Over opties, treinkaartjes uit automaten en de marginale toetsing van bindende adviezen

Auteur(s):
  • Antoni Brack, Universiteit Twente / ABC Antoni Brack Consulting: Compliance en Governance
Bron:
  • Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken, TvC, 2004, afl. 6, p. 205, Uitgeverij Paris

Samenvatting

Waar gaat dit stuk over? Kort gezegd: over een arrest van de Hoge Raad met behulp waarvan een aantal uitspraken van de Geschillencommissie Bankzaken wordt beoordeeld.

1 Inleiding

Waar gaat dit stuk over? Kort gezegd: over een arrest van de Hoge Raad met behulp waarvan een aantal uitspraken van de Geschillencommissie Bankzaken wordt beoordeeld. Het arrest van de HR is een eigentijdse variant van het klassieke ‘Huize Lydia’ over de rechterlijke marginale toetsing van bindende adviezen. Hoewel er aan het (klassieke) beoordelingscriterium – dat elke civilist, naar ik aanneem, uit zijn of haar hoofd kent – door dit recente arrest niets verandert, bevat het arrest enkele waardevolle aanknopingspunten voor het opstellen en beoordelen van eigentijdse bindende adviezen van geschillencommissies. Ik wil dit laten zien door het bespreken van inhoudelijk verwante bindende adviezen naar aanleiding van klachten over pinpasperikelen. Ik hoop zodoende de geïnteresseerde lezer een meervoudig plezier te doen: hem of haar bekend te maken met het arrest, aandacht te vragen voor interessante bindende adviezen en een bijdrage te leveren aan het verhogen van de kwaliteit van beslissingen van geschillencommissies.

2. HR 13 februari 2004 (Klachtencommissie Optiebeurs)[1] Klager (eiser in cassatie) – een in Engeland wonende belegger – heeft in april 1996 met ING Bank N.V. een optieovereenkomst gesloten die onder meer inhield dat de bank voor klager opdrachten zou uitvoeren met betrekking tot handel in opties. Over een door de bank niet uitgevoerde opdracht ontstond onenigheid naar aanleiding waarvan klager in augustus 1997 een klacht tegen de bank indiende bij de in de overeenkomst genoemde Klachtencommissie Optiebeurs (elders in het arrest is sprake van Klachtencommissie Beursbedrijf).[2] Deze wees de klacht af, waarop klager bij brief van februari 1999 de nietigheid inriep van het bindend advies en voor de Rechtbank Amsterdam in april 1999 de bank dagvaardde en een verklaring voor recht vroeg onder meer inhoudende dat de bank jegens klager tekort was geschoten in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst, en schade nader op te maken bij staat. Tegen het door de rechtbank in november 2000 gewezen tussenvonnis heeft de bank met succes hoger beroep ingesteld; het Gerechtshof Amsterdam wees in mei 2002 de oorspronkelijke vorderingen alsnog af. Tegen dit arrest stelde klager cassatie in, waarover dus bij arrest van februari 2004 uitspraak is gedaan: de HR vernietigt het arrest van het Amsterdamse hof en verwijst het geding naar het Haagse Gerechtshof voor verdere behandeling en beslissing. De HR volgt hierin de conclusie van de A-G in deze zaak, D.W.F. Verkade, die een zeer lezenswaardig en uitvoerig gedocumenteerd betoog over de marginale toetsing van bindende adviezen had voorgelegd met veel verwijzingen naar (uiteraard rechtspraak en) literatuur, waaronder publicaties in dit tijdschrift en publicaties van redacteuren van dit tijdschrift.

