Noot bij ECLI:NL:GHAMS:2018:2488 - adviesrecht bij afspraken over vertrekregeling bestuurder

Samenvatting

De Ondernemingskamer (OK) achtte in de Eneco-zaak het OR adviesrecht ex. art. 30 WOR van toepassing in een situatie waarin een bestuurder met wederzijds goedvinden uit dienst trad. Deze opzienbarende uitspraak staat haaks op de huidige praktijk bij bestuurdersontslagen. Moet de praktijk op de schop? 

Tekst noot

Deze beschikking van de OK is arbeidsrechtelijk erg interessant, want de OK acht het adviesrecht van de OR ex. artikel 30 WOR van toepassing in een situatie waarin een bestuurder met wederzijds goedvinden uit dienst treedt.

De OK acht het aannemelijk dat de RvC unaniem tot de slotsom is gekomen dat de positie van de bestuurder vanwege een gebrek aan vertrouwen onhoudbaar was geworden. Toen de bestuurder hiermee geconfronteerd werd had hij volgens de OK geen andere keus dan afspraken te maken over een vertrekregeling. Als een RvC van een structuurvennootschap een bestuurder onhoudbaar acht, leidt dit immers onherroepelijk tot het vertrek van een bestuurder, met of zonder ontslagbesluit. Deze gang van zaken vertoont volgens de OK een zodanige gelijkenis met een voorgenomen besluit tot ontslag als bedoeld in artikel 30 WOR dat het daarmee op één lijn moet worden gesteld. Anders zou dat het adviesrecht van de OR in wezenlijke mate worden uitgehold.

Dit is een opzienbarende uitspraak omdat in de praktijk en literatuur vrij consistent het uitgangspunt wordt gehanteerd dat artikel 30 WOR niet van toepassing is als een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten op initiatief van de ondernemer. Daarbij wordt dan verwezen naar de Kamerstukken waaruit blijkt dat het begrip “ontslag” moet worden geïnterpreteerd als “onvrijwillig ontslag”: “[...] zijn wij van oordeel dat het niet zinvol is een ontslag op eigen verzoek met de ondernemingsraad te bespreken. Het begrip > moet dan ook worden geïnterpreteerd als een onvrijwillig ontslag. In die gevallen zal het veelal om een verschil van mening over het te voeren beleid gaan. Advisering door de ondernemingsraad [...] is dan wél zinvol” (Kamerstukken II 1975/76, 13 954, nr. 3, p. 47). Daarnaast wordt erop gewezen dat artikel 30 WOR refereert aan een door de ondernemer (voor)genomen ontslagbesluit, waarvan geen sprake is bij een beëindiging met wederzijds goedvinden (L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 396, L.G. Verburg, De bestuurder van de NV of BV, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 128, L.C.J. Sprengers, ‘Wet op de ondernemingsraden’, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, 9e druk, Deventer: Kluwer 2016, p. 684). Deze opvatting leidt ertoe dat in de praktijk pas een adviesrecht aanwezig wordt geacht zodra blijkt dat het niet mogelijk is met de bestuurder een beëindigingsovereenkomst te sluiten en er een voornemen bestaat op te zeggen of een ontbindingsverzoek in te dienen. Een afwijkend geluid komt overigens van Zaal, die meent dat het aanbieden van een beëindigingsovereenkomst door de ondernemer wel onder het adviesrecht van artikel 30 WOR valt (I. Zaal, ‘Collectief arbeidsrecht en Medezeggenschap’, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht artikelsgewijs 2017, Den Haag: Sdu 2017, p. 931).

Ik begrijp de OK zo dat een beëindiging met wederzijds goedvinden niet moet worden aangemerkt als een ontslag in de zin van artikel 30 WOR, maar dat het hiermee onder omstandigheden zo grote gelijkenis kan vertonen dat het hiermee op één lijn moet worden gesteld. Die gedachte is niet helemaal nieuw. De President van de Rechtbank Amsterdam overwoog in 2000 dat artikel 30 WOR ziet op ‘onvrijwillig ontslag’, maar vervolgt: “In een situatie waarin het ontslag van de ondernemer is uitgegaan en waarin de bestuurder de facto geen andere keus is gelaten dan om in te stemmen met het ontslag, – en derhalve sprake is van een verkapt onvrijwillig ontslagbesluit van de ondernemer – moet het evenwel in strijd met de strekking van de wet worden geacht om voorbij te gaan aan het adviesrecht van de ondernemingsraad” (ECLI:NL:RBAMS:2000:AH8173). De enkele omstandigheid dat het initiatief niet van de bestuurder was uitgegaan achtte de President onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een verkapt onvrijwillig ontslag. Hij lijkt eerder te doelen op de situatie dat de bestuurder onder druk van de ondernemer instemt met een beëindiging.

