derhalve vóór de Europeesrechtelijke referentiedata), ook op grond van jurisprudentie van de ABRvS (zie o.a. ABRvS 31 maart 2010, 200903784, ECLI:NL:RVS:2010:BL9656) als andere handeling aangemerkt. Dat betekent dat het mogelijk zo kan zijn dat een bepaalde activiteit – bijvoorbeeld het in de bodem brengen van meststoffen – zowel een project is (nl.: als de activiteit voor het eerst is verricht nadat art. 6 HRL van toepassing werd) als een andere handeling (nl.: als de activiteit, krachtens verkregen vergunning, al werd verricht voordat art. 6 HRL van toepassing werd, en sindsdien is voortgezet).
3
Voordat ik toekom aan een inhoudelijke bespreking van de uitspraak, merk ik vooraf nog op dat de ABRvS in de uitspraak expliciet aangeeft dat de uitspraak alleen betrekking heeft op het weiden van vee door een melkveehouderij en het op of in de bodem brengen van dierlijke meststoffen (zie r.o. 7.3) – en dus niet op andere vormen van het weiden van vee en andere vormen van bemesten. Theoretisch is dit juist; de uitspraak gaat immers alleen over de casus die voorligt. Maar dat laat m.i. onverlet dat de uitspraak ook aanknopingspunten biedt voor situaties die vergelijkbaar zijn met de feitelijke situatie waarover de ABRvS heeft moeten oordelen.
Weiden van vee: zowel project als andere handeling; onlosmakelijke samenhang
4
De vraag naar het onderscheid tussen project of andere handeling komt in onderdeel F van de uitspraak aan de orde. Wat betreft het weiden van vee stelt de ABRvS dat deze activiteit onlosmakelijk samenhangt met de oprichting, uitbreiding of exploitatie van een melkveehouderij. Deze onlosmakelijke samenhang ontleent de ABRvS aan de Regeling ammoniak en veehouderij: als melk- en kalfkoeien ouder dan twee jaar ten minste 720 uur per jaar worden geweid, dan mag de emissiefactor van de stal waarin dat vee de rest van de tijd staat met 5% worden verlaagd. Hier kan dus overigens een belangrijk verschil liggen met andere agrarische activiteiten die gepaard gaan met het weiden van vee. Vanuit jurisprudentie van de ABRvS (zie o.a. ABRvS 27 december 2012, 201007498, ECLI:NL:RVS:2012:BY7329) is inmiddels bekend dat activiteiten die onlosmakelijk met elkaar samenhangen, ook moeten worden aangemerkt als één project – mits (een deel van) de activiteiten uiteraard als project kwalificeert. En daar komt, voor wat betreft het weiden van vee in combinatie met de oprichting, uitbreiding of exploitatie van een melkveehouderij, de relevantie van de Europeesrechtelijke referentiedata aan de orde. Het weiden van vee dat plaatsvindt als onderdeel van de exploitatie van een melkveehouderij waarvoor toestemming is verleend vóór de Europeesrechtelijke referentiedata moet – net als de exploitatie van deze veehouderij zelf – worden aangemerkt als ‘andere handeling’. Het weiden van vee dat deel uitmaakt van de oprichting, uitbreiding of exploitatie van een melkveehouderij die heeft plaatsgevonden nadat art. 6, lid 3, HRL van toepassing werd, moet worden beschouwd als project.