Klager handelde regelmatig in opties op aandelen. Deze speculatieve handel behelst, zoals wel bijna algemeen bekend zal zijn, transacties in rechten om aandelen of andere effecten op zekere data voor bepaalde bedragen te mogen kopen of verkopen. Deze rechten, de ‘opties’, hebben een financiële waarde, evenals de aandelen waarin gehandeld wordt; deze worden ‘onderliggende waarden’ genoemd. In de tussen partijen gesloten overeenkomst zijn de voorwaarden opgenomen op basis waarvan de bank bereid is om opdrachten tot koop en verkoop uit te voeren. Een belangrijke voorwaarde betreft de verplichting om toereikende middelen aan te houden op een speciale bankrekening waarmee de door de bank in opdracht uitgevoerde transacties worden gefinancierd. Het meningsverschil dat tot de klacht heeft geleid, komt enigszins geschematiseerd op het volgende neer: gold voor de niet uitgevoerde opdracht de algemene voorwaarde dat geen opdrachten worden uitgevoerd indien op de rekening niet voldoende middelen aanwezig zijn (standpunt van de bank) of de voor deze opdracht specifiek gemaakte afspraak dat de bank de in depot aanwezige obligaties van klager zou leveren aan een Londense effectenhandelaar om met de opbrengst de rekening aan te vullen (standpunt van klager)? Over deze vraag gaat de gewraakte passage van de klachtencommissie in haar bindend advies van 12 mei 1998. Ik neem deze uit het arrest van de Hoge Raad te kennen passage hieronder letterlijk over. Zij bestaat uit twee gedeelten, die ik voor het vervolg van het betoog met a en b heb aangeduid maar die aansluitend, als behorende tot een en dezelfde alinea moeten worden gelezen.

‘a) Uit (…) is de Commissie gebleken dat het voor verweerder duidelijk moet zijn geweest dat klager zijn optierecht (…) wilde uitoefenen. Het besprokene over de uitlevering van buitenlandse obligaties om daartegen het benodigde bedrag voor het opvragen van de aandelen te krijgen maakt dat nog eens extra duidelijk. Verweerder kan zich dan ook niet beroepen op het ontbreken van een specifieke opdracht.

b) Aangezien klager nog moest zorgen voor de nodige middelen (…), acht de Commissie het gerechtvaardigd dat verweerder niet tot het uitoefenen van klagers optierecht is overgegaan toen bleek dat het benodigde bedrag niet ter beschikking van verweerder stond.’

Algemeen of specifiek? Er is een specifieke opdracht (a), maar is er ook een specifieke afspraak? Kennelijk niet, want de algemene voorwaarde (b) wordt toegepast. Klager meent dat hij aan het bindend advies niet gebonden is omdat de klachtencommissie niet is ingegaan op een aantal door hem naar voren gebrachte en naar zijn mening essentiële stellingen; zij heeft daarmee haar beslissing onvoldoende of zelfs helemaal niet gemotiveerd. Volgens klager is de commissie in het bijzonder niet ingegaan op zijn stelling dat hij op het moment van de uitoefening van de opties nog niet daadwerkelijk over de middelen hoefde te beschikken vanwege de hierover gemaakte specifieke afspraak. De rechtbank heeft klager hierin gevolgd, het gerechtshof niet. Het niet of niet voldoende ingaan op het bestaan van de specifieke afspraak en de betekenis hiervan, vormt de kern van klagers klacht. Het hof is van oordeel dat de klachtencommissie op deze klacht in de motivering van haar advies ‘voldoende heeft gerespondeerd, gegeven de eisen die op dat punt aan een bindend advies als het onderhavige mogen worden gesteld.’ Het hof vervolgt: ‘Daar komt bij dat niet kan worden gezegd dat de afwijzing van de essentiële stelling (…) niet in de motivering ligt besloten.’ Blijven we even stilstaan bij ’s hofs arrest dan valt mij op: 

– de motivering van het afwijzen van de klacht door de commissie houdt naar de mening van het hof kennelijk niet over maar voldoet nog wel: er is op de klacht voldoende gerespondeerd;

– je mag aan de motivering van een bindend advies nu ook weer niet al te hoge eisen stellen, maar ter voorkoming van een oordeel met een te algemene strekking voegt het hof eraan toe dat dit geldt voor een bindend advies als het onderhavige (van een geschillencommissie?, over financiële kwesties?). Zo probeert een gerechtshof een deel van een arrest cassatie-proof te maken;

– er is een dubbele ontkenning nodig om vast te stellen dat toch wel (net?) is voldaan aan het motiveringsvereiste voor het afwijzen van een overigens, kennelijk ook naar het oordeel van het hof, essentiële stelling.

