Pandrecht op voorwaardelijke eigendom: een volwaardige zekerheid?

Auteur(s): Bron:

Samenvatting

Op 3 juni 2016 wees de Hoge Raad het belangwekkende arrest Rabobank/Reuser. In deze zaak stond de vraag centraal of een koper die een zaak onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen, zijn recht op die zaak terstond kan bezwaren met een pandrecht. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. De koper heeft een voorwaardelijk eigendomsrecht ten aanzien van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak. Hij kan de waarde die ligt besloten faillissementsbestendig in onderpand geven aan zijn financier. Het arrest is in de literatuur op uiteenlopende wijze getypeerd.

1 Inleiding

Op 3 juni 2016 wees de Hoge Raad het belangwekkende arrest Rabobank/Reuser.[1] In deze zaak stond de vraag centraal of een koper die een zaak onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen, zijn recht op die zaak terstond kan bezwaren met een pandrecht. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. De koper heeft een voorwaardelijk eigendomsrecht ten aanzien van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak. Hij kan de waarde die ligt besloten faillissementsbestendig in onderpand geven aan zijn financier. Het arrest is in de literatuur op uiteenlopende wijze getypeerd. Zo menen Faber en Kortmann dat het arrest niet als een grote verrassing komt en geen nieuw recht schept, omdat het in lijn is met hetgeen in overwegende mate werd aangenomen in de literatuur.[2] Volgens Wibier voegt het arrest echter een geheel nieuwe laag toe aan het goederenrechtelijk stelsel en is de voorwaardelijke eigendom een onontgonnen rechtsfiguur waarvan het nog maar de vraag is of zij in het wettelijk stelsel past.[3] Wat daar ook van zij, het arrest heeft een ingrijpende invloed op de financierings- en insolventiepraktijk. De mogelijkheid om de voorwaardelijke gerechtigdheid tot onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te verpanden, vergroot de financierbaarheid van ondernemingen op basis van hun voorraden.[4] Voor diezelfde financierbaarheid is echter ook van belang of het pandrecht op voorwaardelijke eigendom doelmatig kan worden uitgewonnen.[5] Het arrest zou een pyrrusoverwinning blijken voor de pandhouder als hij de waarde van het onderpand niet of niet eenvoudig kan verzilveren. Over de wijze van uitwinning van het pandrecht geeft de Hoge Raad echter weinig prijs, anders dan dat het pandrecht kan uitgroeien tot een pandrecht op onvoorwaardelijke eigendom door afbetaling van de leverancier. In deze bijdrage wordt onderzocht in hoeverre het pandrecht op voorwaardelijke eigendom een volwaardig zekerheidsrecht oplevert. Daartoe wordt eerst stilgestaan bij de kwalificatie van de positie van de koper onder eigendomsvoorbehoud als een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde ten aanzien van de geleverde zaak (par. 2). Vervolgens wordt ingegaan op de vervulling van de vestigingsvereisten voor een pandrecht op dit voorwaardelijke recht (par. 3). Een open punt betreft de noodzakelijkheid van een uitdrukkelijke vermelding van voorwaardelijke eigendom in de pandakte. Daarna wordt ingegaan op een aantal scenario’s ten aanzien van de uitwinning van het pandrecht. Achtereenvolgens komen aan bod de executie van het verpande voorwaardelijke eigendomsrecht (par. 4), de lossing van de voorbehouden eigendom door de pandhouder (par. 5) en de verkoop van de zaak in onderling overleg met de leverancier en pandgever of diens curator (par. 6). De balans kan echter niet worden opgemaakt, zonder dat de gevolgen van het uitoefenen van het eigendomsvoorbehoud voor het voortbestaan van het pandrecht zijn verkend (par. 7).

2 Goederenrechtelijke positie van de koper onder eigendomsvoorbehoud

2.1 Eigendom onder opschortende voorwaarde

Een eigendomsvoorbehoud wordt vermoed een verbintenis in het leven te roepen voor de verkoper tot een overdracht onder opschortende voorwaarde van voldoening van de door de koper verschuldigde prestatie.[6] Een levering ter uitvoering van deze verbintenis leidt tot een overdracht onder opschortende voorwaarde.[7] Aan de vereisten voor de overdracht is voldaan, maar haar werking is uitgesteld tot het tijdstip dat de opschortende voorwaarde is vervuld. De koper verkrijgt hierdoor de gekochte en geleverde zaak eerst en van rechtswege bij de betaling van de vorderingen waarvoor het voorbehoud is bedongen. Deze verkrijging is enkel nog afhankelijk van de vervulling van deze aan de overdracht verbonden voorwaarde. Zo kan het faillissement van de verkoper in de periode tussen levering en vervulling van de voorwaarde de verkrijging van de zaak niet verhinderen.[8] Hoewel de koper hangende de vervulling van de voorwaarde geen (volledig) eigenaar is van de zaak, is het onmiskenbaar dat hij reeds in een goederenrechtelijk beschermde betrekking tot het onder eigendomsvoorbehoud geleverde goed staat.

De kwalificatie van de aanspraak van de koper onder eigendomsvoorbehoud is voorwerp van debat geweest. In de traditionele benadering werd de aanspraak van de koper beschouwd als een loutere eigendomsverwachting ten aanzien van de zaak.[9] In deze visie kon de koper de toekomstige zaak slechts bij voorbaat verpanden en zou het pandrecht niet tot stand komen indien de opschortende voorwaarde eerst tijdens het faillissement van de koper werd vervuld.[10] In de moderne benadering werd het recht onder opschortende voorwaarde van de koper in overwegende mate gezien als een bestaand (en overdraagbaar) vermogensrecht.[11] De koper zou zijn recht terstond kunnen verpanden, zonder dat zijn latere faillietverklaring daaraan nog in de weg zou kunnen staan. Lagere rechters bleken huiverig om de positie van de koper als een bestaand goed aan te merken.[12] De Hoge Raad heeft daar echter opvallend weinig moeite mee.

De Hoge Raad leidt uit verschillende passages in de parlementaire geschiedenis af dat de wetgever een systeem voor ogen heeft gestaan waarin de overdracht onder eigendomsvoorbehoud van zaken, tenzij anders is bedongen, wordt aangemerkt als een overdracht onder opschortende voorwaarde. Zodra de levering van de zaken is voltooid doordat zij in de macht van de verkrijger zijn gebracht (art. 3:91 BW), verwerft de verkrijger een ‘terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde’, respectievelijk ‘voorwaardelijk eigendomsrecht’.[13] De uitgroei van dit voorwaardelijke eigendomsrecht tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht is in dit stelsel uitsluitend nog afhankelijk van de vervulling van de opschortende voorwaarde die bestaat uit de voldoening van de (restant)prestatie.[14]

2.2 Geen ontoelaatbare splitsing van eigendom

Aan de kwalificatie van de rechtspositie van de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud als een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde staan de wet en het wettelijk stelsel niet in de weg. Het Hof Den Haag had in het arrest a quo echter geoordeeld dat de wet niet voorziet in een splitsing in eigendom onder ontbindende en opschortende voorwaarde en dat op een zaak slechts één eigendomsrecht kan bestaan. Dit tegen de achtergrond van art. 5:1 BW, dat de eigendom beschrijft als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben, zodat slechts één recht het meest omvattende kan zijn, aldus het hof.[15] Daarnaast kan men wijzen op het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW dat beoogt te verhinderen dat rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze.[16] De Hoge Raad wijdt echter geen overwegingen aan de onsplitsbaarheid van eigendom of het gesloten stelsel van het goederenrecht. Uit het arrest kan men afleiden dat voorwaardelijke eigendom een voldoende basis heeft in de tekst, systematiek en totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:84 lid 4, art. 3:91 en 3:92 BW en om die reden niet kan worden gezien als een ontoelaatbare splitsing van de volledige eigendom.[17] Daarin onderscheidt eigendom onder voorwaarde zich onder meer van eigendom onder tijdsbepaling.[18]

