Private aanbestedingen: (weer) vrijheid blijheid?

Auteur(s): Bron:
  • Maandblad voor Vermogensrecht, MvV 2013, afl. 7, p. 231-237

Samenvatting

Private opdrachtgevers die aanbesteden, worden steeds meer gebonden geacht aan Europese aanbestedingsrechtelijke beginselen. Met een arrest van de Hoge Raad over een private aanbesteding door KLM lijkt het tij gekeerd. De vraag is echter of de vrijheden die KLM zich voorbehield, te verenigen zijn met de precontractuele redelijkheid en billijkheid.

1 Inleiding

De laatste jaren was in de rechtspraak een tendens waarneembaar waarbij in zuiver private verhoudingen steeds meer waarde werd toegekend aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Private opdrachtgevers die in concurrentie opdrachten in de markt zetten, werden niet enkel gebonden geacht aan de redelijkheid en billijkheid, maar zij werden tevens geconfronteerd met verplichtingen die direct zijn ontleend aan de Europese aanbestedingsrechtelijke beginselen en die zijn bedoeld voor overheden waarop een aanbestedingsverplichting rust. De toepasselijkheid van die beginselen brengt (veel) verderstrekkende verplichtingen met zich dan de redelijkheid en billijkheid die op grond van ons rechtssysteem in iedere contractuele en precontractuele verhouding toepassing vinden. Recent heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de mate waarin KLM als private aanbesteder bij de aanbesteding van schoonmaakdiensten gebonden was aan de genoemde aanbestedingsrechtelijke beginselen. Hoewel de Hoge Raad terecht heeft overwogen dat deze beginselen niet zonder meer van toepassing zijn op een private aanbesteding, lijkt met het arrest (onbedoeld) de deur te worden opengezet voor een vergaande inperking van de gebondenheid van private opdrachtgevers aan de redelijkheid en billijkheid. Dat lijkt ons een maatschappelijk en juridisch onwenselijke ontwikkeling.

2 Enkele opmerkingen vooraf over het begrip aanbesteding

De term aanbestedingsrecht wordt (althans werd tot voor kort) niet snel in verband gebracht met de precontractuele verhouding tussen private partijen. Deze heeft onmiskenbaar een Europeesrechtelijke lading, en het aanbestedingsrecht wordt in het algemeen beschouwd als regulerend kader voor overheden die opdrachten in de markt zetten. Het is echter een wijdverbreid misverstand dat aanbestedingsregels een Europese uitvinding zouden zijn. Al begin negentiende eeuw (dus meer dan 150 jaar vóór de introductie van de eerste Europese Aanbestedingsrichtlijnen) was het in Nederland goed gebruik om overheidsopdrachten met een waarde boven 500 gulden openbaar aan te besteden.[1] Dat diende een doelmatige besteding van overheidsgelden en beoogde tevens corruptie onder ambtenaren te voorkomen. Tot begin twintigste eeuw speelden nationale aanbestedingsregels voor overheden een belangrijke rol.[2] Daarna werden steeds minder overheidsopdrachten openbaar aanbesteed, totdat een Europese richtlijn de verplichting daartoe in 1971 herintroduceerde.[3]

