Noot bij ECLI:NL:GHARL:2018:9104 - buitencontractuele aansprakelijkheid aannemer

Samenvatting

Een opmerkelijke uitspraak over de aansprakelijkheid van een aannemer. Een partij die schade lijdt, kan degene die werkzaamheden uitvoert in voorkomende gevallen aanspreken vanwege gevaarzetting, of vanwege derde-aansprakelijkheid. Waar de rechtbank nog uitgaat van gevaarzetting, past het hof de regel van de derde-aansprakelijkheid toe. De uitspraak illustreert dat het niet zo is dat een aannemer die een gebrekkig product levert, daarvoor per definitie aansprakelijk is jegens een derde die daarvan schade ondervindt.[1]

Inleiding

De zaak die aan het hof Arnhem-Leeuwarden is voorgelegd gaat over de aanleg van nieuwe hemelwaterafvoeren (HWA) in het kader van een herontwikkeling en uitbreiding van een winkelcentrum. De HWA bevinden zich in het souterrain onder de winkelruimtes. Bij deze aanleg heeft de aannemer de buisdelen waaruit de HWA bestaan niet ieder bevestigd met een fixpuntbeugel, zoals bij manchetverbindingen is voorgeschreven. Vijf tussenliggende buisdelen (met daarin twee bochten) heeft hij niet gefixeerd. Ongeveer een jaar na de oplevering en na hevige regenval gaan de buizen schuiven en loopt het souterrain onder twee winkels vol met water. De winkeliers die van deze souterrains gebruik maken, schoenwinkel Nelson en beddenzaak Bröring, lopen hierdoor schade op aan hun zich aldaar bevindende schoenenvoorraad, inventaris en verkoopgoederen. Deze schade bedraagt ruim 179 duizend euro.

2

Mogelijk dat de winkeliers voor deze schade bij hun verhuurder hebben aangeklopt. De lekkage zal immers een gebrek zijn aan de gehuurde winkelruimte (art. 7:204 lid 2 BW) en volgens de wettelijke regeling van art. 7:208 BW is de verhuurder in beginsel verplicht om de schade als gevolg van een gebrek te vergoeden. De verhuurder zal die claim dan echter naar alle waarschijnlijkheid hebben begroet met een beroep op de ROZ-voorwaarden, die bij de huur van winkelruimte gemeengoed zijn en waarin, in afwijking van de wettelijke regeling, een exoneratie voor dergelijke schade is opgenomen.[2]   

3

Dan hebben de winkeliers een beter verhaal bij hun opstalverzekeraar ASR, die hun schade blijkens de uitspraak ook heeft vergoed (ro. 3.1.5). Als wettelijke tegenprestatie wordt ASR gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerden (art. 7:962 BW). Daarmee heeft deze verzekeraar de mogelijkheid om te proberen om (wat van) het uitgekeerde geld terug te krijgen.

4

In tegenstelling tot de verhuurder kan de aannemer die de gebrekkige HWA heeft aangelegd - de onderaannemer in het gehele werk - zich niet achter een exoneratie verschuilen. Dit is immers geen contractspartij van de winkeliers. ASR spreekt deze aannemer aan en wel op grond van onrechtmatige daad.
Buitencontractuele aansprakelijkheid voor gebreken in het werk

5

Voordat ik dit beroep op onrechtmatige daad en het oordeel daarover van rechtbank en hof behandel, maak ik eerst een aantal algemene opmerkingen over deze grondslag.

6

Binnen het leerstuk van de onrechtmatige daad lijken in een situatie als deze, waarin iemand schade wil verhalen op een aannemer die hij niet heeft gecontracteerd vanwege gebreken aan een bouwwerk, twee leerstukken relevant?.

7

Ten eerste gevaarzetting. Hieronder wordt verstaan het in het leven roepen en/of laten voortbestaan van een gevaar voor personen of zaken, waaronder begrepen het achterwege laten van voldoende voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van de verwezenlijking van dat gevaar.[3]   Of er sprake is van gevaarzetting, kan worden getoetst aan de hand van de factoren als genoemd in het Kelderluikarrest[4]:

i. de waarschijnlijkheid van onoplettend of onvoorzichtig gedrag van de potentiële slachtoffers;
ii. de kans dat daardoor ongevallen ontstaan;
iii. de ernst van de mogelijke gevolgen van zulke ongevallen;
iv. de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.