De OK stelt in mijn ogen dat een beëindiging met wederzijds goedvinden met een ontslagbesluit moet worden gelijkgesteld indien: (i) de conclusie van het tot ontslag bevoegde orgaan is dat de positie van de bestuurder onhoudbaar is geworden; en (ii) voor de bestuurder geen preventieve ontslagtoets geldt, zoals bij een structuurvennootschap. Dat laatste betekent immers dat een vertrek (opzegverboden daargelaten) hoe dan ook kan worden gerealiseerd, zodat de bestuurder geen andere keus zou hebben dan afspraken te maken over een vertrekregeling. Deze opvatting zou voor de praktijk grote gevolgen hebben, omdat voor het merendeel van de bestuurders advies zou moeten worden gevraagd aan de OR zodra de ondernemer voornemens is een beëindigingsovereenkomst aan te bieden.

Ik kan mij niet vinden in deze benadering. De vraag hoe kansrijk een verweer tegen het ontslag is, zegt weinig tot niets over de (on)vrijwilligheid van het vertrek. Als de ondernemer het initiatief neemt tot het sluiten van een beëindigingsovereenkomst zal het vertrek voor een bestuurder eigenlijk altijd onvrijwillig zijn. Als de bestuurder zelf wegwilde, was hij wel eerder opgestapt. De kansen van de bestuurder tegen een ontslag op te komen, hebben met name invloed op het bedrag waarvoor de bestuurder zal willen schikken.

De vraag is dan ook slechts welk type onvrijwillig vertrek onder artikel 30 WOR moet vallen: alleen het onvrijwillige vertrek bij opzegging of ontbinding of ook het onvrijwillige vertrek door ondertekening van een beëindigingsovereenkomst (dat slechts een ‘vrijwillig’ element heeft doordat genoeg wordt geboden om de bestuurder eieren voor zijn geld te laten kiezen).

Een grammaticale interpretatie van artikel 30 WOR pleit ervoor het voornemen een beëindigingsovereenkomst te sluiten buiten het toepassingsbereik van dit artikel te laten. Grammaticaal is immers geen sprake van een door de ondernemer “voorgenomen besluit tot [...] ontslag” als het dienstverband eindigt door een wederzijdse afspraak.

Een wetshistorische of teleologische interpretatie zou ervoor pleiten artikel 30 WOR ook toe te passen als de ondernemer het initiatief neemt een beëindigingsovereenkomst te sluiten. De hierboven geciteerde tekst uit de wetsgeschiedenis maakt een onderscheid tussen enerzijds (i) ontslag “op eigen verzoek” en anderzijds (ii) “onvrijwillig ontslag”, in welk geval een adviesrecht wenselijk werd geacht nu er veelal een verschil van mening over het beleid zal zijn. Als de ondernemer het initiatief neemt tot een beëindigingsovereenkomst is geen sprake van ontslag op eigen verzoek, zodat er zou kunnen worden gesteld dat sprake is van onvrijwillig ontslag. Met een adviesrecht in deze situatie zou voorts het doel van de wetgever worden geborgd dat de OR wezenlijke invloed kan uitoefenen op een voornemen van de ondernemer de bestuurder te laten vertrekken vanwege een verschil van mening over het beleid (dat evenzeer kan bestaan als wordt aangestuurd op een beëindigingsovereenkomst).

De wat ongemakkelijke conclusie is dat de literatuur vooralsnog grotendeels gaat voor geen adviesrecht bij een beëindigingsovereenkomst, dat de wetgever best eens het tegenovergestelde bedoeld zou kunnen hebben en dat de rechtspraak een tussenvorm lijkt te kiezen (adviesrecht als de bestuurder de facto geen andere keus heeft dan instemmen). Hoewel de laatste visie na deze beschikking waarschijnlijk meer aandacht zal krijgen, schaar ik mij liever achter de wetshistorische of teleologische interpretatie. De bedoeling is dat de OR advies moet kunnen geven als een ondernemer een voorgenomen besluit neemt dat een bestuurder moet vertrekken. Het mag daarbij niet uitmaken hoe dit vertrek vervolgens wordt gerealiseerd (via opzegging, ontbinding of een beëindigingsovereenkomst). Immers, een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten om een procedure over een eenzijdig ontslag te voorkomen, maar doet niets af aan het beëindigingsvoornemen van de ondernemer en het feit dat de bestuurder liever niet zou vertrekken

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:GHAMS:2018:2488 - adviesrecht bij afspraken over vertrekregeling bestuurder

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT104:1