In cassatie voert klager aan dat het hof in het ongewisse laat welke eisen op het punt van de motivering aan een bindend advies mogen worden gesteld. Gloort hier een gerenoveerd ‘Huize Lydia’? Nee, want de HR stelt droogjes dat het hof de motivering van het bindend advies heeft onderzocht op de vraag of daarin voldoende is gerespondeerd op de desbetreffende stelling van eiser (klager), hetgeen – aldus de Hoge Raad – begrepen mag worden als: voldoende gemotiveerd is ingegaan op. Klager heeft echter succes met de volgende klacht: het hof heeft niet gemotiveerd waarom het van mening is dat de klachtencommissie klagers essentiële stelling (er was een specifieke afspraak) in de beoordeling heeft betrokken; afwijzing van die stelling kan niet in de motivering besloten liggen, omdat uit de overweging van de commissie dat klager nog voor aanvulling van middelen moest zorgen kan worden afgeleid dat er juist geen andersluidende afspraak was gemaakt. De HR is van mening dat op dit punt het arrest van het hof niet in stand kan blijven: ‘De uitspraak van de Klachtencommissie houdt niet een beslissing in op deze stelling van (klager), die het hof als essentieel heeft gekenschetst.’. Het oordeel van het hof dat de verwerping van de stelling dat er een specifieke afspraak was, besloten ligt in de overweging van de klachtencommissie dat de algemene, gebruikelijke, afspraak gold, is zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk. In mijn woorden: waarom kan de stelling dat er een specifieke afspraak is, niet (impliciet) worden verworpen door de vaststelling dat (ook in dit geval) de algemene regel van kracht is? Omdat dat nou juist de essentiële stelling van klager was! Ter zake van bindende adviezen hebben klagers er in de opvatting van ons hoogste rechtscollege recht op dat voldoende expliciet wordt gerespondeerd op de essentiële stelling.

3 Status van het bindend advies: nieuwe lessen?

De conclusie van de A-G bevat hierover in compacte vorm veel wat van belang is: onder meer verwijzingen naar vindplaatsen van relevante rechtspraak en literatuur. Voor wat hiervan verder niet ter sprake komt en overigens ook voor wat hier verder nog wel ter sprake komt, mag ik wel naar deze conclusie verwijzen.[3] De contractuele oorsprong wordt benadrukt, alsmede natuurlijk de omstandigheid dat de rechter het bindend advies slechts marginaal toetst op de inhoud en op de wijze van totstandkoming. Dat is al zo sinds het Lydiaarrest uit 1931, in 1993 gecodificeerd in artikel 7:904 BW (vaststellingsovereenkomst).

Het hier besproken arrest is naar mijn mening van belang voor de kwaliteitseisen die aan bindende adviezen mogen worden gesteld. Weliswaar betrof het arrest de motivering van een beslissing van een geïsoleerde, althans zelfstandig opererende klachtencommissie, maar de betekenis ervan strekt zich uit tot de motivering van alle bindende adviezen, dus ook die van de vele uitspraken die zo’n dertig geschillencommissies doen in het kader van het samenwerkingsverband van de gelijknamige stichting.[4] Hiermee is het arrest van belang voor de rechtsbedeling van zeer vele klagende consumenten. Het is maatschappelijk niet aanvaardbaar, want onuitvoerbaar en veel te duur, om aan bindende adviezen dezelfde (hoge) motiveringseisen te stellen als aan vonnissen en arresten van de professionele overheidsrechter, maar om die rechter in de gelegenheid te stellen in een voorkomend geval de marginale toets te kunnen uitvoeren zal een zekere mate van motiveren niet mogen ontbreken. Dit arrest en de conclusie van de A-G bevat aanwijzingen om hieraan concreet invulling te geven:

– de geschillencommissie moet op zoek naar de essentiële stelling(en) van klager en het resultaat van deze zoektocht moet in het bindend advies te vinden zijn, in die zin dat de commissie in haar uitspraak de kern van de klacht moet formuleren;

– de commissie moet hierop voldoende responderen, dat wil zeggen voldoende gemotiveerd ingaan. Het is hier dat de klager het volle pond moet krijgen: hij of zij moet kunnen begrijpen waarom de (belangrijkste) klacht wordt toegewezen, in het geheel wordt afgewezen of gedeeltelijk wordt afgewezen.

Uit de onderhavige zaak die geleid heeft tot het besproken arrest, zou nog geconcludeerd kunnen worden dat het hof de klachtencommissie de hand boven het hoofd houdt, doordat het hof het heeft over de essentiële stelling, zoals klager die ‘thans’ onder woorden heeft gebracht, dus kennelijk pas met die nadruk in hoger beroep. Mijns inziens gaat het er niet om dat per se doorslaggevend zou moeten zijn wat klager zelf als de kern van zijn klacht beschouwt. Wie deel genomen heeft aan het werk van geschillencommissies weet dat er heel wat klagers zijn die van alles en nog wat naar voren brengen, omdat het nu eenmaal van groot belang is dat er een instantie is die (eindelijk) luistert en omdat ze om allerlei redenen onvoldoende afstand kunnen nemen om aan te geven waar in essentie hun grief schuilt. Overigens hebben ook sommige advocaten er een handje van om een betoog op te bouwen volgens de stelregel: nooit geschoten is altijd mis. Het bindend advies moet een duidelijke vaststelling van de commissie inhouden van wat naar haar oordeel de kern van de klacht is en hierop moet voldoende gemotiveerd worden ingegaan.

