Terrorisme-zaak. Verhouding BVD-onderzoek en strafrechtelijk onderzoek. Controle en toetsing door de strafrechter.
1
Hoeveel terrorisme moet het recht kunnen verdragen? Met andere woorden: hoe onverzadigbaar is de politieke behoefte om de burgerij tegen het risico van terrorisme te beschermen? Strafrechtelijke maatregelen kunnen daarbij weliswaar niet worden gemist (C. Fijnaut in R.M. Themis 2005/4, p. 210), waartoe ook het EVRM de nodige ruimte biedt (M. Kuijer, Van Lawless naar een rechtmatige bestrijding van terrorisme, oratie VU, 2005), maar de vraag rijst of de recente Nederlandse maatregelen ook daadwerkelijk helpen in de strijd tegen het terrorisme (Th. de Roos in Advocatenblad 2006/4, p. 176). Voor een handzaam overzicht van alle nieuwe wetgeving verwijs ik naar H. de Doelder, Terrorisme en de rol van de rechter, Den Haag 2006. Daarnaast zijn er ook de nodige juridische bezwaren tegen bepaalde wetgeving in te brengen. Een van de grootste knelpunten ligt op het snijvlak van inlichtingenwerk en het strafrechtelijk gebruik daarvan. Die kwestie stond centraal in de ‘Rotterdamse terroristenzaak’. Drie verdachten werden in eerste instantie door de rechtbank vrijgesproken, omdat informatie van de toenmalige BVD rechtstreeks leidde tot een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv, terwijl het onderzoek van de BVD niet met strafvorderlijke waarborgen was omgeven. Dan kan, aldus de Rotterdamse rechtbank, zo'n onderzoek ook niet een zelfstandige grond voor een verdenking opleveren (o.a. ECLI:NL:RBROT:2002:AF2141).
De Hoge Raad sloot zich op 5 september 2006 aan bij de beslissing van het Haagse hof, dat de BVD-informatie in het strafproces toelaatbaar oordeelde en de vrijspraken ongedaan maakte. Het hierboven afgedrukte arrest is een van de drie door de Hoge Raad gewezen arresten (voor de andere twee zie ECLI:NL:GHSGR:2004:AP2058 en ECLI:NL:GHSGR:2004:AP3601).
2
Hoewel de Hoge Raad uitspraak deed onder de oude BVD-wetgeving (WIV 1987), zijn de in het arrest opgenomen algemene overwegingen ook voor de toepassing en uitleg van de nieuwe AIVD-wetgeving (WIV 2002) van belang. In zijn ‘aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwingen’ zet onze cassatierechter allereerst uiteen dat er, zowel onder de oude als nieuwe wetgeving geen plaats was (en is) voor een structurele toetsing vooraf of achteraf door de rechter (vanwege de uitgebreide parlementaire controle op het inlichtingenwerk). Tegen die achtergrond stelt de Hoge Raad vast dat geen rechtsregel zich (derhalve!?) verzet tegen het gebruik van door een inlichtingen‑ en veiligheidsdienst verstrekte inlichtingen als startinformatie voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek en tot het bewijs in een strafzaak (r.o. 4.6). Als de Hoge Raad dan vervolgens concludeert dat in een strafprocedure waarin BVD-informatie tot het bewijs wordt gebruikt, moet zijn voldaan aan de eisen van een eerlijk proces en dat de rechter dat moet toetsen, lijkt het erop dat deze gedachtegang in haar eigen staart bijt.
Zij wekt bovendien de indruk dat de rechter iets te toetsen heeft. In casu was die toetsing nogal beperkt, omdat de eigenlijke BVD-ambtsberichten, niet in theorie maar wel feitelijk, buiten de bewijsvoering en dus buiten de rechterlijke controle werden gehouden. Slechts enkele door de BVD opgenomen telefoongesprekken werden tot het bewijs toegelaten. De betrouwbaarheid van de vergaarde tapgegevens kon volgens het hof ook buiten de BVD om worden getoetst, hetgeen ook uitvoerig en met goedkeuring van de Hoge Raad was gebeurd. In die zin hebben de arresten van hof en Hoge Raad beperkte betekenis voor de beantwoording van de vraag in hoeverre ambtsberichten van de huidige AIVD — gelet op de algemene op die dienst rustende geheimhoudingsplicht — door de rechter kunnen worden getoetst en in hoeverre die beperkte toetsing het gebruik van AIVD-informatie als onderdeel van de bewijsvoering in de weg staat.
3
Een daarmee samenhangende vraag is hoe de algemene overwegingen van de Hoge Raad zich verhouden tot de toepasselijkheid van de op 1 november 2006 in werking getreden Wet afgeschermde getuigen, die nu juist naar aanleiding van de ‘Rotterdamse terroristenzaak’ in het leven werd geroepen om daarmee de bruikbaarheid van AIVD-informatie ten behoeve van het strafproces te vergroten (TK 2003–2004, 29 743, nr. 3, MvT).
