De maatstaf voor ‘opvolgend werkgeverschap’ is in de Wet werk en zekerheid (Wwz) gewijzigd. Het door de Hoge Raad in het arrest Van Tuinen/Wolters geformuleerde ‘zodanige banden’-criterium is geen voorwaarde meer. Werkgeverswisselingen die vóór invoering van de Wwz, vanwege het ontbreken van ‘zodanige banden’, niet tot opvolgend werkgeverschap leidden, kunnen dat onder de Wwz wel doen. Voor deze wijziging is geen specifiek overgangsrecht bepaald. Dat roept de vraag op aan de hand van welke maatstaf werkgeverswisselingen van vóór 1 juli 2015 nadien beoordeeld moet worden, alsook of voor de verschillende bepalingen steeds dezelfde maatstaf geldt. De Hoge Raad heeft op 17 november 2017[1] uitsluitsel gegeven.[2]
Inleiding
1
In zijn [...] onteigeningsarrest zijn drie oordelen van de Hoge Raad van belang. Ten eerste oordeelt de Hoge Raad dat het niet mogelijk is om een appartementsrecht te onteigenen. Ten tweede oordeelt de Hoge Raad dat de rechter ook als op dat punt geen verweer wordt gevoerd, de grenzen van de onteigeningsbevoegdheid zelfstandig moet bewaken en de onteigeningsvordering moet afwijzen als de wet daarvoor geen grondslag biedt. Ten derde oordeelt de Hoge Raad dat een hypotheekhouder geen ‘belanghebbende is tot wie zich een onteigeningsbesluit richt’ als bedoeld in art. 3:13 Awb.
Het procesverloop en de feiten
2
Wat was er aan de hand? In een familierelatie was een appartementsrecht verworven door twee eigenaren (X en Y) en gefinancierd door een familielid (X senior). In verband daarmee was ten behoeve van X senior door de appartementseigenaren (X en Y) een recht van hypotheek gevestigd op het appartementsrecht. Bij dagvaarding werd de onteigening gevorderd van het appartementsrecht. In eerste aanleg werd deze vordering tot onteigening afgewezen omdat de hypotheekhouder in de voorafgaande administratieve onteigeningsprocedure niet was ingelicht over de onteigening. Volgens de rechtbank was aldus gehandeld in strijd met het in art. 78 lid 2 Ow van toepassing verklaarde art. 3:13 Awb. Art. 3:13 Awb schrijft voor dat het ontwerp van het onteigeningsbesluit wordt toegezonden aan de belanghebbenden ‘tot wie dit besluit zich richt’. De rechtbank oordeelt dat gezien voormeld artikel er ten onrechte geen bericht is gestuurd aan de hypotheekhouder. Tegen voormeld vonnis is met succes hoger beroep ingesteld door de onteigenaar (zie art. 26 Ow). Het hof oordeelde dat de hypotheekhouder geen belanghebbende was aan wie het ontwerpbesluit toegezonden behoefde te worden. Tegen voormeld oordeel komen zowel de eigenaren van het appartementsrecht als de hypotheekhouder op.
Het cassatieberoep verloopt voor hen succesvol, maar op een punt waar het in feitelijke instanties niet om draaide: onteigening van een appartementsrecht is Onteigening van een appartementsrecht is niet mogelijk
3
Dat het niet mogelijk is om een appartementsrecht te onteigenen heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt in zijn arrest van 29 maart 2013 (HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8665, NJ 2013/474). Voormelde belemmering is zodanig fundamenteel dat daaraan in rechte niet voorbij kan worden gegaan zo blijkt uit het hiervoor weergegeven arrest; ook niet als de onteigende of andere derdebelanghebbenden op dat punt geen verweer voeren. Geen van partijen had zich namelijk in de feitelijke instanties beroepen op het ontbreken van een onteigeningsbevoegdheid. Dit vormde echter geen belemmering om in cassatie op dit punt met succes te klagen. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat art. 25 Rv (de rechter vult de rechtsgronden aan) met zich brengt dat de rechter de rechtsgronden moet aanvullen nu ‘voor toepassing van deze regel in dit geval voldoende relevante feiten zijn gesteld’ als bedoeld in art. 24 Rv. Dit laatste (zijn er voldoende feiten gesteld om de regel toe te passen) betreft overigens een zeer lichte toets, zo kan uit het arrest afgeleid worden. Toereikend is dat in de feitelijke instanties zowel door de onteigenaar als de onteigende is gesteld, dat (twee van de drie) appellanten eigenaar waren van een appartementsrecht en de gemeente deze appartementsrechten wenste te onteigenen (zie conclusie AG, par. 2.7.).
Heeft de hypotheekhouder recht op persoonlijke kennisgeving?
4
Omtrent de positie van de hypotheekhouder in het onteigeningsgeding oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2013 dat deze in het civiele onteigeningsgeding zich kan verweren, mits de eigenaar dat ook doet (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6532, NJ 2014/86). Als de eigenaar dat niet doet, dan moet de hypotheekhouder genoegen nemen met een pandrecht op de schadeloosstelling. Het is voormeld arrest dat mede ten grondslag ligt aan het oordeel van het hof dat de hypotheekhouder geen belanghebbende is aan wie een onteigeningsbesluit toegezonden behoeft te worden (Hof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2014:6234). De Hoge Raad komt tot dezelfde conclusie maar langs een andere weg. De Hoge Raad leest art. 3:13 Awb in verbinding met art. 78 lid 6 Ow. In dit artikel staat dat ‘het (onteigenings)besluit wordt bekend gemaakt aan de verzoeker en aan de in het vijfde lid, onder 3 van voormeld artikel bedoelde eigenaren en andere rechthebbenden’. De hypotheekhouder behoort niet tot deze laatsten. De Hoge Raad oordeelt dat aldus bezien de hypotheekhouder ‘niet behoort tot de kring van geadresseerden van het onteigeningsbesluit’. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat met de komst van de Awb niet is beoogd hier verandering in aan te brengen. Kort en goed heeft een hypotheekhouder, gezien de specifieke aanduiding van belanghebbenden die een afschrift van het besluit ontvangen in de onteigeningwet, dus (anders dan in het civiele geding) (zie art. 18 lid 4 Ow) geen recht op een persoonlijke kennisgeving in de administratieve fase van een ontwerp van dat besluit tot onteigening. Geen recht op toezending van een besluit, dan ook geen recht op toezending van het ontwerp daarvan, zo lijkt de gedachte te zijn.