In dit verband is ten slotte nog het volgende van belang. Kennelijk, namelijk blijkend uit de conclusie van de A-G, heeft klager er in hoger beroep een punt van gemaakt dat er van de hoorzitting bij de klachtencommissie geen verslag was opgemaakt. Het hof heeft hierover behartigenswaardige opmerkingen gemaakt, die weliswaar verder en in cassatie niet meer aan de orde zijn gekomen maar toch zo nauw verbonden zijn met de motiveringsplicht dat ik ze van belang acht als aanwijzing voor hoe bindende adviezen te beoordelen. Met instemming vat ik samen wat hieromtrent de overwegingen van het hof zijn geweest. Het opmaken van een verslag kan onder bepaalde voorwaarden achterwege blijven, mits uit het bindend advies blijkt dat klager in de gelegenheid is geweest om tijdens de hoorzitting aan te voeren wat hij van belang achtte en/of dat zijn raadsman aantekeningen heeft overgelegd. Ik meen het bovenstaande te kunnen afronden met de aanbeveling dat geschillencommissies in bindende adviezen bij hun vaststelling van wat de kern van de klacht is, uitdrukkelijk in de beschouwing betrekken wat hieromtrent van de zijde van klager naar voren is gebracht. Dat geldt overigens ook voor het standpunt van verweerders.

4 Zeven bindende adviezen van de Geschillencommissie Bankzaken

De hieronder te bespreken bindende adviezen van deze geschillencommissie zijn elders in dit tijdschrift in enigszins bekorte vorm gepubliceerd. De in deze bindende adviezen aan de orde zijnde klachten zijn behandeld op de hoorzittingen van de commissie van 7 februari 2003, 5 december 2003 en 19 maart 2004. In zes van de zeven gevallen was klager van het vrouwelijk geslacht en zijn beide partijen op de zitting verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. De uitspraken zijn gedateerd op 28 februari 2003, 21 januari 2004 en 3 mei 2004.

In bindend advies BAN-D02/0283 is de essentiële stelling van klager: er zijn ten laste van mijn tegoed opnamen gedaan met mijn bankpas nadat deze niet meer in mijn bezit was, omdat ik door een zakkenroller na het kopen van een treinkaartje van mijn pas ben beroofd. Door de tijdige melding is mijn aansprakelijkheid beperkt tot ƒ 350 (eigen risico).

Hoe heeft de commissie gerespondeerd? In een dergelijke welles-nietessituatie is het een kwestie van bewijslastverdeling. De ‘beoordeling van het geschil’ had wel wat systematischer gekund. De consument deelt blijkbaar niet veel mee omtrent de wijze waarop de zakkenrollerij heeft plaatsgehad (wanneer?, waar?, wanneer ontdekt?, jaszak met rits gesloten of niet?). Omdat de bank in wat speculatieve beweringen blijft steken, kan de commissie vrij eenvoudig van de zakkenrollerij uitgaan (slechts) op grond van de snelle aangifte bij de spoorwegpolitie en de telefonische melding bij de bank.

Er zijn kennelijk geen aanknopingspunten om klager een ernstig verwijt te maken aangaande het gebruik en het bewaren van de pas en het (niet) geheimhouden van de pincode. Dan kan de bank geen kant meer op, want twijfels blijven uiten aan de bewering van klager dat de opnamen door derden zijn verricht, betekent per saldo klager beschuldigen van frauduleus handelen. Dat is op de hoorzitting in aanwezigheid van klager een ongemakkelijke positie

De niet beantwoorde vraag is natuurlijk (altijd weer) hoe derden opnamen kunnen doen als de bankpas ontvreemd is en de pincode niet gekend kan zijn? Als dit de achilleshiel van het geldautomatensysteem is, dan dragen de banken het risico voor dit onverklaarbare verschijnsel. De commissie is voldoende gemotiveerd ingegaan op de essentiële stelling(en) van klager en verweerder en is tot een bevredigende uitspraak gekomen.