Op zichzelf is het juist dat aanbestedingsregels zich op Europees en nationaal niveau beperken tot (kort gezegd) opdrachtgevers in de (semi)overheidssfeer (in de aanbestedingsregels aangeduid als ‘aanbestedende diensten’).[4] In de precontractuele verhouding tussen private partijen staat de contractsvrijheid voorop. Dat neemt niet weg dat private opdrachtgevers wel degelijk zelf kunnen kiezen voor een aanbesteding, hetgeen in de praktijk veelvuldig gebeurt. Een aanbesteding is immers niet meer dan het (al dan niet gelijktijdig) in concurrentie opvragen van offertes voor een te vergeven opdracht.[5] Zo maakt een hoofdaannemer die bij verschillende onderaannemers een offerte opvraagt voor een gedeelte van het werk dat hij zelf voor een opdrachtgever realiseert, gebruik van een aanbesteding. Ook een particulier die aan drie schildersbedrijven vraagt een offerte uit te brengen voor een schilderbeurt van zijn woning, bedient zich van het instrument van de aanbesteding. Wij zijn bekend met rechtspraak waarin werd overwogen dat het van de bijzondere omstandigheden van het geval afhankelijk is of een offerteprocedure in concurrentie daadwerkelijk is aan te merken als aanbesteding (en waarin procedures die alle kenmerken hadden van een aanbesteding niettemin niet als aanbesteding werden aangemerkt).[6] Wij menen dat daarin een te beperkte uitleg aan het begrip aanbesteding is gegeven.

3 De ontwikkeling in de rechtspraak: van precontractuele redelijkheid en billijkheid naar reflexwerking aanbestedingsrechtelijke beginselen

De eerste zaak waarin de Hoge Raad moest oordelen over een aanbesteding die buiten de reikwijdte viel van het aanbestedingsrecht en waarin een beroep werd gedaan op de precontractuele redelijkheid en billijkheid, is het arrest RZG/ComforMed.[7] In deze kwestie ging het om een aanbestedende dienst, die dus in beginsel onder de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels viel, maar die in het concrete geval een opdracht te vergeven had die in verband met de geringe waarde van de opdracht niet aanbestedingsplichtig was.[8] De omstandigheid dat RZG, hoewel de Europese Aanbestedingsrichtlijn haar daartoe niet verplichtte, toch had gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige volgens de Hoge Raad betekende dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.[9]

De overweging van de Hoge Raad dat RZG in een ‘aanbesteding als de onderhavige’ het gelijkheidsbeginsel in acht moest nemen, leidde tot grote onzekerheid. In de literatuur werden uiteenlopende opvattingen verdedigd. Zo waren er de pleitbezorgers voor een algehele en voor eenieder geldende verplichting om bij een aanbesteding de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht te nemen,[10] maar werd aan de andere zijde betoogd dat het arrest slechts met zich bracht dat aanbestedende diensten waren gebonden aan deze beginselen.[11] Ook varianten daartussenin werden verdedigd, waarbij bijvoorbeeld werd betoogd dat relevantie toekomt aan de professionaliteit van de bij de aanbesteding betrokken partijen.[12] Duidelijk was evenwel dat de Hoge Raad zijn oordeel (enkel) had gebaseerd op de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waaruit hij een algemene norm destilleerde om bij een aanbesteding (als de onderhavige) de deelnemers gelijk te behandelen.

In latere rechtspraak werden expliciet de ‘algemene beginselen van aanbestedingsrecht’ geïntroduceerd in kwesties over private aanbestedingen. Aanvankelijk geschiedde dat nog over de band van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Eind 2007 overwogen twee voorzieningenrechters vlak na elkaar dat de keuze voor een aanbestedingsprocedure maakte dat de toepasselijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid nader konden worden ingekleurd door de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.[13] Gelet op het bepaalde in art. 3:12 Burgerlijk Wetboek (BW) is een dergelijke overweging niet onbegrijpelijk. Op grond van dit artikel moet immers bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, onder meer rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen. Iets verder ging al de Rechtbank Amsterdam, die overwoog dat een grote professionele aannemer die een aanbesteding organiseerde, door het houden van een aanbesteding de verwachting wekte bij aanbieders dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht zouden worden genomen.[14]