De gevolgtrekking dat voorwaardelijke eigendom geen verboden splitsing van de volledige eigendom oplevert, wordt ook wel onderbouwd met de gedachte dat de verkrijger geen eigenaarsbevoegdheden met betrekking tot de zaak kan uitoefenen hangende de voorwaarde. De werking van zijn eigendomsrecht zou namelijk zijn opgeschort en de eigenaarsbevoegdheden zouden tot de vervulling van de voorwaarde uitsluitend toekomen aan de vervreemder.[19] Deze benadering is, gelet op de hiervoor genoemde wettelijke basis van de figuur, niet alleen onnodig, maar doet naar mijn mening ook onvoldoende recht aan de positie van de verkrijger. Het lijkt mij buiten twijfel staan dat ook de eigenaar onder opschortende voorwaarde bepaalde eigenaarsbevoegdheden kan uitoefenen ten aanzien van de zaak.[20] In dit verband kan worden gewezen op het recht tot revindicatie onder derden van de zaak waarop zijn voorwaardelijke eigendomsrecht betrekking heeft (art. 5:2 BW).[21] Daarnaast wordt de eigenaar onder opschortende voorwaarde in beginsel ook eigenaar van de vruchten die van de zaak worden afgescheiden (art. 5:1 lid 3 BW).[22] In zoverre komt aan de eigendom onder opschortende voorwaarde wel degelijk een ‘voorlopige werking’ toe.

3 Vestiging van pandrecht

3.1 Inleiding

Het voorwaardelijke eigendomsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud kan worden bezwaard met een pandrecht. Uit het arrest Rabobank/Reuser volgt hoe kan worden voldaan aan de wettelijke vereisten voor de totstandkoming van een pandrecht op dit type goed.

3.2 Overdraagbaarheid

Voor de overdracht van de voorwaardelijke eigendom en voor de vestiging van een beperkt recht daarop is vereist dat het goed voor overdracht vatbaar is.[23] De overdraagbaarheid van voorwaardelijke eigendom volgt uit art. 3:83 lid 1 BW, dat bepaalt dat eigendom overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet. Deze regel geldt voor zowel de voorwaardelijke als de onvoorwaardelijke variant van de eigendom.[24] De wet noch de aard van de voorwaardelijke eigendom verzet zich tegen de overdraagbaarheid van dat recht. Anders dan op grond van art. 3:83 lid 2 BW geldt voor vorderingen, kan aan een contractuele beperking van de overdraagbaarheid of van de verpandbaarheid van eigendom geen goederenrechtelijke werking toekomen.[25] Een dergelijk beding kan slechts verbintenisrechtelijke werking hebben. Het kan dus niet afdoen aan de geldigheid van een overdracht of bezwaring van voorwaardelijke eigendom.

3.3 Vestigingshandeling

Over de wijze van levering of bezwaring van de voorwaardelijke eigendom van de verkrijger is de Hoge Raad beknopt. De levering van de voorwaardelijke eigendom of de vestiging van een beperkt recht daarop dient te geschieden op de wijze zoals is voorzien voor de zaak zelf.[26] Het mag worden aangenomen dat hetzelfde geldt voor de voorwaardelijke eigendom van de vervreemder.[27] Een pandrecht op het voorwaardelijke eigendomsrecht wordt gevestigd overeenkomstig het bepaalde in art. 3:236 lid 1 of art. 3:237 lid 1 BW, aldus de Hoge Raad.[28] Wat de vestiging van een vuistpand betreft, zal nodig zijn dat de zaak waar het voorwaardelijke eigendomsrecht betrekking op heeft in de macht van de pandhouder wordt gebracht.[29]

Bij verpanding op de voet van art. 3:237 lid 1 BW zal de pandakte (mede) bestemd moeten zijn tot verpanding van de voorwaardelijke eigendom. Of de akte een dergelijke strekking heeft, zal moeten worden bepaald door uitleg van die akte.[30] Het is niet uitgesloten dat partijen een andere constructie hebben voorgestaan, zoals de verpanding bij voorbaat van de toekomstige volledige eigendom. Om twisten daarover te voorkomen, kan in de pandakte uitdrukkelijk worden vermeld dat de pandrechten die worden gevestigd op zaken mede omvatten de voorwaardelijke eigendomsrechten met betrekking tot die zaken. De pandakte in de zaak Rabobank/Reuser was op deze leest geschoeid en liet dus geen andere uitleg toe dan dat partijen hadden beoogd om ook een pandrecht te vestigen op voorwaardelijke eigendom.[31] Niet zelden zal de pandakte slechts bepalen dat ‘alle huidige en toekomstige roerende zaken’ worden verpand. Mag men in dat geval aannemen dat partijen hebben beoogd om het pandrecht mede te vestigen op de voorwaardelijke eigendom?[32] Het arrest schept hierover geen duidelijkheid. Het staat voorop dat het hier een kwestie van uitleg van de pandakte betreft en dat voor deze uitleg de Haviltex-maatstaf beslissend is.[33] Het ontbreken van een uitdrukkelijke verwijzing naar voorwaardelijke eigendom is niet per definitie fataal. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de omschrijving van het onderpand mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Een algemene uitlegregel valt waarschijnlijk niet te geven.[34] Wél is van belang dat in het wettelijk stelsel het eigendomsrecht ten aanzien van een zaak wordt vereenzelvigd met de zaak zelf. Wanneer de wet spreekt van een zaak, dan wordt daaronder begrepen de eigendom van die zaak. Zoals blijkt uit het arrest, vallen onder de wettelijke bepalingen inzake overdraagbaarheid, levering en bezwaring zowel de volledige als de voorwaardelijke eigendom van zaken. Dit wijst erop dat partijen door het gebruik van het begrip ‘zaak’ in de pandakte hebben beoogd dat het pandrecht zowel de voorwaardelijke als de onvoorwaardelijke eigendom met betrekking tot die zaak zal bezwaren.[35] Daarnaast heeft de vestiging van een pandrecht op alle huidige en toekomstige zaken tot doel om allesomvattende zekerheid te creëren voor de pandhouder. Het ligt in lijn met dit doel om aan te nemen dat, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke vermelding, de pandakte mede strekt tot bezwaring van de (huidige en toekomstige) voorwaardelijke eigendomsrechten. De vermelding van voorwaardelijke eigendom in de pandakte is – kortom – wel aan te bevelen, maar niet noodzakelijk.

3.4 Beschikkingsbevoegdheid

Voorwaardelijke eigendomsrechten zijn bestaande goederen waarover de rechthebbenden kunnen beschikken.[36] Zolang de voorwaarde niet is vervuld, is zowel de vervreemder als de verkrijger voorwaardelijk eigenaar. De vervreemder is eigenaar onder ontbindende voorwaarde en de verkrijger onder opschortende voorwaarde. Hun beider beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de desbetreffende zaken is dienovereenkomstig beperkt, aldus de Hoge Raad. De verkrijger onder eigendomsvoorbehoud kan zijn voorwaardelijk eigendomsrecht dan ook slechts onder diezelfde voorwaarde vervreemden of bezwaren (art. 3:84 lid 4 BW).[37] De Hoge Raad zal hiermee hebben bedoeld te zeggen dat, overeenkomstig het nemo plus-beginsel, de verkrijger slechts bevoegd is om (onvoorwaardelijk) te beschikken over zijn voorwaardelijke eigendomsrecht.[38] Dat de vervreemder bevoegd is om te beschikken over zijn eigendom onder ontbindende voorwaarde, volgde reeds uit HR 28 april 1989, NJ 1990/252 (Puinbreekinstallatie). De beschikkingsbevoegdheid van de koper ten aanzien van zijn eigendom onder opschortende voorwaarde vormt het complement van deze benadering.