Het antwoord kan kort zijn. De wet voegt weinig tot niets toe in die zin dat de mogelijkheden voor de verdediging (en de rechter) om AIVD-informatie op haar betrouwbaarheid te toetsen, zeer beperkt blijven (zie ook A. Sennef in Advocatenblad, 16 februari 2007, p. 86). Er vindt weliswaar een toetsing door de R–C plaats, maar ook die toetsing is zeer onvolledig, omdat de R–C niet de aan de ambtsberichten ten grondslag liggende interne stukken kan inzien. Weliswaar kan de R–C in het kader van zijn toetsende arbeid de AIVD-ambtenaar als ‘afgeschermde getuige’ horen, maar deze kan zich om redenen van de staatsveiligheid op zijn verschoningsplicht beroepen, hetgeen hij doorgaans ook zal doen, waarna hij zelf kan bepalen of de wel door hem verstrekte informatie aan het dossier kan worden toegevoegd. In wezen zou een dergelijk verhoor ook toen reeds, dus zonder de nieuwe wet, hebben kunnen plaatsvinden, zoals ook de Hoge Raad aangeeft (r.o. 4.7.2), omdat de AIVD-ambtenaar ook toen over zijn geheimhoudingsplicht beschikte en er ook toen voldoende mogelijkheden waren om zijn identiteit verborgen te houden. Die situatie doet zich nog steeds voor. Zie nader Alink/Van Zeben, Getuigen in het Nederlands Strafproces, Nijmegen 2006, p. 123.
Wat resteert is de reguliere waarderingsvrijheid van de zittingsrechter, waarnaar de minister verwijst (MvT, p. 14), maar dat kan geen nieuws zijn (tenzij het in stand laten van die waarderingsvrijheid als losgeld wordt gezien voor het instemmingsrecht van de AIVD-getuige). En dat de veroordeling niet uitsluitend of in beslissende mate mag worden gebaseerd op anonieme verklaringen, volgt reeds uit de wet (art. 344a lid 1 Sv) als uitvloeisel van constante Straatsburgse jurisprudentie (vgl. ook de beslissing van het EHRM in de zaak Monika Haas vs Duitsland, 17 november 2005, ECLI:CE:ECHR:2005:1117DEC007304701, NJ 2007, 150 m.nt. Schalken over de bewijsrechtelijke toelaatbaarheid van verklaringen afgelegd door geheim agenten die in het geheel niet door de verdediging konden worden ondervraagd). Vgl. Alink/Van Zeben, o.c., p. 97 (over Intelligence en afgeschermde getuigen).
4
Bij de toetsing door de zittingsrechter geeft de Hoge Raad nog wel enige aanwijzingen (die onder de vigeur van de Wet afgeschermde getuigen natuurlijk van kracht blijven). In drie gevallen kan de rechter AIVD-informatie van het bewijs uitsluiten: a. als de dienst doelbewust geen opsporingshandelingen verricht om daarmee strafvorderlijke waarborgen te omzeilen, b. als er sprake is van een zodanige schending van fundamentele rechten dat er van een fair trial in de zin van art. 6 EVRM geen sprake meer is, en c. als ook de beperktheid van de mogelijkheden om de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal te toetsen zich niet verdraagt met het vereiste van een fair trial (r.o. 4.7.2). Hierbij zij overigens opgemerkt dat bij schending sub a en b ook het Zwolsman-criterium in het geding kan zijn, zodat het gebruik van besmette AIVD-informatie door het OM ook tot diens niet-ontvankelijkheid (en niet alleen tot bewijsuitsluiting) kan leiden.
De Hoge Raad legt dus de vraag naar de wenselijke toetsingsruimte met betrekking tot de betrouwbaarheid (en de rechtmatigheid) van geheime informatie in het bijzonder neer op het bord van de Straatsburgse rechtspraak. Dit betekent dat we bij het Europese Hof te rade moeten gaan om te bezien of de Nederlandse visie spoort met het EVRM.
En dan is het maar helemaal de vraag of de door de wetgever ontworpen procedure inzake de afgeschermde getuige, aan de Straatsburgse criteria voldoet. Dat het belang van de staatsveiligheid (evenals het belang van de opsporing) soms zwaarder mag wegen dan het belang van de verdediging is ook onder de noemer van het EVRM onomstreden. Maar een beperking van de verdedigingsmogelijkheden, met name van het ondervragingsrecht, dient wel te worden gecompenseerd, zoals ook de Hoge Raad vaststelt, en dan naar de mate waarin de verdediging werd achtergesteld. Die compensatie is met name dan van belang voor het achterhalen van vermoede (strafbare) onregelmatigheden die zich in terroristische gremia gemakkelijker dan voorheen kunnen voordoen, juist als het gaat om de betrokkenheid bij strafbare feiten door AIVD-medewerkers (vgl. P.D. van Hees, De AIVD en het strafrecht, AA 2007/3, p. 210).