Waarbij uit onder meer het Sleutelbos-arrest[5]   kan worden afgeleid dat het gevaarzettingsleerstuk niet alleen geldt voor schade aan personen maar ook voor schade aan zaken (zoals hier aan de hand: de lekkageschade).

8

Ten tweede is er de aansprakelijkheid die een contractspartij bij de uitvoering van zijn verbintenissen uit een overeenkomst kan hebben jegens een derde. Hierover overweegt de Hoge Raad in Vleesmeesters/Alog[6] uit 2009 dat ‘een overeenkomst waarbij iemand partij is, in het rechtsverkeer een schakel kan vormen waarmee de belangen van derden verbonden kunnen zijn. Als de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat die schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kan de zorgvuldigheid die volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, afhankelijk van de omstandigheden van het geval vereisen dat de contractant rekening moet houden met de belangen van die derde’. De Hoge Raad noemt vervolgens een groot - doch niet uitputtend - aantal relevante omstandigheden?:

i. de hoedanigheid van alle betrokken partijen;
ii. de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst;
iii. de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken;
iv. de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was;
v. de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien;
vi. de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden;
vii. de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt;
viii. de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt; en
ix. de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling?.

9

In Wierts/Visseren[7] uit 2012 plaatst de Hoge Raad dit leerstuk in de context van aanneming van werk. Hij overweegt: ‘De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet’. Een wanprestatie is geen vereiste voor aansprakelijkheid, aldus nog steeds dit arrest.

10

Vervolgens overweegt de Hoge Raad in Vissers/Compaen[8] dat het ontbreken van wanprestatie ook geen vrijgeleide is. Waar het om gaat is dat de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede dient te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde. Doet zij dat onvoldoende, dan kan dat leiden tot aansprakelijkheid voor daardoor veroorzaakte schade.
Vonnis in eerste aanleg

11

In eerste aanleg[9]   beperkt de aannemer[10] zijn verweer tegen de vordering van ASR uitdrukkelijk tot de vraag of wanprestatie tegenover haar opdrachtgever een onrechtmatige daad tegenover de winkelier kan opleveren. Volgens de aannemer is dit slechts mogelijk bij aanvullende omstandigheden als bedoeld in (het hiervoor besproken) Vleesmeesters/Alog en deze zijn volgens haar gesteld noch gebleken?.

12

De rechtbank Midden-Nederland gaat hier niet in mee. Zij oordeelt dat de aannemer (reeds) aansprakelijk is op grond van gevaarzett?ing en overweegt daartoe:

‘3.5. In deze zaak werkte [gedaagde] aan een afvoerleiding waar grote hoeveelheden water doorheen zouden stromen. Die leiding liep door een opslagruimte van een winkelcentrum (zo zegt [gedaagde] zelf). Het mag wel beschouwd worden als een feit van algemene bekendheid dat water dat een gebouw instroomt (huizen, winkels, kantoren) schadelijk kan zijn voor stoffering, meubilair, inventaris en in geval van opslag voor de opgeslagen goederen, of anders wel voor de verpakking daarvan (dozen). Het aanleggen van een dergelijke leiding door opslagruimten van een winkelcentrum vraagt dus om maatregelen om te zorgen dat het water in de leiding blijft en niet daaruit in die opslagruimten stroomt. Het aanleggen van zo’n leiding zonder dergelijke maatregelen kan worden beschouwd als gevaarzetting: het in het leven roepen van een risico voor anderen - al gaat het in dit geval, anders dan bij veel zaken van gevaarzetting, niet om de mogelijkheid van onvoorzichtigheid bij die anderen maar om de mogelijkheid van bijvoorbeeld ongewone weersomstandigheden.

3.6. Van [gedaagde] mocht daarom met het oog op de belangen van de gebruikers van de opslagruimten verwacht worden dat hij redelijke maatregelen zou nemen om het uitstromen van water zoveel mogelijk te voorkomen. [gedaagde] betwist niet dat daaronder valt een zodanige bevestiging van de buizen dat het risico van losschuiven van de buizen werd beperkt, en evenmin dat zij daarin is tekortgeschoten.