3.5 Faillissementsbestendigheid

De verkrijger van de voorwaardelijke eigendom is in staat om zijn recht terstond te bezwaren. Indien de verkrijger vóór zijn faillissement een pandrecht heeft gevestigd op zijn voorwaardelijke eigendomsrecht, dan moet dit worden aangemerkt als een onvoorwaardelijk pandrecht op een bestaand goed van de gefailleerde. Wordt de opschortende voorwaarde na het intreden van het faillissement vervuld, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken, aldus de Hoge Raad.[39]

Het verlies van beschikkingsbevoegdheid door de pandgever als gevolg van zijn faillietverklaring (art. 23 Fw) is hierop niet van invloed. De vestiging van het pandrecht is immers al voltooid voor het faillissement. Er zijn geen nadere vestigingshandelingen door de schuldenaar nodig, zodat art. 35 lid 1 Fw geen toepassing vindt. De vervulling van de opschortende voorwaarde door voldoening van de verkoper kan niet als een (deel van de) vestigingshandeling worden gezien.

Art. 35 lid 2 Fw doet evenmin af aan de geldigheid van het pandrecht omdat het hier niet de verpanding bij voorbaat betreft van een toekomstig goed dat de schuldenaar eerst na zijn faillietverklaring verwerft, maar de bezwaring van een goed dat hem reeds vóór het faillissement toekwam.[40] Deze genoemde bepaling komt alleen voor toepassing in aanmerking in het geval de koper een toekomstig voorwaardelijk eigendomsrecht bij voorbaat zou hebben verpand en de voorwaardelijke overdracht aan hem eerst tijdens zijn faillissement wordt voltooid.

4 Uitwinning van een pandrecht op voorwaardelijke eigendom

4.1 Analoge toepassing pandbepalingen

De verpandbaarheid van de voorwaardelijke eigendom van een verkrijger onder eigendomsvoorbehoud is met het arrest Rabobank/Reuser een gegeven. Hoe een pandrecht op voorwaardelijke eigendom moet worden uitgewonnen, doet de Hoge Raad niet uit de doeken. Het antwoord is te vinden in het wettelijk stelsel. Het valt te verwachten dat voor de executie van voorwaardelijke eigendom geen bijzondere voorschriften gelden en dat moet worden aangesloten bij hetgeen is bepaald voor de uitwinning van de volledige eigendom. Dit sluit aan bij de overwegingen van de Hoge Raad omtrent de verpandbaarheid van voorwaardelijke eigendom en de toepasselijke vestigingsvoorschriften.[41] De bepalingen uit de Faillissementswet die zien op de positie van een pandhouder lenen zich bovendien voor rechtstreekse toepassing op de pandhouder van voorwaardelijke eigendom.

Uit het voorgaande volgt dat het (onvoorwaardelijke) pandrecht op voorwaardelijke eigendom de pandhouder de bevoegdheid geeft om bij verzuim van de schuldenaar van de gesecureerde vordering het voorwaardelijke eigendomsrecht te executeren. Ook meen ik dat de stil pandhouder op voorwaardelijke eigendom bevoegd is om op grond van art. 3:237 lid 3 BW te vorderen dat de desbetreffende zaak in zijn macht of die van een derde wordt gebracht. Hij kan zodoende zijn pandrecht omzetten in een vuistpand. Is de pandhouder op dat tijdstip te goeder trouw ten aanzien van het bestaan van een eigendomsvoorbehoud, dan kan het pandrecht krachtens derdenbescherming op grond van art. 3:238 lid 1 BW ‘uitgroeien’ tot een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom van de zaak.[42]

De executie van voorwaardelijke eigendom is zonder veel moeilijkheden in te passen door de bepalingen voor de parate executie van roerende zaken van toepassing te achten.[43] Executeert de pandhouder de voorwaardelijke eigendom, dan verkrijgt de executiekoper in beginsel slechts de eigendom onder opschortende voorwaarde van de desbetreffende zaak.[44] De pandgever kan het daarbij aan de koper overlaten om de leverancier te voldoen en aldus het verkregen recht te laten uitgroeien tot de volle eigendom.[45] De pandhouder is uit hoofde van zijn pandrecht op de voorwaardelijke eigendom niet bevoegd tot executie van de volledige eigendom van de zaken over te gaan. De gedachte dat de pandhouder de zaken vrij van eigendomsvoorbehoud kan verkopen en dat de leverancier vervolgens een hoog gerangschikte aanspraak heeft op de executieopbrengst,[46] doet onvoldoende recht aan het belang en de bevoegdheid van de leverancier om de voorwaardelijk overgedragen zaken te kunnen terugnemen.[47]

In het faillissement van de pandgever is de pandhouder separatist. Hij kan zijn pandrecht op de voorwaardelijke eigendom uitoefenen alsof er geen faillissement was.[48] Wél wordt hij in deze uitoefening beperkt indien een afkoelingsperiode is afgekondigd.[49] De curator zal de pandhouder de gelegenheid moeten geven om zijn rechten op de voorwaardelijke eigendom uit te oefenen. In dit verband kan de curator een redelijke termijn stellen aan de pandhouder op grond van art. 58 lid 1 Fw. Pas na verloop van deze termijn kan de curator de voorwaardelijke eigendom zelf verkopen. Het staat de curator niet vrij om de bevoegdheden van de pandhouder te frustreren. Doet de curator afbreuk aan de rechten van de pandhouder, bijvoorbeeld doordat hij de desbetreffende zaak zonder instemming van de pandhouder verkoopt, dan leidt dit tot een schadevergoedingsverplichting van de boedel jegens de pandhouder, onverminderd de mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid van de curator.

4.2 Informatierecht pandhouder

Voor de pandhouder is vaak niet inzichtelijk in hoeverre zijn pandrecht rust op eigendom onder opschortende voorwaarde. Ook kan onduidelijk zijn wie de relevante leverancier is en wat deze te vorderen heeft in verband met de geleverde zaken. Zonder informatie over onder meer het bestaan van een eigendomsvoorbehoud, de persoon van de leverancier of de omvang van de resterende vordering kan het voor de pandhouder ondoenlijk zijn om tot een uitwinning over te gaan van de voorwaardelijke eigendom. Deze informatie is ook relevant indien de pandhouder het eigendomsvoorbehoud wenst te lossen door voldoening van de leverancier. In dit verband kan aansluiting worden gezocht bij het informatierecht van de stil pandhouder op vorderingen, zoals aangenomen in het arrest Hamm q.q./ABN Amro.[50] Op vergelijkbare wijze kan worden aangenomen dat ook uit de aard van het pandrecht op voorwaardelijke eigendom de verplichting voor de pandgever of diens curator voortvloeit om inlichtingen te verschaffen. Tijdens het faillissement van de pandgever moet de curator dan op verzoek van de pandhouder alle informatie verstrekken aangaande de verpande zaken waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft om tot uitwinning van de voorwaardelijke eigendom te komen. De curator zou in dat geval de pandhouder mogen aanspreken tot vergoeding aan de boedel van de in redelijkheid gemaakte kosten.[51]

De executie van de voorwaardelijke eigendom zal in de regel niet de meest geëigende wijze zijn voor de pandhouder om de waarde te ontsluiten die daarin ligt besloten. Voor de executiekoper is de verwerving van voorwaardelijke eigendom namelijk niet zonder risico. Zo is niet uitgesloten dat de leverancier de zaak onder hem wil opeisen met een beroep op zijn eigendomsvoorbehoud. Ook is mogelijk dat wanneer de leverancier een zo ruim mogelijk eigendomsvoorbehoud heeft bedongen, de kosten om de leverancier te voldoen zodanig hoog uitvallen dat zij de waarde van de zaak overstijgen. Deze onzekerheden kunnen de executie van voorwaardelijke eigendom onaantrekkelijk maken en de executieopbrengst drukken. Een eerste alternatief, dat aan de orde is geweest in het arrest Rabobank/Reuser, betreft de lossing van de voorbehouden eigendom.