5
Zie ik het goed, dan is voor de ABRvS daarmee dus in feite bepalend het moment waarop de oprichting, uitbreiding of exploitatie van de melkveehouderij is aangevangen, vanuit de gedachte dat het weiden van vee hiermee onlosmakelijk samenhangt. Op zichzelf is daarmee een helder onderscheid gegeven ten aanzien van de vraag wanneer het weiden van vee als andere handeling dan wel als project moet worden beschouwd. Wat ik echter niet goed kan overzien, is of dit heldere onderscheid ook opgaat op het moment dat het weiden van vee – dat weliswaar onlosmakelijk kan samenhangen met het bedrijven van een melkveehouderij – pas vanaf een later moment plaatsvindt dan de oprichting van deze melkveehouderij. Stel dat de melkveehouderij vóór de Europeesrechtelijke referentiedata is aangevangen, maar zonder het weiden van vee – en dat ná deze referentiedata wordt besloten tot het weiden van vee. Is het weiden van vee dan ook een andere handeling, of een project? En hoe zit het dan in de situatie dat voor de exploitatie van een veehouderij (zonder weiden van vee) toestemming wordt verleend ná de Europeesrechtelijke referentiedata, en op een later moment de exploitatie wordt gewijzigd zodat het vee wordt geweid? In die situatie is de exploitatie van de veehouderij als project te kwalificeren; geldt dit dan ook automatisch voor de wijziging van de exploitatie waardoor beweiding wordt toegestaan? Met andere woorden: is dan nog steeds bepalend het moment waarop toestemming is verleend voor de melkveehouderij als zodanig? Ik vind dat een wat lastig te volgen redenering, ook omdat het weiden van vee als op zichzelf staande activiteit naar mijn mening niet eenvoudig als project kan worden beschouwd. Kernvraag is daarbij immers of sprake is van een ingreep in het natuurlijk milieu of landschap, waardoor de materiële toestand van een plaats wijzigt. Het is mijns inziens dan ook niet uit te sluiten dat als, nadat de melkveehouderij eenmaal is opgericht, alsnog besloten wordt tot het weiden van vee, dit weiden van vee op zichzelf zou moeten worden beoordeeld als ‘andere handeling’. Dat de oprichting van de melkveehouderij in het verleden beschouwd moest worden als een project of andere handeling, lijkt me daarbij minder relevant.
Bemesten, project of andere handeling? Geen onlosmakelijke samenhang
6
Wat betreft het bemesten van gronden verbaast ten eerste niet dat de ABRvS start met het uitgangspunt dat het bemesten niet onlosmakelijk samenhangt met de exploitatie, oprichting en uitbreiding van een agrarisch bedrijf. De redenering hier is dat het uitrijden van mest niet noodzakelijk is voor de afvoer van mest van een agrarisch bedrijf, omdat er alternatieven zijn. Dit heeft de ABRvS reeds meerdere malen geconcludeerd. Deze vaststelling door de ABRvS betekent dat het bemesten van gronden op zichzelf een vergunningplichtige activiteit is, waarbij – wederom – van belang is of sprake is van een ‘andere handeling’ dan wel een ‘project’. Is op zichzelf sprake van een project, dan doet zich ten eerste de vraag voor of de activiteit ‘bemesten’ kan worden beschouwd als één en hetzelfde project of als afzonderlijke activiteiten. Is sprake van één en hetzelfde project, dan kan het bemesten in de feitelijke situatie – net als hiervoor besproken – als ‘andere handeling’ kwalificeren als voor het bemesten reeds toestemming was verleend vóór de Europeesrechtelijke referentiedata. De uitspraak laat zien dat de ABRvS ten aanzien van al deze vragen twijfelt over de conclusies die getrokken kunnen worden, zodat er aanleiding bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen.
7
Ten eerste de vraag of het bemesten als zodanig kan worden beschouwd als project. Daarbij maakt de ABRvS een onderscheid tussen het in de bodem brengen resp. het op de bodem brengen (zie r.o. 8.15). Zie ik het goed dat is sprake van ‘in de bodem’ brengen indien de mest direct in sleufjes in de grond wordt gebracht, waarbij de mest eventueel met de grond wordt vermengd en niet meer zichtbaar is op het grondoppervlak. Indien de mest op de bodem wordt gebracht vindt eventueel wel (intensieve) menging met de grond plaats, maar vindt geen grondbewerking plaats. Juist (het ontbreken van) de grondbewerking lijkt voor de ABRvS essentieel te zijn voor het onderscheid tussen project en andere handeling. Het in de bodem brengen beschouwt de ABRvS wél als project, omdat – door de sleufjes in de bodem en bijbehorende grondbewerking – sprake is van een ingreep in het natuurlijk milieu. Bij het op de bodem brengen ontbreekt deze grondbewerking, en twijfelt de ABRvS of sprake is van een fysieke ingreep en dus ook of sprake is van een project. Hoewel ik het gemaakte onderscheid kan volgen, blijft het mijns inziens een arbitraire keuze. Immers, de door de ABRvS in deze uitspraak aangehaalde jurisprudentie van het HvJ en de ABRvS maakt duidelijk dat ‘iedere ingreep in het natuurlijk milieu’ waardoor de ‘materiële toestand van een plaats’ verandert, een project kan zijn. Voorstelbaar is dat ook mest die “op” de bodem wordt gebracht, leidt tot een verandering van de bodem(gesteldheid) en dus langs die redenering als project kan worden aangemerkt. De ABRvS heeft niet de prejudiciële vraag voorgelegd of ook het op de bodem brengen ook als project kan worden aangemerkt (dat zou overigens ook een uitleggingsvraag betreffen waar het HvJ zich niet over uit zou laten).
