Onvolkomenheden bij de implementatie van de richtlijn consumentenrecht

Auteur(s): Bron:

Samenvatting

Europese regelgeving leidt steeds vaker tot een aantasting van het systeem van het Nederlandse verbintenissenrecht. Een nieuw voorbeeld hiervan biedt de implementatie van de richtlijn consumentenrecht, die onbedoeld het Nederlandse vertegenwoordigingsrecht op zijn kop lijkt te zetten. Ook ten aanzien van twee wijzigingen die niet direct door de richtlijn worden verlangd, zijn vragen te stellen.[1]

Volledige tekst

Op 25 oktober 2011 is de richtlijn consumentenrechten (Richtlijn 2011/83/EU, PbEU L 304/64) tot stand gekomen. Deze richtlijn behelst onder meer de volledige harmonisatie van de precontractuele informatieplichten en bedenktijden en ontbindingsbevoegdheden die gelden in het geval een overeenkomst op afstand of buiten een verkoopruimte tot stand is gekomen. In het verlengde hiervan bevat de richtlijn onder meer aanvullingen voor de regeling van de consumentenkoop. Het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn[2] is op 24 september 2013 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer; de wetswijziging moet blijkens artikel 28 van de richtlijn gelden voor overeenkomsten gesloten na 13 juni 2014. Bij de implementatie van de richtlijn consumentenrechten heeft de Nederlandse wetgever, gezien het karakter van volledige harmonisatie en de korte termijn voor omzetting, weinig ruimte voor een eigen beleid. In het wetsvoorstel wordt slechts op twee punten voorzien in een wezenlijke aanvulling bovenop het in de richtlijn bepaalde. In deze korte bijdrage wordt op deze twee punten ingegaan en voorts aandacht besteed aan een ongewenst neveneffect van de nieuwe definitie van de consumentenkoop.

Oneerlijke handelspraktijken

In de eerste plaats wordt voorgesteld om aan artikel 6:193j BW een derde lid toe te voegen, op grond waarvan een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar is. Deze bepaling vormt een welkome aanvulling op de bestaande regeling: het is onbevredigend dat een handelaar die door gebruikmaking van een oneerlijke handelspraktijk een consument beweegt tot het sluiten van een overeenkomst weliswaar gehouden is tot vergoeding van eventuele schade, maar de consument wel kan houden aan nakoming van de overeenkomst. Daarbij komt dat de mogelijkheid van een schadevergoedingsvordering grotendeels illusoir is omdat de consument moet bewijzen dat hij door de handelspraktijk schade heeft geleden, welk bewijs moeilijk zal zijn te leveren indien de goederen of diensten voor een ‘normale’ prijs worden aangeboden. Ook een beroep op dwaling of misbruik van omstandigheden is denkbaar. De normen van de beide regelingen sluiten echter niet goed op elkaar aan: terwijl de regeling van de oneerlijke handelspraktijken afstemt op de objectieve maatstaf van de gemiddelde consument uit het Europese recht, zijn de wilsgebreken gericht op de persoon van deze wederpartij. Invoering van een directe vernietigingsmogelijkheid neemt dit probleem weg. Wel zal de consument in beginsel moeten bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen de oneerlijke handelspraktijk en de contractsluiting. Zou het niet wenselijk zijn om op dit punt een omkering van de bewijslast in de wet op te nemen? Dat geldt mijns inziens zeker indien het gaat om een op de zwarte lijsten van artikel 6:193g  (misleidende handelspraktijk) en 193i BW (agressieve handelspraktijk) voorkomende handelspraktijk, omdat dan causaal verband tussen de verboden handelspraktijk en de contractsluiting voor de hand ligt.

Digitale inhoud

Een tweede, niet door de richtlijn vereiste vernieuwing betreft de uitbreiding van het toepassingsgebied van de regeling van de consumentenkoop tot overeenkomsten tot levering van digitale inhoud (zoals software, games en muziek) die niet geleverd worden op een materiële drager (artikel 7:5 lid 5 BW). Het consumentenkooprecht kan inderdaad worden toegepast wanneer het gaat om digitale inhoud die door de consument kan worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt, ongeacht of de digitale inhoud wordt opgeslagen op de computer van de consument of ‘in the cloud’. Wel kunnen nadere aanpassingen wenselijk zijn. Zo is voor toepassing van het conformiteitsrecht op abonnementen op virusscanners en online-wegenkaarten een aanpassing van de risico-regeling van artikel 7:10 BW gewenst, omdat de digitale inhoud niet alleen op het normale toetsmoment – het moment van aflevering van de oorspronkelijke data – aan de overeenkomst dient te beantwoorden, maar gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst. Ook lijkt toepassing van artikel 7:18 lid 2 BW mee te brengen dat de bewijslast ten aanzien van het moment waarop een gebrek is ontstaan, permanent en niet slechts gedurende de eerste 6 maanden na aflevering op de leverancier van de digitale inhoud komt te rusten. Dat kan niet de bedoeling zijn.

Problematischer nog is dat het toepassingsgebied van artikel 7:5 lid 5 BW zo geformuleerd is dat de consumentenkoop- regeling ook van toepassing zou worden op voor eenmalig gebruik gestreamde digitale inhoud – te denken valt aan ‘on demand’-diensten van kabelmaatschappijen. Met Neppelenbroek[3] ben ik van oordeel dat toepassing van het kooprecht op dergelijke overeenkomsten veel minder voor de hand ligt en dat dan eerder een analogie met huur dan wel opdracht voor de hand ligt. Toepassing van het consumentenkooprecht op dergelijke gevallen heeft grote gevolgen voor het toepassingsgebied van bijvoorbeeld de klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW (een klacht gedaan binnen 2 maanden na een eventuele storing is tijdig) en de bijzondere verjaringsregel van artikel 7:28 BW (de vordering tot betaling zou twee jaar na levering van de digitale inhoud verjaren). Het is de vraag of dergelijke gevolgen wel wenselijk en beoogd zijn.