5 Lossing van de voorbehouden eigendom

5.1 Uitgroei van het pandrecht

Als alternatief voor de executie van het voorwaardelijke eigendomsrecht kan de pandhouder de opschortende voorwaarde verbonden aan het verpande voorwaardelijke recht zelf vervullen door als derde de (restant)vorderingen van de leverancier te voldoen.[52] Zoals volgt uit Rabobank/ Reuser, ‘groeit’ hierdoor het pandrecht op de voorwaardelijke eigendom uit tot een pandrecht op de volle eigendom ten aanzien van de desbetreffende zaken. De pandhouder kan vervolgens de verpande zaken executeren en zich op de opbrengst verhalen. Zoals hiervoor is betoogd, heeft de pandhouder recht op verstrekking door de pandgever of zijn curator van alle informatie om tot uitoefening van zijn pandrecht op de voorwaardelijke eigendom te komen. Daaronder valt dan ook de informatie die nodig is om de voorbehouden eigendom te lossen. Zodra de pandhouder de leverancier heeft voldaan, rijst de vraag of de pandhouder de daarmee gemoeide kosten kan verhalen op de pandgever. Mocht dit niet het geval zijn, dan blijkt het laten uitgroeien van het pandrecht door lossing van de voorbehouden eigendom een sigaar uit eigen doos voor de pandhouder.

5.2 Subrogatie of regres

De pandhouder zal mijns inziens door voldoening van de leverancier subrogeren in diens vordering op de pandgever op grond van art. 6:150 aanhef en onderdeel c BW. Deze wetsbepaling ziet op het geval dat een derde een vordering voldoet om uitwinning te voorkomen van een zaak die hem niet toebehoort, mits door de uitwinning een recht dat hij op het goed heeft, verloren zou gaan of de voldoening van een hem toekomend vorderingsrecht in gevaar zou worden gebracht. Onder ‘uitwinning’ in de zin van art. 6:150 BW zou in dit verband mede moeten worden begrepen het opeisen van een goed dat onder eigendomsvoorbehoud is overgedragen.[53] Deze uitleg strookt met de gedachte die aan de bepaling ten grondslag ligt, namelijk dat de derde die een vermogensrechtelijk belang heeft bij een hem niet toebehorend goed, zelfstandig subrogatie tot stand moet kunnen brengen.[54] Het vermogensrechtelijk belang van de pandhouder bestaat erin dat hij kan voorkomen dat zijn pandrecht op de voorwaardelijke eigendom tenietgaat doordat de leverancier de zaken op grond van een eigendomsvoorbehoud opeist.[55] Dat de pandhouder subrogeert in de vordering van de leverancier – en de vordering op de koper in zoverre voortbestaat – doet er overigens niet aan af dat de aan de overdracht verbonden opschortende voorwaarde wordt vervuld.[56] Aangenomen dat het pandrecht mede strekt tot zekerheid van de vordering die de pandhouder verwerft in verband met de voldoening van de leverancier, kan de pandhouder – naast zijn ‘eigen vorderingen’ – ook deze vordering verhalen op de executieopbrengst van de zaak. Dat de pandhouder de gesubrogeerde vordering eerst in het zicht van of tijdens het faillissement van de pandgever verwerft, staat niet in de weg aan verhaal van deze vordering.[57]

Als ‘plan B’ kan contractuele subrogatie op grond van art. 6:150 aanhef en onderdeel d BW dienen. Daarvoor is vereist dat de pandhouder en de pandgever subrogatie overeenkomen en de leverancier op de hoogte is van deze afspraak ten tijde van de voldoening.[58] Een alternatief hiervoor is een tussen de pandhouder en de pandgever bedongen regresrecht voor de kosten die zijn gemoeid met de lossing van de leverancier. Voor beide alternatieven is medewerking van de pandgever vereist.[59] De pandhouder zal de contractueel gesubrogeerde vordering of contractuele regresvordering kunnen verhalen op de opbrengst van de verpande zaken, ongeacht of deze vordering eerst tijdens het faillissement van de pandgever wordt verkregen.[60]

5.3 Nakoming door een derde

In de regel zal de leverancier geen bezwaar hebben tegen nakoming door de pandhouder. Als uitgangspunt mag hij betaling door een derde zelfs niet weigeren, zonder in schuldeisersverzuim te raken. Niettemin zijn er gevallen denkbaar waarin de pandhouder niet als derde de resterende vordering van de leverancier kan voldoen. Zo kan in de overeenkomst tussen de leverancier en de koper een afwijkende regeling zijn getroffen op grond waarvan de leverancier bijvoorbeeld de bevoegdheid heeft om een door een derde aangeboden nakoming te weigeren.[61] Een leverancier die wenst te voorkomen dat de door hem geleverde goederen worden geëxecuteerd door een pandhouder, kan op deze wijze afbetaling door de pandhouder voorkomen. In dat geval wil de leverancier de door hem geleverde zaken kunnen terugnemen. Zoals hierna aan de orde komt, betekent dit naar mijn mening niet dat de pandhouder met lege handen achterblijft.

6 Onderhandse verkoop van zaak in onderling overleg

6.1 Inleiding

In de praktijk is het veelal wenselijk dat de leverancier, de pandhouder en de pandgever of diens curator in onderling overleg komen tot afspraken over de verkoop van de volledige eigendom met betrekking tot de zaak en een verdeling van de opbrengst. Anders dan bij de lossing van de voorbehouden eigendom, hoeft in deze constructie de leverancier niet voorafgaand aan de executie van de zaak te worden voldaan. Daarnaast kan een verkoop door de pandgever of de curator een hogere opbrengst genereren dan bij een verkoop door de pandhouder zelf, bijvoorbeeld doordat de zaken vanuit de winkel van de pandgever worden verkocht of doordat de curator de zaken tezamen met andere goederen kan verkopen.[62] Vele constructies zijn denkbaar die een van betrokken partijen in staat kan stellen om de volledige eigendom te verkopen. Op deze plek bespreek ik slechts een drietal varianten die op contractuele leest zijn geschoeid: de onderhandse verkoop van de zaak door de pandhouder, de pandgever of diens curator.

