Noot bij ECLI:NL:HR:2018:56 - het 'voorbereidend materiaal' van een computerprogramma

Auteur(s): Bron:
  • Informatierecht AMI, AMI 2018/13, deLex

Samenvatting

Software kan worden beschermd onder het regime van de Softwarerichtlijn. Hoewel die richtlijn geen definitie geeft van het begrip computerprogramma', is 'het voorbereidend materiaal' wel onderdeel van computerprogramma's. Dit valt dus onder de software-bescherming. Maar wat is voorbereidend materiaal?

1.

In dit arrest sanctioneert de Hoge Raad, conform de conclusie van Advocaat-Generaal Van Peursem, een door het Gerechtshof Den Haag bedachte (nadere) invulling van de maatstaf voor auteursrechtelijke bescherming van ‘voorbereidend materiaal’ van computerprogrammatuur als bedoeld in art. 1.1 van de Softwarerichtlijn.[1] Het stellen van prejudiciële vragen daarover aan het Hof van Justitie van de EU achtten AG[2] en (kennelijk) HR daarbij niet nodig. Ik vind dat jammer want de door het Hof Den Haag gehanteerde norm, zoals die volgens de HR (r.o. 3.3.4, laatste zin) ‘klaarblijkelijk’ bedoeld is, volgt bepaald niet dwingend of logisch uit de Softwarerichtlijn en de relevante arresten van het HvJEU Softwarova[3] en SAS/World Programming;[4] zij lijkt mij zelfs daarmee niet goed verenigbaar.

2.

Het Hof Den Haag had geoordeeld:[5] het HvJEU heeft in SAS/World Programming (punt 37) gezegd dat voorbereidend ontwerpmateriaal onder de bescherming van de Softwarerichtlijn valt als dat materiaal later tot een computerprogramma kan leiden. Dat staat inderdaad in het SAS-arrest. Maar dan gaat het hof verder: wanneer echter nog “een programmeerslag met creatieve stappen moet worden gemaakt [mijn cursivering] om van het voorbereidend materiaal tot het computerprogramma te komen, kan niet worden gesproken van voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het later kan resulteren in een computerprogramma.” Een programmeerslag met creatieve stappen. Deze termen, die men in de Softwarerichtlijn of het SAS-arrest vergeefs zal zoeken, komen uit het debat van partijen in appèl. Het hof (r.o. 6.5) koppelde die aan een eigen onderscheid, dat het meende te kunnen halen uit punt 7 van de considerans van de Softwarerichtlijn[6] in combinatie met genoemd punt 37 van het SAS-arrest, namelijk “…dat onderscheid moet worden gemaakt tussen (i) voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het later kan resulteren in een computerprogramma en (ii) voorbereidend materiaal dat (nog) niet van dien aard is dat het later kan resulteren in een computerprogramma.”

3.

Deze door het Hof Den Haag geponeerde tegenstelling impliceert dat er één moment, een omslagpunt, zou zijn waarop ontwerpmateriaal overgaat van onbeschermd in beschermd, en dat dat omslagpunt pas bereikt zou zijn als er geen creatief werk meer nodig is om van dat ontwerp tot een programma te komen. Maar dat volgt niet uit de geciteerde normen en jurisprudentie: die vereisen immers alleen maar dat het ontwerpmateriaal later kan leiden tot een computerprogramma. Niet alleen valt nergens te lezen dat de noodzaak van nader creatief ‘maak-werk’ het ontwerp diskwalificeert als beschermbaar, de beschikbare teksten lijken zelfs duidelijk rekening te houden met creatieve vervolgstappen. In de toelichting bij het voorstel voor de (oorspronkelijke) Softwarerichtlijn[7] wordt als voorbeeld van beschermd ontwerpmateriaal genoemd het stroomschema of flow chart: een schema waarin, vaak middels ‘blokjes en pijltjes’, de stappen en wijze van gegevensverwerking door de beoogde programmatuur wordt weergegeven. Dit dikwijls eerste stadium van ontwerpmateriaal wordt onvermijdelijk gevolgd door een (of diverse) meer uitgewerkte ontwerpdocument(en), waartoe altijd nader creatief maak-werk zal zijn vereist t.a.v. de wijze van programmering. Ook het HvJEU lijkt er eerder vanuit te gaan dat het ontwerp wèl wordt gevolgd door verder creatief maak-werk: het SAS-arrest spreekt immers in (het door Hof Den Haag zelf in het Engels aangehaalde) punt 37 over materiaal dat is “capable of leading to the subsequent creation [mijn cursivering] of a computer program”.