In bindend advies BAN-D02/0422 wordt volstaan met een opsomming van stellingen, beweringen en andere wederwaardigheden. Gelet op de vergelijking met de verzekeringscasus die klager ter zitting heeft getrokken, lijkt mij dat de kern van de klacht is dat klager meent niet het volle risico te hoeven dragen voor een moment van onbedachtzaamheid veroorzaakt door de tientjestruc.

Het oorspronkelijke ontwerp van de treinkaartjesautomaten (zonder ‘oren’) liet te wensen over omdat de uit te voeren betalingshandelingen niet tegen meegluren waren afgeschermd. Dit is te ernstiger omdat NS de klanten zoveel mogelijk dwingt van deze automaten gebruik te maken: er worden helaas steeds meer loketten gesloten. Weliswaar mag in maatschappelijk opzicht van banken worden verwacht dat zij een bijdrage leveren aan de verbetering hiervan, het voert juridisch in het algemeen te ver om in de relatie met cliënten, vanwege deze te verbeteren situatie, tot aansprakelijkheid van banken te besluiten.

De commissie respondeert voldoende nu zij, ook gelet op een wenselijk evenwicht in een redelijke (bewijs)risicoverdeling, van klagers verwacht dat zij zich tijdens het uitvoeren van een transactie met een automaat niet door derden laten afleiden.

Maar in bindend advies BAN-D03/0293 volgt een verfijning van dit oordeel. Klager was in de stationshal van de NS te Utrecht bezig met zijn bankpas een transactie te verrichten met een kaartjesautomaat toen hem door een jongeman werd gevraagd: ‘Is dit van u?’. Klager zag op de grond een biljet van 10 euro liggen, maakte de transactie af en is naar het perron gelopen. Thuis gekomen bemerkte hij dat de in zijn bezit zijnde bankpas niet van hem was. Het vervolgens laten blokkeren van de pas heeft niet kunnen voorkomen dat er inmiddels al aanzienlijke bedragen van zijn rekening waren opgenomen. De kern van klagers klacht is dat hij meent dat hem niets onzorgvuldigs kan worden verweten. Verrassenderwijs is de commissie dit met klager eens. Haar genuanceerde oordeel is echter wel duidelijk gemotiveerd. Ik citeer het bindend advies en cursiveer de nuance: ‘De Commissie is van oordeel dat op de consument in beginsel de zware eigen verantwoordelijkheid rust om zijn bankpas niet uit het oog te verliezen gedurende de gehele betalingstransactie aan de NS kaartautomaat. Echter, in tegenstelling tot vele andere gevallen die de afgelopen jaren aan de Commissie zijn voorgelegd heeft de consument, in reactie op de mededeling van de betrokken jongeman dat er een bankbiljet op de grond lag, zich niet gebukt om dit bankbiljet op te rapen alvorens zijn bankpas uit de automaat te nemen. Weliswaar heeft de consument ook ter zitting erkend dat hij in reactie op voornoemde mededeling werd afgeleid en een moment zijn blik op de grond heeft gericht alwaar hij inderdaad een bankbiljet van 10 euro ontwaarde, maar de Commissie acht dit onvoldoende om grove onzorgvuldigheid in de zin van de Voorwaarden (...) aan te nemen. Overige omstandigheden zijn door de bank niet gesteld.'

In bindend advies BAN-D02/0600 is de essentie van de veiligheid van het betaalsysteem met pas en pin aan de orde. Het zou immers zo moeten zijn dat niemand in paniek hoeft te zijn na verlies of diefstal van het pasje, want zonder geheimgehouden pincode kunnen geen opnamen worden gedaan. De essentiële stelling van klager is dat haar pasje vermoedelijk is gestolen in het station of op het perron, dat haar terzake geen verwijt treft en dat zij dus schadeloos moet worden gesteld. De commissie stelt de risicoverdeling, die in de algemene voorwaarden nu eenmaal is gemaakt, voorop en onderzoekt vervolgens systematisch of klager verwijtbaar heeft gehandeld. De bewijslastverdeling ten aanzien van de geheimhoudingsplicht zou elke zin verliezen indien het ‘kennelijkheidsbewijs’ van de bank zou slagen: een derde heeft geld kunnen opnemen, dus is de pincode niet geheimgehouden. De commissie heeft voorbeeldig gerespondeerd.