6.2 Verkoop door de pandhouder

Een verkoop door de pandhouder van de volledige eigendom van de zaak is mogelijk met machtiging van de leverancier. Door samen op te trekken kunnen de pandhouder en de leverancier een koper de volledige eigendom verschaffen. Tezamen vormen de eigendom onder ontbindende voorwaarde van de leverancier en de verpande eigendom onder opschortende voorwaarde van de koper immers het meest omvattende recht op de zaak. Door een koper de beide complementaire voorwaardelijke eigendomsrechten te verschaffen, verwerft hij – naar mijn overtuiging – de volledige eigendom van die zaak. De voorwaarde verbonden aan de eigendomsrechten gaat als het ware door vermenging teniet. De pandhouder en leverancier kunnen dan ook gezamenlijk hun voorwaardelijke eigendomsrechten verkopen aan een derde. De leverancier verkoopt zijn eigendom onder ontbindende voorwaarde en de pandhouder gaat over tot een onderhandse executieverkoop van de verpande eigendom onder opschortende voorwaarde. Voor dat laatste heeft de pandhouder de toestemming van de pandgever of de voorzieningenrechter nodig.[63] De leverancier kan de pandhouder in staat stellen om in eigen naam de zaak te verkopen door hem bij overeenkomst te machtigen om over de eigendom onder ontbindende voorwaarde van de leverancier te beschikken.[64]

Een dergelijke verkoop is naar mijn mening slechts gedeeltelijk executoriaal, namelijk voor zover hij ziet op het geëxecuteerde verpande goed. Ten aanzien van het verkochte goed van de leverancier is de koop niet-executoriaal van karakter. Deze hybride aard van de koop is niet al te bezwaarlijk. De koopprijs zal simpelweg moeten worden verdeeld over de verkochte voorwaardelijke eigendomsrechten. Tenzij anders overeengekomen, mag de leverancier aanspraak maken op de (netto-)opbrengst van de zaak voor zover hij vorderingen heeft die worden gedekt door het eigendomsvoorbehoud. Het deel van de verkoopopbrengst dat eventueel resteert, kan worden beschouwd als de waarde van de verpande eigendom onder opschortende voorwaarde en aan het onderpand worden toegerekend. Dit deel vormt de executieopbrengst waarop de pandhouder zich kan verhalen overeenkomstig art. 3:253 BW.[65]

Een verkoop door de pandhouder met machtiging door de leverancier blijft in beginsel mogelijk na faillietverklaring van de pandgever. De pandhouder kan immers als separatist zijn pandrecht op de eigendom onder opschortende voorwaarde uitoefenen. Het faillissement heeft daarnaast geen invloed op de beschikkingsbevoegdheid van de leverancier ten aanzien van zijn eigendom onder ontbindende voorwaarde met betrekking tot de zaken die zich onder de pandgever bevinden.

6.3 Verkoop door de pandgever

Buiten faillissement is een onderhandse verkoop door de pandgever van de volledige eigendom van de zaak mogelijk met instemming van de pandhouder en leverancier. De leverancier en pandhouder kunnen in deze variant met de pandgever overeenkomen dat laatstgenoemde in eigen naam de eigendomsrechten onder ontbindende en opschortende voorwaarde verkoopt.[66] Wat betreft het verpande voorwaardelijke eigendomsrecht kan dit de vorm hebben van een executoriale onderhandse verkoop door de pandgever ten behoeve van de pandhouder.[67] Op vergelijkbare wijze als hiervoor is aangegeven voor de onderhandse verkoop door de pandhouder, zal de (netto-) opbrengst worden verdeeld onder de partijen.

6.4 Verkoop door de curator

De laatste variant is een onderhandse verkoop door de curator van de pandgever met instemming van de pandhouder en de leverancier, waarbij men een regeling heeft getroffen over de verdeling van de opbrengst (contractuele lossing). Het staat partijen vrij om een afspraak te maken met de strekking dat de pandhouder en leverancier afstand doen van hun pandrecht respectievelijk eigendomsvoorbehoud, zodat de curator de volledige en onbezwaarde eigendom van de zaak kan executeren op grond van art. 101 of 176 Fw, en dat zij door de curator met voorrang worden voldaan uit de opbrengst, zonder omslag van de algemene faillissementskosten, maar tegen een boedelbijdrage.[68] Wat de curator en de pandhouder betreft, is het daarbij niet nodig dat de afspraak steeds wordt gezien als een overeenkomst strekkende tot een afwijkende executie van het pandrecht.[69] De curator kan besluiten mee te werken aan een onderhandse verkoop van de volledige eigendom van de zaak, mits de belangen van de boedel hierdoor niet worden geschaad. De crux zit in het bereiken van overeenstemming over de voorwaarden waaronder de curator zijn medewerking zal verlenen, in het bijzonder de omvang van de boedelbijdrage. De curator zal een bijdrage verlangen die in verhouding staat tot onder meer de aard en omvang van zijn werkzaamheden, de gevolgen voor de boedel en het voordeel dat de pandhouder en leverancier genieten als gevolg van zijn medewerking. Komen partijen er onderling niet uit, dan moet de pandhouder terugvallen op een van de hiervoor besproken mogelijkheden.

7 Gevolgen uitoefening van het eigendoms-voorbehoud

7.1 Tenietgaan van het pandrecht

Een pandrecht op de eigendom onder opschortende voorwaarde staat niet in de weg aan het feit dat de leverancier de geleverde zaken kan opeisen met een beroep op het eigendomsvoorbehoud. Hoewel de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over de gevolgen van een uitoefening van het eigendomsvoorbehoud voor het voorwaardelijke eigendomsrecht van de koper, valt aan te nemen dat het als uitgangspunt daardoor tot een einde komt. Tenzij anders is bedongen, leidt de terugneming van de zaak namelijk tot ontbinding van de koopovereenkomst tussen de leverancier en de koper.[70] De koper wordt hierdoor bevrijd van zijn verplichting tot betaling van de koopprijs.[71] Daarmee is zeker geworden dat de vervulling van de aan de overdracht van de zaak verbonden opschortende voorwaarde niet meer zal plaatsvinden. De voorwaarde komt hierdoor te vervallen.[72] De voorwaardelijke eigendom van de leverancier groeit hierdoor weer uit tot de onvoorwaardelijke eigendom van de zaak, terwijl de voorwaardelijke eigendom van de koper een einde neemt. De leverancier kan de zaak revindiceren en als zijn eigendom separeren uit de eventuele failliete boedel van de koper. Het pandrecht dat was gevestigd op de voorwaardelijke eigendom van de koper, gaat teniet op grond van zaaksgevolg.[73] In zoverre is het pandrecht op voorwaardelijke eigendom een wankele rechtspositie. Bij het tenietgaan van het pandrecht door uitoefening van het eigendomsvoorbehoud passen echter enkele relativeringen.

7.2 Partiële uitoefening

Bij uitoefening van het eigendomsvoorbehoud zal de leverancier het door hem daardoor genoten voordeel moeten afdragen aan de koper.[74] Heeft de leverancier meerdere zaken onder eigendomsvoorbehoud geleverd, dan kan hij er ook voor kiezen om het eigendomsvoorbehoud slechts partieel uit te oefenen en slechts een deel van de zaken terug te nemen, naar evenredigheid van zijn vorderingen.[75] Slechts ten aanzien van de teruggenomen zaken zal de voorwaardelijke eigendom van de koper en het daarop rustende pandrecht tenietgaan. Ten aanzien van het deel van de zaken dat definitief niet wordt teruggenomen, mag mijns inziens de voorwaarde voor vervuld worden gehouden.[76] De koper zal de onvoorwaardelijke eigendom van deze zaken verwerven en het pandrecht daarop zal uitgroeien tot een pandrecht op de volledige eigendom van de zaken. De pandhouder kan deze niet-teruggenomen zaken vervolgens paraat executeren.