4.

Ook de logica dwingt er niet toe om te eisen dat die ‘delta’ tussen ontwerpmateriaal en een (eventueel toekomstig, of denkbeeldig[8]) computerprogramma zelf geen creatief gehalte heeft. Het enkele feit dat er nog ‘iets creatiefs’ nodig is om van het ontwerpmateriaal tot programmatuur te komen, zegt toch niets over de vraag: kan dit ontwerpmateriaal later leiden tot een computerprogramma? In de benadering van Hof Den Haag, nu gesanctioneerd door de Hoge Raad, is ontwerpmateriaal alleen beschermd als daaruit zonder enige creativiteit of keuzevrijheid (‘mechanisch’, zeg maar) de programmacode kan worden gegenereerd. Dat die eis nodig of wenselijk zou zijn wordt niet alleen niet (bevredigend) gemotiveerd, hij wringt ook met de (enige[9]) beschermingsmaatstaf die mag worden gehanteerd, óók voor ontwerpmateriaal, namelijk: is (de uitdrukkingsvorm van) het ontwerpmateriaal een eigen intellectuele schepping van de maker? Zodra het ontwerpmateriaal daaraan voldoet, is er recht op de bescherming van de Softwarerichtlijn, ongeacht of wat daarna komt (een volgend, meer uitgewerkt ontwerpdocument of de programmatuur zelf) óók nog creativiteit vergt. Waarom zouden niet verschillende opeenvolgende stadia van ontwerpmateriaal, voor zover ze voldoen aan de werktoets ‘eigen intellectuele schepping’, allemaal beschermd kunnen zijn?

5.

Mijn indruk is dat in de Softwarerichtlijn en het SAS-arrest met de woorden “materiaal dat later tot een computerprogramma kan leiden” niet méér bedoeld is dan een omschrijving te geven van het begrip ‘ontwerpmateriaal’, en met name: wanneer ‘hoort’ ontwerpmateriaal bij een computerprogramma? De bedoelde frase zegt niet meer dan: we noemen A ontwerpmateriaal van B, als A tot B kan leiden. Ontwerpmateriaal voor bijv. een roman geniet daarom geen bescherming onder de Softwarerichtlijn, ontwerpmateriaal voor een datamodel evenmin,[10] want die schetsen niet hoe programmatuur (de set instructies voor een gegevensverwerkende machine) eruit gaat zien. De bewuste frase is een domein-afbakening (over welk soort ontwerpen gaat deze regeling) maar niet een beschermingsmaatstaf (voldoet dit software-ontwerpmateriaal aan de eis voor auteursrecht-bescherming).

6.

De Hoge Raad vergroot de verwarring (ook dit in navolging van de AG[11]) nog, doordat hij de door het hof Den Haag toegepaste norm in r.o. 3.3.4 weergeeft als de vraag of het voorbereidend materiaal kan leiden tot “(reproductie van) het computerprogramma” (mijn cursivering). Het woord ‘reproductie’ komt wel voor in het SAS-arrest, maar niet in relatie tot ontwerpmateriaal. J.H. Spoor heeft daarop gewezen in zijn noot bij het arrest van de HR in NJ.[12] Het HvJEU onderscheidt – dat volgt uit het woord ‘respectievelijk’- enerzijds de norm voor (de uitdrukkingswijze van) computerprogrammatuur (nl.: kan daarmee het programma worden gereproduceerd) en anderzijds de norm voor ontwerpmateriaal (nl.: kan daarmee later het programma worden gemaakt).