3.7. Daarbij is niet relevant dat [gedaagde] geen directe relatie had met Nelson en Broring en dat zij met hen geen contact heeft gehad. Ook als zij niet wist welke winkeliers de ruimten zouden gaan gebruiken, wist zij dát die ruimten gebruikt zouden gaan worden door winkeliers en dat die winkeliers direct belang zouden hebben bij een deugdelijke uitvoering van de afvoerleiding. Bij gevaarzetting is vaak niet bekend wie uiteindelijk slachtoffer wordt van het gecreëerde gevaar, en dat doet ook niet ter zake (wie in een café een kelderluik open laat staan, hoeft niet te weten wie daarin zal vallen om rekening te moeten houden met de mogelijkheid dat er iemand in valt). Bij deze stand van zaken hoeft de rechtbank niet in te gaan op de gezichtspunten van het arrest [naam VOF] /Alog?.’

13

Zodoende stelt de rechtbank ASR (lees: de winkeliers) in het gelijk en krijgt deze verzekeraar een bedrag van 179.405,46 euro in hoofdsom toegewezen.

Hoger beroep

14

De aannemer is het hier niet mee eens en gaat in hoger beroep. Daar staat niet ter discussie of de aannemer is tekortgeschoten jegens haar contractspartij (hoofdaannemer BAM). Dit is volgens het hof - en dat lijkt mij gezien Vissers/Compaen terecht - niet ter zake doende aangezien i) aan de schadeclaim geen toerekenbare tekortkoming maar onrechtmatig handelen ten grondslag is gelegd (ro. 5.2) en ii) dat hiervoor een toerekenbare tekortkoming ook geen vereiste is (ro. 5.5).

15

Het hof stelt vervolgens vast dat de normen uit Vleesmeesters/Alog in deze zaak van toepassing zijn (ro. 5.5). Daarbij gaat hij, gelet ook op hetgeen hij aan zijn oordeel ten grondslag legt, voorbij aan het leerstuk van de gevaarzetting. Volgens het hof dient te worden beoordeeld ‘of de aannemer bij het verleggen van de HWA in het souterrain is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die van haar jegens de huurders kon worden gevergd, ofwel naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de huurders anders had behoren te handelen dan zij heeft gedaan’ (ro. 5.6).

16

Het hof oordeelt dat de aannemer niet op bovenstaande wijze is tekortgeschoten. Daarvoor haalt hij de volgende omstandigheden aan:

1. De belangen van de huurders waren bij de aannemer niet bekend; het souterrain was nog leeg ten tijde van de werkzaamheden. Als het souterrain bijvoorbeeld zou worden gebruikt voor de opslag van antiek perkament, dan zou dat wel degelijk uitmaken voor de in acht te nemen zorgvuldigheid (ro. 5.7). Dit dus in tegenstelling tot het vonnis van de rechtbank, dat in het toekomstige gebruik geen onderscheid maakt (zie ro. 3.5 zoals hiervoor in punt 12 aangehaald).
2a. De aannemer heeft onbetwist gesteld dat dat het lijmen van verbindingen met een grotere diameter dan 110 millimeter, waarvan in casu sprake is, wordt afgeraden.
b. De betrokken monteur heeft verklaard dat hij geen fixpuntbeugels heeft gebruikt omdat deze ook in de oude situatie niet waren aangebracht en er geen druk op de leiding stond.
c. Daarnaast heeft hij verklaard dat hij na de montage heeft gecontroleerd dat een en ander muurvast vastzat.
Vanwege a, b en c kan volgens het hof niet worden geconcludeerd dat de zich ruim een jaar later voorgedaan hebbende schade voorzienbaar was en dat de aannemer zich ‘in het geheel niet heeft bekommerd om de mogelijke gevolgen van zijn handelen’ (ro. 5.8).
3. Het hof kan niet vaststellen dat de aannemer is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hoofdaannemer BAM (ro. 5.9.1).
4. Het hof kan niet vaststellen dat de aannemer bij het verleggen van de HWA er rekening mee moest houden dat er geen ontlastput aanwezig was en dat de buizen daarom bestand moesten zijn tegen hoge(re) druk (ro. 5.9.2).
5. Gedurende ruim een jaar hebben zich geen problemen voorgedaan. Pas na een extreme regenbui op 28 juli 2014 is de lekkage ontstaan. De aannemer heeft onweersproken gesteld dat ook op andere plaatsen in het winkelcentrum lekkages hebben voorgedaan, met andere oorzaken (ro. 5.9.3).

17

Op basis van deze omstandigheden komt het hof alsnog tot een afwijzing van de schadevordering.