5
Volgens de minister biedt de procedure inzake de afgeschermde getuige voldoende compensatie, nu het verhoor van de getuige in handen is van een onpartijdige en onafhankelijke rechter, procespartijen kunnen meebepalen welke vragen door de R–C aan de getuige worden gesteld, en de zittingsrechter bepaalt of er voldoende informatie beschikbaar is voor een goede beoordeling van de zaak (MvT, p. 8, 11–12 en 23). Daaraan kan nog worden toegevoegd: de beperkte bijdrage van AIVD-ambtsberichten aan de bewezenverklaring en (zie arrest Hoge Raad) de bijzondere behoedzaamheid waarmee de rechter de AIVD-informatie moet beoordelen.
De minister is wel zo eerlijk om tegelijkertijd aan te geven dat hij niet kan garanderen dat de procedure altijd aan de eisen van art. 6 EVRM zal voldoen (MvT, p. 12). Dit ministeriële voorbehoud is niet van elke grond ontbloot. Want strijdigheid met het EVRM ligt wel op de loer, zeker als het om de ‘counterbalancing’ procedure gaat (zie daarover uitgebreid P.H. van Kempen in NJCM-Bulletin 2005/3, p. 316). Hoewel de R–C tot toetsing van de geheime informatie bevoegd is en daartoe dient over te gaan (zij het in beslotenheid en meestal zonder beide partijen), zou met name het algemeen ontbreken van de mogelijkheid tot confrontatie tussen AIVD-getuige en verdediging op de zitting in combinatie met de onmogelijkheid van de zittingsrechter de AIVD-ambtenaar zo nodig te ondervragen, op zichzelf reeds tot een unfair trial kunnen leiden. Immers, ook de compenserende procedure moet voldoen aan de eisen van tegensprekelijkheid en gelijkwaardigheid, terwijl de zittingsrechter de bewijswaarde van de geheime informatie moet kunnen beoordelen (in die zin Jill E.B. Coster van Voorhout, promovenda te Utrecht, in haar artikel Intelligence as legal evidence, waarin zij de Nederlandse regeling inzake de afgeschermde getuige vergelijkt met de Engelse procedure en toetst aan de eisen van het EVRM (Utrecht Law Review, Vol. 2 Issue 2, dec. 2006)19. Wat het Europese Hof bij de anonieme bedreigde getuige in de Nederlandse situatie waarschijnlijk nog wel acceptabel vindt (Alink/Van Zeben, o.c., p. 91), zou bij de afgeschermde getuige wel eens — gelet op het geheel ander type belangenafweging — niet zo vanzelfsprekend kunnen zijn.
6
Vooral dat laatste punt, de zelfstandige toetsingsbevoegdheid van de zittingsrechter, ligt in de Nederlandse verhoudingen erg gevoelig. Anders dan in de Canadese en Engelse strafvordering (disclosure) mag de Nederlandse rechter niet in beslotenheid, dus buiten de verdediging om, over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal oordelen. Want de zittingsrechter mag niet over meer informatie beschikken dan de verdediging. Het is om die reden dat de toetsing in de Nederlandse regeling aan de R–C is opgedragen. Een betere regeling zou inhouden dat de Nederlandse advocatuur het heilige principe van volledige interne openbaarheid ter zitting, zou moeten opgeven. Of zij daartoe bereid is?
We spreken hier dus over een probleem voor Nederland, niet voor Straatsburg. Want uit de EVRM‑ rechtspraak blijkt dat het Hof de taak van de zittingsrechter ruimer dan in Nederland opvat en dat het van belang is dat die rechter zelf beslist over de toelaatbaarheid van het bewijs (vgl. E. Prakken in Praktisch Strafrecht, Reijntjes-bundel, Nijmegen 2005, p. 505). Onder dat gezichtspunt acht het Hof een beperking van bijv. het inzagerecht voor de verdediging acceptabel (vgl. M. Alink in Via Straatsburg, Myjer-bundel, Nijmegen 2004, p. 155).
7
Het Europese Hof pleegt geen abstract oordeel uit te spreken over de conformiteit van een bepaalde wettelijke regeling met het EVRM. Het gaat steeds om de fairness van de concrete procedure in haar geheel. Om dat te kunnen beoordelen is van belang hoe de wettelijke regeling in de praktijk werd ingevuld. De Hoge Raad kan daarvoor bij de beoordeling van AIVD-informatie geen algemene regels geven, dus verwijst de Raad naar enkele EVRM-wenselijke uitgangspunten: als de verdediging een onderbouwd beroep doet op de onbetrouwbaarheid van AIVD-informatie, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten, eventueel door getuigen (bijv. de R–C) te doen horen. De rechter dient tevens te streven naar compensatie van een eventuele beperking van verdedigingsrechten door ‘andere wegen te zoeken teneinde de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken’ (r.o. 4.7.2). Hoe de rechter dat moet doen, blijft erg duister. Het komt er dus gewoon op neer dat werkelijke toetsing van geheime informatie door de Nederlandse zittingsrechter (vrijwel) niet mogelijk is en dat we dus, als puntje bij paaltje komt, op zijn bijzondere behoedzaamheid moeten vertrouwen. Meer zit er bij ons niet in. Maar of Straatsburg daar genoegen mee neemt?