Artikel 7:5 lid 5 BW bepaalt dat op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager wordt geleverd en op overeenkomsten tot levering van energie artikel 7:9 (levering), 7:11 (risico) en 7:19a (gevolgen van het uitblijven van levering) BW niet van toepassing zijn. Deze uitzondering wordt gemotiveerd met het argument dat artikel 17 lid 1 richtlijn consumentenrechten de desbetreffende artikelen uit de richtlijn op deze overeenkomsten niet van toepassing verklaart.[4] Deze argumentatie overtuigt niet: de uitzondering in de richtlijn betekent slechts dat ten aanzien van deze onderwerpen geen harmonisatie is beoogd en het lidstaten dus vrijstaat om te doen wat hen goeddunkt. Een communautaire verplichting om deze bepalingen uit te sluiten van de toepassing van het consumentenkoop-recht bestaat niet, evenmin als een verplichting zou bestaan om de andere bepalingen uit de kooptitel wel van toepassing te verklaren. De uitzondering van de toepassing van artikel 7:11 BW betekent slechts dat de algemene regeling van artikel 7:10 BW van toepassing is, en die zal veelal tot hetzelfde resultaat leiden. Neppelenbroek[5] wijst er terecht op dat de uitzondering van de toepasselijkheid van artikel 7:9 BW problematischer is. Deze lijkt voor wat betreft de levering van digitale inhoud te zijn ingegeven door de gedachte dat de leverancier van de digitale inhoud veelal niet de rechthebbende op de met de digitale inhoud gepaard gaande intellectuele eigendomsrechten is en deze rechten dus ook niet in eigendom op de consument kan doen overgaan. Artikel 7:9 regelt echter ook de verplichting tot aflevering van de energie en de digitale inhoud. Met de uitzondering van de toepasselijkheid van artikel 7:9 BW zou de leveringsplicht hetzij rechtstreeks uit de overeenkomst zelf, hetzij op de aanvullende werking van de artikel 6:248 lid 1 BW moeten worden gebaseerd en eventueel ook contractueel beperkt of uitgesloten kunnen worden. Een zo spoedig mogelijk te herstellen schoonheidsfoutje, zo lijkt mij.

Vertegenwoordiging

Zoals gezegd heeft de wetgever als gevolg van de volledige harmonisatie weinig manoeuvreerruimte. Dat lijkt in ieder geval op één punt tot bedrijfsongevallen te leiden. Met de invoering van het wetsvoorstel wordt ook de definitie van het begrip ‘verkoper’ in artikel 7:5 lid 1 BW aangepast. Volgens de nieuwe omschrijving gaat het daarbij om iemand ‘die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt’. Met deze omschrijving wordt aangesloten bij de omschrijving van het begrip ‘handelaar’ in artikel 6:230g lid 1 BW. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 15-16) wordt ten aanzien van dat begrip opgemerkt dat nu de richtlijn volgens overweging (16) van de preambule het nationale vertegenwoordigingsrecht niet raakt, de vraag of sprake is van rechtsgeldige vertegenwoordiging wordt beoordeeld aan de hand van artikel 3:66 en 3:61 lid 2 BW. Problematisch is echter dat iemand ook als ‘verkoper’ in de zin van artikel 7:5 BW kan handelen indien een tussenpersoon niet in zijn naam, maar wel ‘voor zijn rekening’ optreedt, dat wil zeggen om gevallen van middellijkevertegenwoordiging. Naar geldend Nederlands recht zou in een dergelijk geval de tussenpersoon en niet de achterman aan de overeenkomst gebonden zijn. In de memorie van toelichting wordt in dit verband opgemerkt dat de bepaling meebrengt dat de consument ook beschermd is als hij met een tussenpersoon handelt en dat het antwoord op de vraag tegen wie hij de regels kan inroepen, afhangt van de gekozen constructie. ‘Bij een verkoopsituatie binnen een winkelruimte zal doorgaans sprake zijn van een volmacht of lastgevingsconstructie, zodat de consument zich tot de handelaar kan richten’ (Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 16). Kennelijk stelt de minister zich op het standpunt dat daarmee op grond van een lastgeving zonder volmacht toch sprake is van gebondenheid van de lastgever – mogelijk op de voet van artikel 3:61 lid 2 BW. Deze bepaling biedt echter geen uitsluitsel indien de tussenpersoon expliciet in eigen naam handelt, maar tegelijk duidelijk maakt dat hij ten behoeve van een achterman handelt. Wordt die achterman nu zelf partij bij de koopovereenkomst?

Besluit

Het is te hopen dat deze vragen tijdens de resterende parlementaire behandeling van het wetsvoorstel nog worden beantwoord voordat deze bepalingen ongewijzigd van kracht worden, zodat de praktijk zich hierop kan instellen.

Eindnoten

1. Prof. mr. M.B.M. Loos is hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder Europees consumentenrecht, aan de Universiteit van Amsterdam.

2. Kamerstukken II, 2012/13, 33520, nr. 2.

3. E. Neppelenbroek, ‘Stop het consumentenkooprecht voor digitale inhoud!’, NJB 2013/2014, afl. 33, p. 2260-2261.

4. Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 57.

5. E. Neppelenbroek, ‘Stop het consumentenkooprecht voor digitale inhoud!’, NJB 2013/2014, afl. 33, p. 2261.

Titel, auteur en bron

Titel

Onvolkomenheden bij de implementatie van de richtlijn consumentenrecht

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT404:1