7.3 Substitutiepandrecht op vergoedingsvordering

Voor zover de koper als gevolg van de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud een vordering verkrijgt op de leverancier tot voordeelsafdracht, bijvoorbeeld omdat de verkoper méér dan een evenredig deel van de geleverde zaken wenst terug te nemen, meen ik dat deze vordering moet worden aangemerkt als een vergoedingsvordering in de zin van art. 3:229 BW.[77] Deze vordering treedt immers in de plaats van het verpande eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. Zij vertoont bovendien grote verwantschap met een overbedelingsvordering als gevolg van de verdeling van een gemeenschappelijk goed.[78] Deze overbedelingsvordering valt zonder twijfel onder het bereik van de substitutieregel uit art. 3:229 BW.[79] De toepasselijkheid van art. 3:229 BW brengt mee dat de pandhouder die zijn pandrecht voor de voorwaardelijke eigendom verliest als gevolg van de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, een vervangend pandrecht verkrijgt op de eventuele vergoedingsvordering van de koper op de leverancier.[80] Dit substitutiepandrecht komt van rechtswege tot stand, zodat een eventueel faillissement van de koper niet daaraan in de weg staat.[81] Langs deze weg behoudt de pandhouder het recht om zich met voorrang te verhalen op de waarde die lag besloten in de voorwaardelijke eigendom van de koper. Het vervangende pandrecht op de vergoedingsvordering is in beginsel stil, zodat de pandhouder eerst mededeling van het pandrecht zal moeten doen aan de leverancier om de vordering te kunnen innen.[82] Verkeert de pandgever in faillissement, dan zal de curator zich moeten houden aan de regels voor de inning van stil verpande vorderingen zoals gegeven in het arrest Hamm q.q./ABN Amro.[83]

8 Conclusie

Met het arrest Rabobank/Reuser heeft de Hoge Raad een omstreden kwestie beslecht door de koper onder eigendomsvoorbehoud een voorwaardelijk eigendomsrecht ten aanzien van de geleverde zaak toe te kennen dat vatbaar is voor verpanding. Bij de vestiging van het pandrecht wordt door de Hoge Raad aansluiting gezocht bij de bepalingen die gelden voor de bezwaring van de zaak zelf. Dezelfde benadering ligt voor de hand bij de uitwinning van het pandrecht op voorwaardelijke eigendom. De pandhouder is aldus bevoegd om het verpande voorwaardelijke recht als zodanig te executeren. Het ligt ook in de lijn der verwachting dat de pandgever of zijn curator de pandhouder op zijn verzoek die informatie moet verschaffen die hij nodig heeft om tot uitwinning van dit bijzondere goed over te gaan. De executie van het voorwaardelijke eigendomsrecht levert in de regel echter geen doelmatige tegeldemaking van het onderpand op. De pandhouder kan kiezen voor lossing van de voorbehouden eigendom, zodat hij de volledige eigendom van de zaak kan executeren. Ook in dit verband heeft de pandhouder recht op alle beschikbare informatie die hij nodig heeft om tot lossing over te gaan. Wanneer hij de leverancier voldoet, subrogeert hij in de vordering van de leverancier op de koper. De pandhouder kan deze door subrogatie verkregen vordering vervolgens verhalen op de executieopbrengst, mits het pandrecht mede tot zekerheid van deze vordering strekt. De waarde van de voorwaardelijke eigendom kan de pandhouder op deze wijze effectief vrijspelen. Indien de pandhouder de leverancier niet voorafgaand aan de verkoop van de zaak kan of wil voldoen, kan hij andere wegen bewandelen om de waarde van het verpande goed te ontsluiten. Op contractuele basis kan de pandhouder komen tot een onderhandse verkoop door hemzelf, de pandgever of diens curator. De betrokken partijen zullen in dit verband wel tot een vergelijk moeten komen over de onderhandse verkoop en de verdeling van de opbrengst. De pandhouder van voorwaardelijke eigendom heeft, kortom, meerdere opties om het onderpand te verzilveren. Deze opties kunnen zonder veel omhaal worden ingepast in het wettelijk stelsel. Het pandrecht staat, tot slot, wél bloot aan tenietgaan door uitoefening van het eigendomsvoorbehoud. Terugname van de zaak door de leverancier leidt tot de ondergang van de voorwaardelijke eigendom van de koper van de zaak en daarmee tot het einde van het daarop rustende pandrecht. De pandhouder verkrijgt echter van rechtswege een vervangend pandrecht op de eventuele vergoedingsvordering die de leverancier verschuldigd wordt aan de koper als gevolg van de terugneming van de zaak. De slotsom is dat het pandrecht op voorwaardelijke eigendom kan functioneren als een volwaardige vorm van zekerheid. Het geeft de pandhouder immers de mogelijkheid om zich werkelijk met voorrang te verhalen op de waarde van het onderpand en heeft daarmee een uitwerking die het naar zijn aard ook behoort te hebben.

9 Eindnoten

1. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 , NJ 2016/290, m.nt. F.M.J. Verstijlen; JOR 2016/287, m.nt. N.E.D. Faber & S.C.J.J. Kortmann; TvI 2016/31, m.nt. B.T.M. van der Wiel & S. Houdijk; JIN 2016/154, m.nt. G.J. de Bock & R.A.G. de Vaan (Rabobank/Reuser). Zie verder over het arrest T.H.D. Struycken, ‘Financiering van een koper onder eigendomsvoorbehoud’, Bb 2016/53, p. 182-186; R.M. Wibier, ‘De verpandbaarheid van voorwaardelijke eigendom: tijd om het eigendomsvoorbehoud ten grave te dragen?’, NTHR 2016, afl. 4, p. 209-215; L.H.K. Bogers & R.W.A. Brunninkhuis, ‘Onvoorwaardelijk beschikken over voorwaardelijk eigendom’, TvCu 2016, afl. 4, p. 147-150; J.H.M. Spanjaard, ‘Eigendomsvoorbehoud: de inwerking van een contract op goederenrecht’, Contracteren 2016, afl. 3, p. 83-88 en J.C. van Straaten, ‘Eigendom onder opschortende voorwaarde: een slapend recht, maar wel een recht’, JBN 2016/39.

2. Faber & Kortmann, ECLI:NL:HR:2016:1046, JOR 2016/287, onder 1.

3. Wibier 2016, p. 213 en 214.

4. Vgl. Struycken 2016, p. 182.

5. Vgl. F.E.J. Beekhoven van den Boezem & R. van den Bosch, ‘Zekere zekerheid. Het belang van zekere zekerheid voor de financiering van het bedrijfsleven’, MvV 2015, afl. 7/8, p. 201-207.

6. Art. 3:92 BW. Vgl. art. 7:84 lid 2 aanhef en onderdeel b BW en art. 7A:1576h lid 1 (oud) BW voor huurkoop.

7. Vgl. art. 3:91 en 3:84 lid 4 BW.

8. Hetzelfde geldt voor een tussentijdse wilswijziging door de verkoper. Zie Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012/963.

9. Vgl. R.D. Vriesendorp, Het eigendomsvoorbehoud (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1985, p. 88-90; S.C.J.J. Kortmann, ‘Eigendom onder voorwaarde’, in: E.H. Hondius e.a. (red.), Quod licet (Kleijn-bundel), Deventer: Kluwer 1992, p. 203-207 en R.M. Wibier & C.H.M.A. Smid, ‘Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken – beschikken over voorwaardelijke eigendom: een fictie te ver!’, WPNR 2009, afl. 6811, p. 724-731.