In bindend advies BAN-D02/0652 is de kern van de klacht duidelijk geformuleerd: naar de mening van klager is zij het slachtoffer van een ‘vingervlugge schurk’; zij heeft niet onzorgvuldig gehandeld. Ik heb gerede twijfel aan het oordeel van de commissie in dezen: het honoreren van de klacht kan mijns inziens niet worden gemotiveerd door het aannemen van afwezigheid van grof nalatig handelen. De commissie maakt zelf een vergelijking met het geval van de tientjestruc (bindend advies 0422); klager heeft de verantwoordelijkheid ‘om haar bankpas nimmer uit het oog te verliezen gedurende de gehele betalingstransactie’. Dit is de juiste interpretatie van de zorgvuldigheid die de bank van de consument mag verwachten in het omgaan met pas en pin. De commissie had niet mogen aannemen dat klager de pas nimmer uit het oog verloren had, omdat nu onverklaarbaar is hoe klager een paar dagen later een bankpas van een ander in haar portemonnee heeft kunnen aantreffen. Ook op het door de bank gevoerde relevante verweer, dat in de kern luidt dat de pas eerder geblokkeerd had kunnen worden indien klager zorgvuldiger had gehandeld, respondeert de commissie onvoldoende gemotiveerd. Het had voorts voor de hand gelegen dat de commissie had onderzocht hoe de consument het treinkaartje heeft betaald – contant of met pinpas – dat zij na het incident volgens het bindend advies ‘elders’ is gaan kopen.

In de laatste twee hier te bespreken bindende adviezen speelt een rugzak de hoofdrol. Het oordeel van de commissie is in beide gevallen goed te volgen. In bindend advies BAN-D03/0355 stopt de consument, na een automatische treinkaartjestransactie, op het CS van Rotterdam portemonnee en bankpas terug in een buitenvakje aan de achterkant van haar rugzak. Ongeveer drie kwartier later heeft klaagster in de trein ontdekt dat haar portemonnee met bankpas was gestolen. Klaagster meent zorgvuldig te hebben gehandeld: zij heeft nog vanuit de trein haar zus gebeld met het verzoek de pas te laten blokkeren. De commissie heeft er terecht geen moeite mee om deze klacht af te wijzen: zij kwalificeert het opbergen van de bankpas in een vak aan de achterzijde van een rugzak, ‘die bovendien op de rug wordt gedragen’, in een omgeving die berucht is vanwege zakkenrollers als zeer onzorgvuldig in de zin van de toepasselijke voorwaarden. Uit BAN-D03/0939 blijkt dat het opbergen van een bankpas in een rugzak niet altijd onzorgvuldig hoeft te zijn, mits ... de goed afgesloten rugzak op de buik wordt gedragen! Ook overigens is dit laatstgenoemde bindende advies zorgvuldig gemotiveerd te noemen. Ten slotte is het nog de moeite waard om te wijzen op de oorvijg die de commissie aan de bank verkoopt: klagers worden kennelijk in eerste instantie op misleidende wijze afgescheept.

5 Slotopmerkingen

Hoewel HR 13 februari 2004 aan het criterium voor de marginale toetsing van bindende adviezen inhoudelijk niets wezenlijks verandert, biedt het arrest naar mijn mening aanknopingspunten voor een eigentijdse toetsing van bindende adviezen door de rechter en voor een beoordeling door annotatoren. In dit artikel heb ik hiertoe een voorstel gedaan en door het beoordelen van bindende adviezen van de Geschillencommissie Bankzaken heb ik laten zien dat het voorstel toepasbaar is.

De uitspraken van deze geschillencommissie verdienen het overigens om met belangstelling gevolgd te worden, met name waar het kwesties van (vermeende) pinpasfraude betreft. De maatschappelijke acceptatie van een belangrijk deel van ons geautomatiseerde betalingssysteem komt in gevaar als het aantal perspublicaties over het criminele kopiëren (het zogenoemde skimmen) van pas- en pingegevens toeneemt.[5] Tijdens de afgelopen zomerperiode verschenen eveneens berichten in de pers over skimpraktijken in populaire zonbestemmingsoorden in Spanje, Italië en Turkije.[6] De criminele bedreiging van een veilig gebruik van gelduitgifte- en betaalautomaten is blijkbaar ernstig genoeg om tegenmaatregelen te rechtvaardigen.[7] Op 19 augustus 2004 opende de Consumentenbond op zijn website[8] een ‘Meldpunt Pinpasfraude’ en kwam al snel, namelijk op 2 september 2004, met een aantal aanbevelingen waarvan een voorstel tot oprichting van een schadefonds de landelijke pers haalde.[9]