18

Opmerking verdient nog dat het hof in ro. 5.10 in het midden laat of de aannemer bij het vastzetten van de buizen de handleiding van de fabrikant niet heeft gevolgd door de buisdelen niet te fixeren. Dit lijkt mij toch echter een vaststaand feit (en zo heb ik het in de inleiding van deze noot ook gepresenteerd), gelet op het feit dat deze handelwijze in ro. 5.8 als oorzaak van de lekkage wordt genoemd en de monteur erkent dat hij geen fixbeugels heeft gebruikt (zie punt 2b hierboven).

Commentaar

19

Ik meen dat op het oordeel van het hof en de onderbouwing daarvan wel het e.e.a. kan worden aangemerkt.

20

Allereerst lijkt mij dat het hof ten onrechte voorbijgaat aan het leerstuk van de gevaarzetting. Het hof motiveert deze keuze niet. Voor zover het hof zou menen dat gevaarzetting niet aan de orde kan zijn in een casus zoals deze, waarin het (vermeende) gevaar wordt geschapen in de uitvoering van een overeenkomst, lijkt mij dat onjuist. Ook in die situatie kan dit leerstuk ‘gewoon’ worden toegepast, zo lijkt te volgen uit het Sleutelbus-arrest.[11]   

21

Verder past het Hof vervolgens - en op zich terecht - het Vleesmeesters/Alog leerstuk toe. De feitelijke invulling vind ik echter twijfelachtig.

22

Het lijkt mij dat de door de leverancier voorgeschreven fixpuntbeugels (uiteindelijk) bedoeld zijn om lekkage te vermijden en dat voor de hand ligt dat lekkage in een souterrain zoals het onderhavige aanzienlijke schade kan veroorzaken. Dit zal immers doorgaans worden gebruikt voor de opslag van verkoopgoederen. Monteert de aannemer deze beugels niet, dan neemt hij daarmee ogenschijnlijk een risico op schade. Het lijkt mij dat dergelijk nalaten om standaard veiligheidsmaatregelen te treffen (want daar hebben we het hier toch over) bij verwezenlijking van dit risico al snel een onrechtmatige daad oplevert, niet alleen via de Vleesmeesters/Alog grondslag maar ook via gevaarzetting.

23

Dit kan anders zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De omstandigheden die het hof in deze zaak noemt vind ik echter niet overtuigend.

24

Ten aanzien van omstandigheid 1 (zie hiervoor onder 16) lijkt mij dat voor de hand ligt dat een souterrain onder een winkelruimte wordt gebruikt voor de opslag van spullen en dat spullen in de meeste gevallen niet tegen water kunnen. In de redenering van het hof had de aannemer zich eerst bij wetenschap van zeer watergevoelige spullen - antiek perkament noemt het hof - aan de instructie van de leverancier (voldoende beugels aanbrengen) moeten houden en dat lijkt mij onjuist. In die situatie had hoogstens van de aannemer kunnen worden verwacht om extra maatregelen te treffen; een standaard instructie opvolgen - althans vergelijkbare maatregelen treffen - lijkt mij in alle gevallen dat schade kan worden verwacht een minimumvereiste voor zorgvuldigheid.

25

Dat het lijmen van verbindingen wordt afgeraden (omstandigheid 2a, onder 16), zoals de aannemer heeft aangevoerd, lijkt mij op zichzelf een onvoldoende gemotiveerde stelling. En dit laat onverlet dat er op een aantal punten geen fixbeugels zijn gebruikt, zoals de handleiding van de HWA dat wel voorschrijft. Dat deze fixbeugels in de oude situatie niet waren gebruikt, waardoor de aannemer dan volgens het hof kennelijk niet hoefde te verwachten dat deze nu wel nodig zijn (punt 2b, onder 16), vind ik evenmin sterk. Dit impliceert dat men bij de restauratie van een bouwval lagere normen mag hanteren (zich niet aan instructies hoeft te houden) dan bij de restauratie van (relatieve) nieuwbouw - en dat lijkt mij onjuist. Dan de verklaring van de monteur, dat het een en ander muurvast zat (omstandigheid 2c, onder 16). Alhoewel de eigen stellingen van de (monteur van de) aannemer kunnen worden gebruikt ter betwisting van een vordering - art. 164 lid 2 Rv[12]   over getuigenverklaringen van een partij ziet alleen op bewijs en (dus) niet op tegenbewijs zoals de aannemer hier moet leveren - vind ik deze toch wat mager om daarmee tot de conclusie te komen dat de aannemer voldoende zorgvuldig heeft gehandeld en zich niet (meer) aan de instructie van de leverancier hoefde te houden.