7.

Te hopen valt dus dat de Nederlandse rechter in een eventueel volgend geval over bescherming van ontwerpmateriaal voor computerprogrammatuur wèl een prejudiciële vraag aan het HvJEU zal stellen over de strekking van dat begrip in onze Auteurswet c.q. de Softwarerichtlijn. De AG vond[13] dat partijen DC in cassatie de noodzaak daartoe te weinig hadden toegelicht. Moge deze noot aan die toelichting in dat volgende geval dan een bijdrage bieden.

8.

Om nu ook nog iets aardigs te zeggen: terecht heeft het Hof Den Haag geoordeeld[14] dat de inbreukmaatstaf (is sprake van een verveelvoudiging van het werk van eiser?) in een geval als dit (slechts) neerkomt op de toets of auteursrechtelijk beschermde trekken zijn overgenomen, en dat vergelijking van de totaalindruk van de beide producten daarbij geen rol speelt.[15] De Rechtbank Den Haag had in eerste aanleg wèl getoetst op basis van vergelijking van totaalindrukken; die maatstaf is echter ontwikkeld voor beoordeling van auteursrechtinbreuk op industriële vormgeving en TV-formats, maar niet op computerprogrammatuur.[16]

9. Eindnoten

[1] Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, Pb 2009, L 111, p. 16-22 (gecodificeerde versie van (de daarmee ingetrokken) Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 mei 1991, PbEG 1991, L 122, p. 42).

[2] Conclusie AG (ECLI:NL:PHR:2017:938), punt 3.8 (hij spreekt van een acte éclairé) en voetnoot 32. De AG wijst er nog op (voetnoot 9) dat in cassatie uitsluitend de uitleg van de Softwarerichtlijn aan de orde is en niet (tevens) de uitleg van art. 10 lid 1 onder 12 Auteurswet.

[3] HvJEU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:816, Computerrecht 2011/35 m.nt. J.I. Krikke; NJ 2011/289 m.nt. P.B. Hugenholtz (Softwarová).

[4] HvJEU 2 mei 2012, ECLI:EU:C:2012:259, NJ 2013/270, m.nt. P.B. Hugenholtz (SAS/World Programming).

[5] Hof Den Haag 2 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:217 (Forax/DC), r.o. 6.5; de belangrijke overwegingen ook te vinden in concl. AG, punt 2.3.

[6] Waar melding wordt gemaakt van de “…voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden.”

[7] Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, COM (88) 816 def. – SYN 183, PbEG 1989, C 91/4, toelichting ad art. 1, paragraaf 1, geciteerd in concl. AG, punt 3.4.

[8] Let wel: de Softwarerichtlijn beschermt ontwerpmateriaal óók als het ontwerp nog niet tot een programma heeft geleid.

[9] Zie art. 1 lid 3 Softwarerichtlijn, tweede zin.

[10] Vgl. Struik/Van Schelven/Hoorneman, Softwarerecht; bescherming en gebruik van computerprogrammatuur onder auteursrecht en octrooirecht, Deventer 2010, paragraaf 2.10, ook aangehaald in concl. AG punt 3.6.

[11] Conclusie AG, punt 3.5.

[12] NJ 2018/237, punt 7 en 8 van de noot.

[13] Conclusie AG, voetnoot 32.

[14] Rechtsoverweging 4,3, ook geciteerd in concl. AG, punt 2.3.

[15] Rb. Den Haag  23 juli 2014, Computerrecht 2014/185 (p. 337) m.nt. H. Struik (DCC/Forax).

[16] Zie mijn noot bij het rechtbankvonnis in Computerrecht, punt 6 en de aldaar genoemde literatuur.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:HR:2018:56 - het 'voorbereidend materiaal' van een computerprogramma

Auteur(s)

Hendrik Struik

Bron

Informatierecht AMI, AMI 2018/13, deLex

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT621:1