Ondanks dat natuurlijk altijd uitspraak wordt gedaan in een individueel geschil, is het goed dat de Geschillencommissie Bankzaken heeft laten blijken zich bewust te zijn van collectieve, boven-individuele aspecten van een casus zoals de tientjestruc. De voor banken niet mis te verstane waarschuwing – in bindend advies D02/0004 de dato 21 oktober 2002 – dat het publiek voor die truc gewaarschuwd moet worden, wordt herhaald in het hier besproken bindend advies 0422. Er is ook, of juist, vanwege deze criminele verschijnselen een verhoogde belangstelling voor uitspraken van deze commissie inzake geschillen betreffende (vermeende) pinpasfraude. Er is kritiek geuit, die misschien niet vanwege de geheel foutloze inhoud, maar wel vanwege het afgegeven signaal serieus te nemen is.[10]

Ik ben lang genoeg lid geweest van de Geschillencommissie Bankbedrijf, rechtsvoorganger van de huidige Geschillencommissie Bankzaken, om mede op grond van inside-ervaringen te kunnen ontkennen dat de commissie ‘bankvriendelijk’ – ‘consumentonvriendelijk’ zou zijn.[11] Ook nadien heb ik als outsider niet die indruk gekregen en de hier besproken bindende adviezen wekken die indruk ook niet. Het zojuist aangehaalde artikel bevat overigens wel behartigenswaardige punten van kritiek, die voor deze geschillencommissie aanleiding zouden kunnen zijn om aandacht te besteden aan een mogelijke verbetering van de redactie van bindende adviezen.

Ik ben zo vrij te veronderstellen dat alle geschillencommissies, waaronder de Geschillencommissie Bankzaken, de juridische kwaliteit en de tekstuele begrijpelijkheid van bindende adviezen kunnen waarborgen en zo nodig verbeteren, mede door de in dit artikel naar aanleiding van HR 13 februari 2004 voorgestelde werkwijze te volgen.

6 Eindnoten

1. Zie onder ECLI:NL:HR:2004:AN8287.

2. Aan de uitstekend gedocumenteerde conclusie van de A-G ontleen ik (diens voetnoot 12) dat er eerst een Klachtencommissie Optiebeurs was, die daarna enkele jaren Klachtencommissie Beursbedrijf heeft geheten, terwijl thans de naam luidt: Klachtencommissie Dutch Securities Institute.

3. Gelukkig is de conclusie gemakkelijk te vinden: zij is onder het al genoemde LJN-nummer geplaatst achter het HR-arrest en beslaat, inclusief 32 voetnoten, de pagina’s 6 tot en met 17.\

4. Zie de website van de Stichting Geschillencommissies voor consumentenzaken.

5. Zie De Twentsche Courant Tubantia van 10 juli 2004, ‘Pinpasfraude bij automaten NS’; Volkskrant van 9 augustus 2004, ‘Criminelen kopiëren duizenden pinpassen bij betaalautomaten’; De Twentsche Courant Tubantia van 14 augustus 2004 (weekendbijlage): ‘De pijn van pinnen’.

6. De Twentsche Courant Tubantia van 10 augustus 2004, ‘Piek in fraude met pinpassen toeristen’.

7. NRC Handelsblad van 28 mei 2004, ‘Banken in actie tegen pinfraude’.

8. Het meldpunt is vervangen door een online instructie: Is je bankpas kwijt of gestolen? 

9. Volkskrant van 4 september 2004, ‘Fraude na diefstal pinpas vergoeden’.

10. M.L. de Heer, ‘Beslechting van geschillen buiten de rechter voor de gewone man en vrouw’, NJB 2004, p. 433-434.

11. Dat die schijn gewekt zou worden, is de slotzin van J.W. Wagenaar, ‘Pinpasfraude: naar de civiele rechter’, Advocatenblad 2003, p. 928-931.

Titel, auteur en bron

Titel

Over opties, treinkaartjes uit automaten en de marginale toetsing van bindende adviezen

Auteur(s)

Antoni Brack

Bron

Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken, TvC, 2004, afl. 6, p. 205, Uitgeverij Paris

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT581:1