Is de hypotheekhouder belanghebbende?
5
Het oordeel van de Hoge Raad doet de vraag rijzen of de hypotheekhouder die ondanks het ontbreken van een recht op persoonlijke kennisgeving, wél een recht heeft om zich op grond van art. 3:15 Awb in de administratieve procedure te verzetten tegen de onteigening. Uit het arrest lijkt afgeleid te moeten worden dat dit in ieder geval het geval is als het bestuursorgaan zich ruimhartig opstelt. De Hoge Raad wijst namelijk nadrukkelijk op de beleidsvrijheid van de Kroon om zienswijzen voor anderen dan belanghebbenden open te stellen en op art. 3:15 lid 2 Awb dat het bestuursorgaan de mogelijkheid geeft om anderen dan belanghebbenden toe te laten tot de zienswijzeprocedure. Voor wat betreft art. 3:15 lid 1 Awb, welk artikel belanghebbenden ’bij recht’ toegang verschaft om een zienswijze in te dienen, oordeelt de Hoge Raad dat een hypotheekhouder een zienswijze kan indienen ‘als deze als belanghebbende kan worden aangemerkt’. De Hoge Raad laat aldus enigszins in het midden of de hypotheekhouder belanghebbende is als bedoeld in voormeld artikellid. Waarom de Hoge Raad deze nuance aanbrengt, is onduidelijk. Gesteld kan worden dat het zo moge zijn dat gezien de structuur van de Onteigeningswet de hypotheekhouder geen recht heeft op toezending van een ontwerp van een onteigeningsbesluit doch dat dit onverlet laat, gelijk ook de advocaat-generaal lijkt te menen, dat de hypotheekhouder belanghebbende is bij een (voorgenomen) besluit tot onteigening (Zie conclusie A-G par. 2.11.1. en zie ook ABRvS 5 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2016:2643, r.o. 4.2.). Voor de stelling dat de hypotheekhouder belanghebbende is, is mogelijk (voorts) een aanwijzing dat een hypotheekhouder als derde belanghebbende op grond van art. 3 lid 2 Ow heeft te gelden en aldus in de civiele procedure kan tussenkomen (zie conclusie A-G par. 4.15. en noot P.C.E. van Wijmen onder nr. 5 onder HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6532, NJ 2014/86, alsook Hof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2014:6234). Men kan zich echter ook de vraag stellen of het denkbaar is dat een hypotheekhouder zich tegen de onteigening verzet als de eigenaar dat niet doet. Immers om die vraag (mag er wel of niet onteigend worden) draait het in de administratieve procedure. Zeer wel denkbaar is dat — gelijk ook voor de civiele procedure heeft te gelden — het wettelijke stelsel der Onteigeningswet (dat de rechtszekerheid dient) zich daartegen verzet (zie ook HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6532, NJ 2014/86, m.nt. P.C.E. van Wijmen, r.o. 3.6.3. waarin wordt overwogen dat de hypotheekhouder ‘al hetgeen van belang is voor de vaststelling van de waarde van het onteigende en de waardevermindering van het overblijvende’ aan de onteigeningsrechter kenbaar kan maken. Dit lijkt uit te sluiten dat de hypotheekhouder zich verzet tegen de onteigening). Tegen voormelde achtergrond bezien, kan betoogd worden dat de Onteigeningswet er aan in de weg staat om de hypotheekhouder in de administratieve fase als belanghebbende te beschouwen. Een conclusie waartoe de overwegingen in par. 3.4.5 van het hierboven weergegeven arrest tevens aanleiding vormt.
Slot
6
Met het arrest van 12 juli 2013 en het weergegeven arrest is veel duidelijk geworden over de positie van de hypotheekhouder: a) De hypotheekhouder is als beperkt gerechtigde derde belanghebbende als bedoeld in art. 3 lid 2 Ow en kan in het civiele onteigeningsgeding tussenkomen. b) De hypotheekhouder kan in het civiele geding al hetgeen van belang is voor de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende en de waardevermindering van het overblijvende, aan de onteigeningsrechter kenbaar maken. c) De mogelijkheid om tegen de hoogte van de schadeloosstelling op te komen, is voor een hypotheekhouder afhankelijk van de keuze van de eigenaar. Als deze het aanbod aanvaardt of geen cassatie instelt, dan resteert de hypotheekhouder een verhaalsrecht op de schadeloosstelling en/of op de hypotheekgever. d) De hypotheekhouder heeft geen recht op persoonlijke kennisgeving van het ontwerp van het onteigeningsbesluit. Onduidelijk blijft vooralsnog of de hypotheekhouder bij recht op voet van art. 78 lid 2 Ow jo. art. 3:15 lid 1 Awb bestuursrecht een aanspraak heeft om zich te mengen in de administratieve onteigeningsprocedure.