8
De eerste prejudiciële vraag die de ABRvS wel stelt, is overigens zeker ook een interessante. De achtergrond van deze (eerste) prejudiciële vraag is dat ook een activiteit die mogelijk niet onder het project-begrip valt, wél significant negatieve gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied en, vanwege deze effecten, toch op grond van de HRL als project zou moeten worden beoordeeld. Dit is een discussie die al enige tijd in de literatuur wordt gevoerd (zie J. Verbeek, Gebiedsbescherming in de Wet natuurbescherming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 177). Bezien vanuit het belang van bescherming van Natura 2000-gebieden, zou het voor de hand kunnen liggen om ook dergelijke activiteiten aan de hand van het regime van art. 6, lid 3 en 4, HRL te beoordelen. Dit zou dan overigens wél tot gevolg hebben dat lastig is te bezien welke activiteiten met significant negatieve gevolgen niet meer als project in de zin van de HRL kunnen worden beschouwd. Immers, als alle activiteiten die significant gevolgen hebben, langs de lat van art. 6, lid 3 en 4, HRL moeten worden gelegd, is het project-begrip dat in deze bepalingen wordt genoemd, zinledig. Dat zou, met andere woorden, dan ook betekenen dat de reikwijdte van het beschermingsregime van art. 6, lid 3 en 4, HRL aanzienlijk wordt vergroot.
Bemesten: een en hetzelfde project?
9
Als het bemesten kan worden beschouwd als project – wat dus naar het oordeel van de ABRvS in ieder geval geldt voor het in de bodem brengen van mest – dan doet zich de vraag of bemestingsactiviteiten kunnen worden beschouwd als een en hetzelfde project. Die vraag is relevant indien bemestingsactiviteiten al plaatsvonden voor de Europeesrechtelijke referentiedata. Is immers sprake van een en hetzelfde project, dan worden dergelijke bemestingsactiviteiten nu niet meer beoordeeld als project, maar als andere handeling. De basis voor deze wijze van beoordeling is gelegd in het Kokkelvisserij-arrest (HvJ EG 7 september 2004, ECLI:EU:C:2004:482) en het arrest Stadt Papenburg (HvJ 14 januari 2010, ECLI:EU:C:2010:10). Kernelementen van de te beantwoorden vraag zijn of sprake is van een periodiek terugkerende activiteit die sinds jaar en dag plaatsvindt en die als één enkele verrichting kan worden beschouwd.
10
De uitspraak maakt duidelijk dat de ABRvS twijfelt of sprake is van een en hetzelfde project. Het bemesten van agrarische gronden door agrarische bedrijven vond feitelijk periodiek, op wisselende percelen en in wisselende hoeveelheden plaats. Wijzigingen van de mestregelgeving in de afgelopen jaren hebben ertoe geleid dat de normen voor de hoeveelheid uit te rijden mest zijn aangescherpt, dat voorwaarden zijn gesteld aan de periode waarin en de omstandigheden waaronder mest mag worden aangewend, en dat de toepassing van emissiearme technieken voor het aanwenden van de mest verplicht is voorgeschreven. Daarmee wordt duidelijk dat het bemesten periodiek in wisselende hoeveelheden, op wisselende percelen en in de loop der jaren met wisselende technieken heeft plaatsgevonden. Hoewel het natuurlijk gevaarlijk is om antwoorden van het HvJ te voorspellen, lijkt het op het eerste gezicht meer voor de hand liggen dat het HvJ meent dat geen sprake is van een en hetzelfde project, dan dat hier de conclusie wordt getrokken dat het bemesten, hoewel in de loop der jaren veranderd qua hoeveelheden, locaties, technieken, kan worden aangemerkt als een en hetzelfde project.