10. Art. 23 en 35 lid 2 Fw.

11. Vgl. onder andere H.J. Snijders, ‘Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken’, NTBR 2006, afl. 6; N.E.D. Faber, ‘Overdracht van voorwaardelijke eigendom’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Fiduciaire verhoudingen (Serie Onderneming en Recht, deel 41), Deventer: Kluwer 2007, p. 52-58; F.M.J. Verstijlen, ‘Het eigendomsvoorbehoud in nevelen’, WPNR 2007, afl. 6725, p. 825-827; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/550; F.J.L. Kaptein, ‘De onvoorwaardelijke verpandbaarheid van voorwaardelijke eigendom’, in: F.E.J. Beekhoven van den Boezem e.a. (red.), Groninger zekerheid (Reehuis-bundel), Deventer: Kluwer 2014, p. 201-211. Enkele schrijvers kenden de koper een andersoortig overdraagbaar vermogensrecht toe. Vgl. R. Zwitser, ‘De betekenis van “Anwartschaftsrecht” voor de rangorde van zakelijke rechten’, WPNR 1993, afl. 6099, p. 528-529 en A.H. Scheltema, De goederenrechtelijke werking van de ontbindende voorwaarde (diss. Leiden, Meijers-reeks, deel 61), Deventer: Kluwer 2003, p. 327 e.v. (een beperkt recht); en J.H. Nieuwenhuis, Uit de ban van hier en nu (rede Tilburg), Deventer: Kluwer 1980, p. 53-54 (een aandeel in een gemeenschap).

12. Zie Rb. Amsterdam 2 april 2003, JOR 2003/181, m.nt. N.S.G.J. Vermunt en (in hoger beroep) Hof Amsterdam 30 maart 2006, JOR 2006/142 (ING/Wifac); Rb. Leeuwarden 12 mei 2004, JOR 2004/183 en (in hoger beroep) Hof Leeuwarden 26 oktober 2005, ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5085, JOR 2006/54, m.nt. S.E. Bartels (Van der Spek q.q./Graphic Lease); Rb. Den Haag 12 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX7231, JOR 2012/377, m.nt. W.J.M. van Andel en (in hoger beroep) Hof Den Haag 2 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4352, JOR 2015/53, m.nt. W.J.M. van Andel & M.E. ten Brinke (Rabobank/Reuser).

13. Vgl. r.o. 4.2.2, slot.

14. R.o. 4.2.3.

15. Zie Hof Den Haag 2 september 2014, r.o. 3.5, ECLI:NL:GHDHA:2014:4352, JOR 2015/53, m.nt. W.J.M. van Andel & M.E. ten Brinke (Rabobank/Reuser).

16. HR 19 mei 1995, NJ 1996/119, m.nt. W.M. Kleijn (Keereweer q.q./Sogelease) en Parl. Gesch. Boek 3, MvA II, p. 319.

17. Zo ook Faber & Kortmann, ECLI:NL:HR:2016:1046, JOR 2016/287, onder 8. De kwalificatie van de positie van de koper onder eigendomsvoorbehoud als een bestaand voorwaardelijk goed bevordert daarnaast de (faillissementsbestendige) verhandelbaarheid van deze positie en is daarmee te rijmen met de ratio van het gesloten goederenrechtelijk stelsel. In deze zin T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 37), Deventer: Kluwer 2007, p. 614.

18. Vgl. art. 3:85 BW.

19. Vgl. M.H.E. Rongen, ‘Beschikken over de eigendomsverwachting bij voorbehouden eigendom’, in: F.E.J. Beekhoven van den Boezem e.a. (red.), Groninger zekerheid (Reehuis-bundel), Deventer: Kluwer 2014, p. 313; A-G Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, punt 2.27 (Rabobank/Reuser) en de noot van Verstijlen bij dit arrest, NJ 2016/290, punt 8.

20. Vgl. W. Loof, ‘De systematiek van voorwaardelijke eigendom’, WPNR 2016, afl. 7123, p. 821-822.

21. Faber & Kortmann, ECLI:NL:HR:2016:1046, JOR 2016/287, onder 8.

22. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 112 onder verwijzing naar art. 7:14 jo. art. 7:9 lid 3 BW. Vgl. art. 7A:1576n (oud) BW.

23. Vgl. (art. 3:98 jo.) art. 3:83, art. 3:81 lid 1 en art. 3:228 BW.

24. Vgl. r.o. 5.2.2. In deze zin ook Faber & Kortmann, ECLI:NL:HR:2016:1046, JOR 2016/287, onder 9.

25. R.o. 5.2.2.

26. R.o. 4.2.3.27. Zie ook Faber & Kortmann, ECLI:NL:HR:2016:1046, JOR 2016/287, onder 10.

28. R.o. 4.2.3.

29. Wil de verkrijger zijn voorwaardelijke eigendom overdragen, dan zal hij dit goed overeenkomstig art. 3:90 lid 1 BW moeten leveren door bezitsverschaffing. Ik zou willen aannemen dat het bezit van de voorwaardelijke eigendom kan worden verschaft door – analoog aan art. 3:91 BW – de verkrijger de macht te verschaffen over de zaak waarop het voorwaardelijke eigendomsrecht betrekking heeft. Zo ook Faber & Kortmann, ECLI:NL:HR:2016:1046, JOR 2016/287, onder 12. Vgl. Verstijlen, NJ 2016/290, onder 10.

30. Zie ook A-G Rank-Berenschot in haar conclusie, punt 2.31; Struycken 2016, p. 185.

31. Zie r.o. 3.1, onder (iv) en (v) en de conclusie van A-G Rank-Berenschot, punt 2.32.

32. In ontkennende zin Bogers & Brunninkhuis 2016, p. 149-150.

33. Vgl. HR 16 mei 2003, JOR 2003/184 (De Liser de Morsain/Rabobank). Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 31 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2332, JOR 2015/278, m.nt. Westermann (Kézér q.q./DLL Financial Services) en Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1582, JOR 2015/221, m.nt. Rongen (Schoenmaeckers/ING).

34. Zie ook Struycken 2016, p. 185.

35. Zie ook Struycken 2016, p. 185.

36. Vgl. r.o. 4.2.5.

37. R.o. 4.2.3.

38. In deze zin ook Verstijlen, NJ 2016/290, onder 9, en Faber & Kortmann, ECLI:NL:HR:2016:1046, JOR 2016/287, onder 2. Ten aanzien van de onvoorwaardelijke eigendom zal het de vervreemder, hangende de vervulling van de voorwaarde, nog ontbreken aan beschikkingsbevoegdheid.

39. R.o. 4.2.5. Kritisch op dit beeldend taalgebruik zijn De Bock & De Vaan, JIN 2016/154, onder 8. Inderdaad groeit niet zozeer het pandrecht zelf uit, maar het voorwerp van dat pandrecht.

40. Vgl. r.o. 4.2.4 en 4.2.5.

41. Art. 3:250 en 3:251 BW. Zie ook Faber & Kortmann, ECLI:NL:HR:2016:1046, JOR 2016/287, onder 13.

42. Vgl. V.J.M. van Hoof, ‘De bescherming van een vuistpandhouder en retentor tegen een eerder gevestigd stil pandrecht’, NTBR 2013/29, over de bescherming van een vuistpandhouder tegen een eigendomsvoorbehoud.

43. In deze zin ook Struycken 2016, p. 183-184 en Rb. Noord-Nederland 12 oktober 2016, JOR 2016/321, m.nt. N.E.D. Faber, onder 3 (Holtz q.q/Rabobank).

44. Faber, JOR 2016/321, onder 3. Vgl. Struycken 2016, p. 183-184 (tweede variant). Het is niet uitgesloten dat als gevolg van derdenbescherming de executiekoper de volledige eigendom van de zaken verwerft, indien hij te goeder trouw is ten aanzien van de beperkte beschikkingsbevoegdheid van de pandhouder. Vgl. art. 3:86 lid 1 BW en HR 29 juni 1979, NJ 1980/133, m.nt. Kleijn (Hoogovens/Matex).

