Noot bij ECLI:NL:RBROT:2018:4534 - ontbinding arbeidsovereenkomst

Auteur(s): Bron:
  • Jurisprudentie Arbeidsrecht, JAR 2018/177, Sdu

Samenvatting

Ontbinding. Eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die door werkneemster is opgezegd, telt niet mee voor opzegtermijn en transitievergoeding. (uitspraak (nog) niet op Rechtspraak.nl gepubliceerd)

De switch in soorten en maten

In deze twee beschikkingen komt de omgekeerde switch aan de orde. Onder het recht van voor de WWZ was het mogelijk om de vernietiging van een opzegging in te roepen (hetgeen buiten rechte kon) om binnen zes maanden af te zien van dat beroep op de vernietiging en de keuze te stellen op schadeplichtigheid. Het gebruikmaken van deze keuze wordt wel de switch genoemd. Een belangrijke rechtvaardiging voor de aan de werknemer geboden mogelijkheid te switchen was te vinden in de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure. De werkgever had na een ontslag op staande voet de mogelijkheid om dat ontslag van een extra zekerheid te voorzien door de voorwaardelijke ontbinding te vragen. De ontbindingsprocedure bood als extra-judiciële procedure, zonder toepassing van het bewijsrecht en zonder de mogelijkheid van hoger beroep, de werknemer niet de zekerheid die een contentieuze procedure wel biedt. Daarmee bestond de kans dat de dringende reden wegens gebrek aan belang van de werknemer nooit zorgvuldig zou worden getoetst. Om dat te voorkomen had de switch onder het oude recht een belangrijke functie (in deze zin ook Sagel: Het ontslag op staande voet, 2013, p. 5). Over de vraag of de switch andersom (de werknemer vordert eerst schadevergoeding maar kiest er alsnog voor de opzegging te vernietigen) ook moest worden toegestaan, werd verschillend gedacht. Buijs (SR 2000, p. 373) en Duk (SMA 197. p. 150) meenden van niet, ik meende van wel (ArbeidsRecht 2003/6). Een rechterlijk oordeel daarover is mij niet bekend.

Door de invoering van de WWZ zijn zowel de procedures als de termijnen veranderd. Tegen een voorwaardelijke ontbinding staat thans hoger beroep open en op de ontbindingsprocedure is het bewijsrecht van toepassing. Daarmee is de noodzaak het de werknemer toe te staan te switchen in belangrijke mate komen te vervallen. Dat kan een reden zijn om na de invoering van de WWZ terughoudender te zijn de werknemer het recht te gunnen te switchen.

Naar het recht van voor de WWZ verhield de switch zich slecht tot het privaatrecht (zie hierover uitvoerig Van Kempen, ArbeidsRecht 2008/46). Dat bezwaar lijkt na de WWZ veel minder groot nu de werknemer de opzegging niet meer buiten rechte kan vernietigen. Hij hoeft dus ook niet meer terug te komen op die vernietiging, zodat de vraag of de werknemer kan terugkomen op een eenzijdige rechtshandeling niet meer hoeft te worden gesteld. Volgens art. 7:681 lid 1 BW kan de werknemer de rechter verzoeken om de opzegging te vernietigen of aan hem een billijke vergoeding toe te kennen. De werknemer dient op grond van art. 7:686a lid 4 onder a BW dat verzoek binnen twee maanden na de opzegging aan de kantonrechter te doen. Beide verzoeken zijn gegrond op hetzelfde wetsartikel. De grondslag voor het verzoek tot vernietiging en tot toekenning van een billijke vergoeding is dus gelijk. Eerder (ECLI:NL:RBAMS:2016:6651, «JAR» 2016/289) stond de kantonrechter te Amsterdam een werknemer die alleen om de vernietiging had verzocht, het toe ter zitting, dus na het verstrijken van de termijn van twee maanden, zijn keuze alsnog op de billijke vergoeding te stellen. Nu de rechter in hoger beroep daartoe ook ambtshalve kan beslissen (art. 7:683 lid 3 BW) zou het ook vreemd zijn dat recht de werknemer te ontzeggen.

Nu de grondslag voor zowel het verzoek tot vernietiging als het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding gelijk is, zal de werknemer het ook kunnen worden toegestaan te switchen van het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding naar het verzoek om de opzegging te vernietigen. In beide beschikkingen wordt dat ook als uitgangspunt overwogen. Het helpt de werknemers niet: de kantonrechter te Rotterdam meent dat de werknemer het recht ‘omgekeerd te switchen’ verspeelt als hij eerst “ondubbelzinnig en zonder voorbehoud” om toekenning van een billijke vergoeding heeft gevraagd en de kantonrechter te Almelo meent dat de werknemer door vijf te maanden te wachten met de omgekeerde switch het recht daarop heeft verspeeld.

Beide overwegingen geven blijk van een terughoudendheid de omgekeerde switch te willen aanvaarden. Onder het oude recht was een termijn van 5 maanden uiteraard geen belemmering (de verjaringstermijn was immers 6 maanden). De Hoge Raad (7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0645,«JAR» 2002/155, Greeven/Connexxion) nam onder het oude recht niet eenvoudig aan dat de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig afstand had genomen van zijn recht om te switchen. In ieder geval was het buiten rechte inroepen van de vernietiging, het de werkgever sommeren tot het werk te worden toegelaten en terzake een kort geding vonnis te vragen en af te wachten (waarin de wedertewerkstelling werd afgewezen) onvoldoende om aan te nemen dat de werknemer ‘duidelijk en ondubbelzinnig’ van zijn beroep op schadevergoeding had afgezien. Dat voor de omgekeerde switch strengere eisen zouden kunnen gelden dan voor de switch is niet vreemd. De werkgever die wordt geconfronteerd met een verzoek tot vernietiging van de opzegging zal er in ieder geval rekening mee houden dat het ontslag op staande voet hem geld kost maar een werkgever die wordt geconfronteerd met een verzoek tot toekenning van een vergoeding zal er geen rekening mee houden dat de werknemer weer in zijn dienst zal komen werken.

De overwegingen van de kantonrechters te Rotterdam en Almelo passen vooral bij de gedachte dat de switch in het huidige arbeidsrecht minder nodig is om de op staande voet ontslagen werknemer na de (voorwaardelijke) ontbinding weer goed in positie te krijgen. Als de werknemer het met de (voorwaardelijke) ontbinding niet eens is, kan hij tegen die beschikking in hoger beroep. Uiteraard is het voor de werknemer primair zaak om de noodzaak te switchen te voorkomen, al was het maar vanwege het vervallen van de mogelijkheid een transitievergoeding te vragen. Het voorkomen van de noodzaak te switchen kan eenvoudig door aan de kantonrechter altijd beide smaken van art. 7:681 BW (vernietiging van de opzegging en een billijke vergoeding) te vragen. Door beide in het verzoekschrift op te nemen, behoudt de werknemer op grond van art. 283 Rv, zolang geen eindbeschikking is gegeven, het recht om zijn eis te veranderen of te verminderen. De werknemer kan dus in iedere stand van het geding afzien van zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging, zodat alleen het verzoek tot toekenning van de billijke vergoeding resteert.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:RBROT:2018:4534 - ontbinding arbeidsovereenkomst

Auteur(s)

Evert Verhulp

Bron

Jurisprudentie Arbeidsrecht, JAR 2018/177, Sdu

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT465:1