11
Opvallend is dat de ABRvS hierbij ook de mogelijkheid ziet dat bij de vraag of sprake is van een en hetzelfde project relevant kan zijn of de depositie door het op of in de bodem brengen van meststoffen niet is toegenomen nadat art. 6, lid 3, HRL van toepassing werd. Ik zie zo op het eerste gezicht niet goed waar de relevantie van dit aspect vandaan komt en hoe dit past in jurisprudentie van de ABRvS over bestaande rechten. Immers, ook al zou sprake zijn van een en hetzelfde project, dan lees ik de huidige jurisprudentie van de ABRvS zo dat dit bestaand recht die activiteiten omvat die – op grond van een verkregen (milieu)toestemming – mochten worden verricht in de omvang die was toegestaan vóór de Europeesrechtelijke referentiedata. Als de activiteiten in omvang zijn toegenomen na deze referentiedata, moet deze toename – als sprake is van een project en significant negatieve effecten op voorhand niet kunnen worden uitgesloten – alsnog passend worden beoordeeld. Als de activiteiten in omvang zijn afgenomen na de Europeesrechtelijke referentiedata vanwege een wijziging in de vergunde situatie, is daarmee ook het bestaand recht beperkt. Maar in dat geval doet dit niet af aan de kwalificatie van de activiteit als ‘andere handeling’.
Generieke uitzondering in het licht van art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn; eisen passende beoordeling
12
Nu aldus door de ABRvS is geconcludeerd dat, bij het weiden van vee en het bemesten van gronden, onder verschillende omstandigheden de situatie bestaat dat sprake is van een project, leidt dit tot de vervolgvraag of art. 6, lid 3, HRL het wel toestaat om een generieke uitzondering op de vergunningplicht te introduceren bij wettelijke regeling – zoals nu is gebeurd met de Wnb (en voorheen op grond van de Nbw 1998). Ook deze vraag kan weer gesplitst worden in twee deelvragen, namelijk: (i) kan een dergelijke generieke uitzondering worden gemaakt voor een activiteit die onlosmakelijk samenhangt met een project (het weiden van vee); en (ii) kan in zijn algemeenheid een bepaalde categorie van projecten worden uitgezonderd? Hoewel de ABRvS het aannemelijk acht dat art. 6, lid 3, HRL de mogelijkheid biedt om via een wettelijke regeling – mits deze regeling voldoet aan de eisen van art. 6, lid 3, en 4, HRL – een generieke uitzondering op de vergunningplicht te introduceren (of, beter wellicht, een generieke toestemming voor bepaalde activiteiten te verlenen), aarzelt zij toch en worden ook op dit punt prejudiciële vragen gesteld. Ik kan de ABRvS in deze redenering volgen. Ik denk ook dat het in theorie best mogelijk is om niet alleen via een afzonderlijk besluit maar ook via een wettelijke regeling te voldoen aan art. 6, lid 3 en 4, HRL. Ik vraag me – zoals ook de andere uitspraak van 17 mei 2017 laat zien – alleen af of deze theoretische mogelijkheid ook in de praktijk toepasbaar zal zijn, omdat de vorm waarin een bepaalde toestemming wordt gegoten, niet afdoet aan de eisen die art. 6, lid 3 en 4, HRL stelt. Zie hiervoor mijn opmerkingen bij de andere uitspraak van dezelfde datum.
13
Aan beide vragen ligt, vooralsnog, de aanname van de ABRvS ten grondslag dat voor de wettelijke regeling die ten grondslag ligt aan de generieke uitzondering op de vergunningplicht een (toereikende) passende beoordeling is gemaakt. Dat betekent overigens niet dat de ABRvS automatisch voorbijgaat aan de vraag óf de passende beoordeling inhoudelijk voldoet aan de relevante eisen. Ook op dit punt wordt, later in de uitspraak, een prejudiciële vraag geformuleerd. Van belang is verder te realiseren dat deze vraag overeenkomsten vertoond met de vragen die de ABRvS heeft in de andere procedure (ECLI-nr. 1259), maar er is ook een duidelijk verschil (r.o. 9.6): de (generieke) uitzondering op de vergunningplicht die met het PAS wordt gemaakt voor activiteiten onder de grenswaarde en die aan de orde is in ECLI-nr. 1259, is beperkt tot een bepaalde hoeveelheid stikstofdepositie per hectare per jaar op een bepaald Natura 2000-gebied. De omvang van deze depositieruimte is, althans, dat is de gedachte, bij de vaststelling van het PAS passend beoordeeld.