26

De gevolgtrekking van het hof, dat niet worden geconcludeerd dat de zich ruim een jaar later voorgedaan hebbende schade voorzienbaar was en dat de aannemer zich in het geheel niet heeft bekommerd om de mogelijke gevolgen van zijn handelen (eind van punt 2, onder 16), is mijns inziens twijfelachtig. Ik vraag mij af of de schade nu zo onvoorzienbaar was; de aannemer heeft zich immers niet gehouden aan de instructies van de fabrikant die nu juist dienen ter vermijding van dergelijke schade. Verder lijkt mij niet de norm of een partij zich ‘in het geheel niet bekommert’ over de mogelijke gevolgen van diens handelen. Het gaat er blijkens Vissers/Compaen om dat hij zich de belangen van een derde ‘voldoende aantrekt’. En daarbij lijken in casu toch vraagtekens te kunnen worden gezet, nu de aannemer de buizen niet conform de handleiding van fixpuntbeugels heeft voorzien, zoals het hof althans aan het eind van ro. 5.8 als vaststaand lijkt aan te nemen.

27

Wat betreft punten 3 en 4 (onder 16) bevreemdt het mij en lijkt mij onjuist dat het hof omstandigheden die hij zelf niet kan vaststellen aan zijn oordeel ten grondslag legt. Waarbij het zonder verdere uitleg, die ontbreekt, ook onduidelijk is waarom het hof nu opeens waarde hecht aan het wel/niet wanpresteren in relatie tot BAM, nu hij dat eerder in ro. 5.2 en 5.5 van geen belang heeft geacht.

28

Dat zich pas na een jaar problemen voordoen (punt 5, onder 16), lijkt mij niet zo relevant. Nog los van het feit dat een jaar mij niet zo oneindig lang lijkt, kan er ook sprake zijn van een (onrechtmatig) gebrek als dit zich pas na verloop van tijd openbaart. En ook tegen een extreme regenbui, zoals die er op 14 juli 2014 kennelijk is geweest, lijkt een HWA toch bestand te moeten zijn. Zonder nu al teveel technische kennis te pretenderen, zou ik zeggen dat een HWA van een teveel aan water hoogstens vol loopt c.q. overstroomt maar deze behoort daarvan toch niet te barsten (heeft uw HWA het op 28 juli 2014 begeven???).

Tot slot

29 Al met al een boeiende kwestie, al is het maar omdat het hof een geheel andere redenering volgt dan de rechtbank. Wordt niet vervolgd; naar ik begrijp is ASR niet in cassatie gegaan.

Eindnoten


1. Jan Hein Meerburg is advocaat bij Kennedy Van der Laan.
2. Art. 11.3 van de ROZ voorwaarden, versie 2012 luidt als volgt: ‘Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade tengevolge van een gebrek en huurder kan in geval van een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening, behoudens de bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in artikel 7:206 lid 3 Burgerlijk Wetboek.’ In art. 11.4 staan de uitzonderingen van deze exoneratie.
3. Definitie ontleend aan Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/58.
4. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136.
5. HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1237, NJ 2004, 272.
6. HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008, 587.
7. HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012, 59.
8. HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355, NJ 2017, 364.
9. Rechtbank Midden-Nederland 23 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1417.
10. …die wellicht op de achtergrond al eveneens wordt bijgestaan door haar verzekeraar; in ro. 3.1.5 is opgenomen dat deze verzekeraar de schade niet heeft vergoed, aangezien er geen aansprakelijkheid zou zijn. Deze verzekeraar heeft aldus ogenschijnlijk een rechtstreeks belang bij (alsnog) een afwijzing van de schadevordering, aangezien dat haar dekkingsstandpunt zou bevestigen.
11. Vgl. HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1237, NJ 2004, 272 (Sleutelbus) Het van tevoren achterlaten van een autosleutel in de ‘sleutelbus’ van een garagebedrijf wordt in dit arrest als gevaarzettend aangemerkt, gelet op het van algemene bekendheid zijnde feit dat het regelmatig voorkomt dat bij garages autosleutels uit de brievenbus worden gehengeld en de daarbij behorende auto's die in de omgeving van die garage staan geparkeerd worden gestolen.
12. Art. 164 lid 2 Rv luidt: ‘Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.’

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:GHARL:2018:9104 - buitencontractuele aansprakelijkheid aannemer

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT381:1