45. Art. 57 lid 1 Fw. Zo ook Faber, JOR 2016/321, onder 3.

46. In deze zin Struycken 2016, p. 184 (derde variant).

47. Vgl. Parl. Gesch. Boek 3, MvA II,  p. 388.

48. Art. 57 lid 1 Fw.

49. Art. 63a Fw.

50. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, JOR 2009/341, m.nt. Van Andel (Hamm q.q./ABN Amro).

51. Vgl. F.M.J. Verstijlen, ‘Wat niet weet, deert. Informatierechten van schuldeisers’, TvI 2010/33 en Hof Arnhem 31 maart 2009, JOR 2009/181 (Klomp q.q./PWG).

52. Art. 6:30 BW. De (onpersoonlijke) aard van een verbintenis tot betaling van een geldsom verzet zich in het geheel niet tegen voldoening door een ander dan de schuldenaar.

53. Zo ook Faber, JOR 2016/321, onder 5.

54. Parl. Gesch. Boek 6, MvA, p. 560-561.

55. Zie par. 7.

56. Vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994/462, m.nt. W.M. Kleijn (Nijverdal/Wilderink q.q.).

57. Vgl. art. 54 Fw en HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280, JOR 2004/57, m.nt. N.E.D. Faber (Bouma q.q./Van der Heijden).

58. Vgl. HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2199, JOR 2008/93, m.nt. Leijten (Café Bar Caribbean/Licores Maduro). Overigens is van belang dat de pandhouder in eigen naam betaalt en niet namens de pandgever. Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/200.

59. De medewerking van de pandgever zal – uiteraard – voorafgaand aan zijn faillietverklaring moeten zijn verkregen.

60. Vgl. HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280, JOR 2004/57, m.nt. N.E.D. Faber (Bouma q.q./Van der Heijden) voor de gesubrogeerde vordering en HR 16 oktober 2015, JOR 2016/20, m.nt. Faber & Vermunt (DLL/Van Logtestijn q.q.) en HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575, JOR 2004/222, m.nt. J.J. van Hees (Bannenberg q.q./NMB-Heller) voor de contractuele regresvordering.

61. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 224 en 158. Hetzelfde geldt op grond van art. 6:30 lid 2 BW indien de leverancier nakoming weigert met instemming van de (curator van de) koper. In de verhouding tussen de pandhouder en pandgever kan m.i. worden bedongen dat de pandgever afstand doet van dit recht.

62. Vgl. A. Steneker, ‘Uitbestede executie’, WPNR 2014, afl. 7033, p. 912.

63. Art. 3:251 BW.

64. Vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3521, JOR 2012/34, m.nt. B.A. Schuijling (Mesdag II).

65. Het is niet noodzakelijk de verkoop met instemming van de leverancier te beschouwen als een executie van de zaak zelf, waarbij de leverancier een boven de pandhouder gerangschikte aanspraak krijgt op de opbrengst. De leverancier die met een executieverkoop instemt, zal dan – wat de verdeling van de executieopbrengst betreft – moeten worden behandeld als ware hij houder van een voorbehouden pandrecht op de zaak. De wettelijke inpassing van deze functionele benadering is niet zonder moeilijkheden. Vgl. Struycken 2016, p. 184. De analoge toepassing van voor pandrecht geldende bepalingen op (toegelaten vormen van) zekerheidseigendom, kan worden verdedigd met een beroep op HR 19 mei 1995, NJ 1996/119, m.nt. W.M. Kleijn (Keereweer q.q./Sogelease) en HR 3 januari 1941, NJ 1941/470, m.nt. P. Scholten (Boerenleenbank Hazerswoude/Los). Vgl. ook het betoog van Wibier 2016, p. 212-214, om het eigendomsvoorbehoud door wetgevend ingrijpen te vervangen door een voorbehouden stil pandrecht.

66. Vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3521, JOR 2012/34, m.nt. B.A. Schuijling (Mesdag II).

67. Art. 3:251 lid 2 BW en HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319, JOR 2014/118, m.nt. Faber & Schuijling (Feenstra q.q./ING). Zie ook Faber, JOR 2016/321, onder 3.

68. De afstand van pandrecht of eigendomsvoorbehoud kan contractueel geschieden. Vgl. art. 3:258 lid 2 BW voor pandrecht en HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3460, JOR 2015/26, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Snippers q.q./Rabobank) voor eigendomsvoorbehoud.

69. Vgl. HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7109, NJ 2012/74, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Hielkema q.q.) waarin de Hoge Raad de contractuele lossing niet langer stoelt op art. 58 lid 2 Fw, maar op art. 3:251 lid 2 BW. Het komt mij voor dat curator en pandhouder nog steeds de weg van een contractuele lossing zoals hier voorgesteld kunnen bewandelen. Vgl. HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228, JOR 2015/309, m.nt. N.E.D. Faber, onder 5 (Welage q.q./Rabobank). Zie voor een meer algemene (en kritische) beschouwing van de koers van de Hoge Raad ten aanzien van contractuele lossing: N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt, ‘Eigenlijke (wettelijke) en oneigenlijke (contractuele) lossing’, MvV 2015, afl. 7/8, p. 235-238.

70. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012/90. Vgl. art. 7:1576s BW.

71. Art. 6:271 BW.

72. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/180 en A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 31), Deventer: Kluwer 2005, p. 27. Vgl. ook art. 1294 lid 2 BW (oud) dat in het huidige wetboek, als overbodig, is weggelaten. Zie Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 147.

73. Art. 3:81 lid 2 aanhef en onderdeel a BW.

74. Art. 6:271 BW. Vgl. art. 7:92 BW en art. 7A:1576t (oud) BW. Vgl. ook J.J. van Hees, Leasing (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 8), Deventer: Tjeenk Willink 1997, p. 184-187.

75. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012/970.

76. Vgl. art. 3:92 lid 3 BW. Men kan in dit geval ook een afstand van het voorbehoud aannemen. Vgl. HR 28 november 2014, JOR 2015/26, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Snippers q.q./Rabobank).

77. Zo ook Faber, JOR 2016/321, onder 6.

78. Art. 3:177 lid 1 BW.

79. Zie Parl. Gesch. Boek 3, TM, p. 735. Zie ook Steneker, Pandrecht, 2012/15 en 22.

80. Wibier 2016, p. 213 en De Bock & De Vaan, ECLI:NL:HR:2016:1046, JIN 2016/154, onder 11 en 12, lijken daarentegen aan te nemen dat de vergoedingsvordering onbezwaard in de boedel valt.

81. Vgl. HR 14 augustus 2015, r.o. 3.7.6, ECLI:NL:HR:2015:2192, JOR 2015/252, m.nt. A. Steneker (Zalco). Een restitutievordering uit ontbinding ontstaat eerst door de beëindigingshandeling, zo volgt uit HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9463, JOR 2011/63, m.nt. B.A. Schuijling (ING/Nederend q.q.). Neemt men geen substitutiepandrecht aan dan wordt de totstandkoming van een bij voorbaat gevestigd pandrecht op deze vordering verhinderd door art. 35 lid 2 Fw, indien het eigendomsvoorbehoud eerst na de faillietverklaring is uitgeoefend.

82. Art. 3:246 lid 1 BW.

83. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, JOR 2009/341, m.nt. W.J.M. van Andel (Hamm q.q./ABN Amro). Zie ook HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2016:199, JOR 2016/83, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Rabobank/Verdonk q.q.).

 

Titel, auteur en bron

Titel

Pandrecht op voorwaardelijke eigendom: een volwaardige zekerheid?

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT291:1