14
De generieke uitzondering voor het weiden en bemesten betekent daarentegen dat deze activiteiten, ongeacht waar deze plaatsvinden en ongeacht de depositie die daardoor wordt veroorzaakt, zijn toegestaan. Dat zou overigens m.i. voor de theoretische vragen (de prejudiciële vragen 3 en 3a) niet veel uit hoeven te maken, maar zal zich met name vertalen in de vervolgvraag – te weten of de passende beoordeling voor het weiden en bemesten zoals deze generiek worden toegestaan wel voldoet, of sterker nog: wel kan voldoen, aan eisen van art. 6, lid 3, HRL. Deze, op categorieën van projecten toegesneden passende beoordeling dient dan immers (zie r.o. 10) “systematisch en in alle gevallen” te “garanderen dat de betrokken activiteiten geen gevolgen hebben die significant zouden kunnen zijn voor de instandhoudingsdoelstellingen”. Dit is lastig voor weiden en bemesten omdat deze activiteiten in zijn algemeenheid zijn vrijgesteld van de vergunningplicht, zonder dat nadere eisen gesteld zijn aan locatie, omvang en frequentie van deze activiteiten. Nu de passende beoordeling van het PAS op dit punt gebaseerd is op de feitelijke en verwachte omvang en intensiteit van het weiden van vee en bemesten en de conclusie is dat ‘gemiddeld genomen een stijging als gevolg van beweiden en bemesting op bestaande agrarische bedrijven kan worden uitgesloten’ verbaast het eerlijk gezegd dat de ABRvS het op dit punt nog nodig acht om een prejudiciële vraag te stellen (vraag nr. 4). Duidelijk is hiermee mijns inziens dat niet de gevolgen van de uitzondering op de vergunningplicht voor weiden en bemesten maximaal zijn beoordeeld, noch per afzonderlijk Natura 2000-gebied in kaart lijken te zijn gebracht. Maar wellicht acht de ABRvS deze algemene vraag alleen noodzakelijk als opmaat naar vraag 4a, waarin de link met het PAS wordt gelegd en waarmee de mogelijkheid opengehouden wordt dat weliswaar het antwoord op vraag 4 is dat in zijn algemeenheid dergelijke conclusies (“gemiddeld genomen”), gebaseerd op de feitelijke situatie (en niet de maximaal mogelijke situatie) niet kunnen volstaan maar dat het in dit specifieke geval wél kan, vanwege de inhoud van de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag is gelegd – ervan uitgaande dat deze passende beoordeling toereikend is. En daarmee is vraag 4a automatisch de opmaat naar vragen die de houdbaarheid van de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag is gelegd, voorleggen aan het HvJ. Deze vragen zijn in beide procedures gelijk. Voor een bespreking van deze vragen wordt dan ook verwezen naar de andere noot.
Verhouding tot art. 6, lid 2, HRL
15
Sluitstuk van de door de ABRvS te doorlopen stappen is de vraag hoe de generieke uitzondering op de vergunningplicht voor weiden van vee en het bemesten zich verhoudt tot art. 6, lid 2, HRL. De kernvraag is hierbij of de Wnb voorziet in voldoende instrumenten om, tijdig en preventief, in te grijpen in het weiden van vee en het bemesten als art. 6, lid 2 HRL daartoe zou verplichten. Deze vraag is relevant voor zover het weiden van vee en/of het bemesten zou moeten worden beschouwd als andere handeling. Dan is immers het kader van art. 6, lid 3, HRL niet van toepassing en geldt (alleen) de verplichting voor lidstaten om passende maatregelen te treffen om zodoende ervoor te zorgen dat er geen verslechtering van of significante verstoring in Natura 2000-gebieden optreedt. Het verschil tussen art. 6, lid 2 HRL enerzijds en art. 6, lid 3 HRL anderzijds is voornamelijk dat art. 6, lid 3 HRL een voorafgaande systematische beoordeling vereist van plannen en projecten, terwijl art. 6, lid 2 HRL de lidstaten, tot op zekere hoogte, de vrijheid laat in de te treffen maatregelen. Het beschermingsniveau van art. 6, lid 2 HRL is daarentegen gelijk aan dat van art. 6, lid 3 HRL (zie ook r.o. 12.4).
16
Het instrument dat de Wnb biedt om het weiden van vee en het bemesten, na aan generieke uitzondering op de vergunningplicht voor andere handelingen, vervolgens toch nog te kunnen beperken of verbieden dan wel de gevolgen van deze activiteiten te verminderen of ongedaan te maken, bestaat, aldus de ABRvS, uit de aanschrijvingsbevoegdheid van art. 2.4 Wnb. Op zichzelf sluit de ABRvS niet uit dat art. 2.4 Wnb voldoet, juist omdat het weiden van vee en het bemesten van gronden voorspelbare, periodieke activiteiten zijn. De bevoegde instanties weten waar welke agrarische bedrijven gevestigd zijn, wanneer het beweidings- en bemestingsseizoen aanvangt en weten hoeveel mest op of in de gronden mag worden gebracht. Dit brengt mee dat de ABRvS op zichzelf meent dat de bevoegde instanties in staat moeten worden geacht tijdig toepassing te geven aan art. 2.4 Wnb. De vraag die de ABRvS aan het HvJ voorlegt, behelst evenwel in de kern de vraag of een wettelijke bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen in dit geval volstaat als voldoende preventief instrument in het licht van de verplichtingen die Nederland rusten op grond van art. 6, lid 2, HRL. Wat mij in dezen opvalt, is dat de ABRvS deze vraag beperkt tot de wettelijke mogelijkheden die art. 2.4 Wnb biedt en daarbij voorbijgaat aan andere wettelijke bevoegdheden die ook kunnen worden ingezet om aan art. 6, lid 2, HRL te voldoen. Bijvoorbeeld art. 2.2, lid 2, Wnb waarin een verplichting voor het bevoegd gezag is opgenomen om passende maatregelen te treffen als bedoeld in art. 6, lid 2, HRL. Ik zie zo op het eerste gezicht niet in waarom ook deze maatregelen niet gericht zouden kunnen zijn op het beperken en/of voorkomen van eventuele verslechtering en/of significante verstoring vanwege het weiden van vee of het bemesten – als andere handeling. Verder zou ook het instrument van het beheerplan, zoals beschreven in art. 2.3 Wnb – waarin ook expliciet een link is gelegd met art. 6, lid 2, HRL – kunnen worden ingezet om negatieve effecten van het weiden en bemesten te voorkomen en/of te beperken.
Het sluitstuk: (nog) geen voorlopige voorziening
17
Hoewel de ABRvS het HvJ verzoekt om met gezwinde spoed een antwoord te geven op de prejudiciële vragen, doet zich de (terechte) vraag voor hoe nu moet worden omgegaan met de generieke uitzondering voor het weiden van vee en bemesten gedurende de behandeling van de vragen door het HvJ (en het daaropvolgende vervolg van de nationale periode). Het is zeer praktisch dat de ABRvS zich daar in de beide uitspraken meteen over uitlaat, het niet laat aankomen op een (afzonderlijk) verzoek om voorlopige voorziening, maar nu concludeert dat er bij afweging van belangen, geen reden is voor het treffen van een dergelijke voorziening. Ten eerste acht de ABRvS het niet aannemelijk dat sprake zal zijn van omkeerbare gevolgen, uitgaande van de uitvoering van bron- en herstelmaatregelen uit de PAS. Dit, terwijl eerder werd vastgesteld de feitelijke en verwachte omvang en intensiteit van het weiden van vee en bemesten als uitgangspunt is genomen bij de PAS en de conclusie is dat slechts ‘gemiddeld genomen een stijging als gevolg van beweiden en bemesting op bestaande agrarische bedrijven kan worden uitgesloten’. De onderbouwing van deze conclusie van de ABRvS is mijns inziens dan ook niet heel overtuigend. Dat geldt wel voor het tweede argument, namelijk dat áls daadwerkelijk sprake is van een verslechtering, het bevoegd gezag op grond van art. 2.4 Wnb een verplichting dient op te leggen. Toepassing van dit instrument leidt tot meer maatwerk dan een generieke voorlopige voorziening van de ABRvS. Ik vind het te verdedigen dat de ABRvS om die reden – juist omdat er nog een ander middel is om in een specifieke situatie waar dat noodzakelijk is een maatregel te treffen – afziet van een generieke (orde)maatregel. Maar of agrariërs nou zo blij zijn met de opmerking van de ABRvS dat belanghebbenden het bevoegd gezag ook kunnen verzoeken toepassing te geven aan art. 2.4 Wnb, valt zeer te betwijfelen!