In recente rechtspraak verschoof het accent echter volledig van de redelijkheid en billijkheid naar de aanbestedingsrechtelijke beginselen als centrale beginselen in iedere aanbesteding. Niet ondenkbaar is dat die verschuiving (mede) werd ingegeven door het Hof Amsterdam, dat in september 2011 arrest had gewezen in de KLM-zaak en in het algemeen had overwogen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen een fundamenteel karakter hebben en de grondregels vormen voor het voeren van een aanbestedingsprocedure.[15] De voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem overwoog kort daarna in lijn met dit arrest van het hof dat, gelet op de keuze voor een offerteprocedure die was ingericht als een aanbestedingsprocedure, de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing waren, te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dat hij de toepasselijkheid van die beginselen niet plaatste in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid, volgt uit de expliciete overweging in het vonnis dat de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid ‘voorts’ van toepassing waren.[16] Vervolgens legde de voorzieningenrechter onder uitvoerige verwijzing naar aanbestedingsjurisprudentie van het Europese Hof van Justitie het handelen van de betrokken private aanbesteder langs de meetlat van de Europese aanbestedingsrechtelijke beginselen.[17] Ook de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag overwoog in oktober 2012 expliciet dat Europese aanbestedingsjurisprudentie van het Hof van Justitie naar analogie van toepassing was op een private aanbesteding.[18] De voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden verwees in oktober 2012 naar het arrest van Hof Amsterdam in de KLM-zaak en paste blijkens zijn overwegingen het Europese transparantiebeginsel als zodanig volledig toe op een private aanbesteding.[19] De voorzieningenrechter overwoog dat het transparantiebeginsel ertoe noopte dat de private aanbesteder de door hem gehanteerde gunningscriteria vooraf zou bekendmaken, zodat toetsing van de procedure op objectieve naleving van die gunningscriteria mogelijk zou zijn. Deze overweging is duidelijk geïnspireerd door Europese jurisprudentie, zoals Succhi di Frutta[20] en Universale-Bau.[21] Aanbestedende diensten die een aanbesteding starten, zijn verplicht vooraf alle relevante eisen en voorwaarden van die aanbesteding bekend te maken, waaronder de gunningscriteria. Doen zij dat niet, dan handelen zij in strijd met het Europese transparantiebeginsel.

4 Gebondenheid aan aanbestedingsrechtelijke beginselen versus contractsvrijheid

Aan de vooravond van het arrest van de Hoge Raad in de KLM-zaak leek van de contractsvrijheid van de private aanbesteder nog maar weinig over te zijn. In de literatuur werd op de ontwikkelingen in de rechtspraak niet onverdeeld positief gereageerd.[22] Duidelijk is dat lagere rechters in het gebruik van de term ‘aanbesteding’ meer en meer aanleiding hebben gezien om dan ook de (Europese) aanbestedingsregels als zodanig toe te passen.[23] Hoewel dat in het licht van de grote stroom jurisprudentie over Europese aanbestedingen door overheidsopdrachtgevers op zichzelf wellicht te begrijpen is, is het naar ons oordeel niet juist.

De Europese aanbestedingsregels zijn oorspronkelijk vastgesteld om de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten binnen de Europese Unie te verzekeren.[24] Zij vormen daarmee een concrete uitwerking van de vrij-verkeersbepalingen uit het EU-Werkingsverdrag, die onder meer verlangen dat ondernemers grensoverschrijdend (dus binnen alle lidstaten) hun diensten moeten kunnen uitoefenen zonder daarbij belemmerd te worden of te worden gediscrimineerd ten opzichte van ondernemingen uit de lidstaat van de opdrachtgever. De beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie worden binnen het aanbestedingsrecht beschouwd als leidende beginselen, zo volgt al sinds jaar en dag uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.[25] Het transparantiebeginsel wordt daarbij beschouwd als noodzakelijk uitvloeisel van het beginsel van gelijke behandeling, omdat zonder transparantie de naleving van het beginsel van gelijke behandeling niet kan worden gecontroleerd.[26] Dit transparantiebeginsel heeft volgens het Hof van Justitie in essentie tot doel dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.[27] Inmiddels zijn de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie[28] en transparantie verankerd in de Aanbestedingsrichtlijn,[29] evenals het proportionaliteitsbeginsel, dat ook als fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht wordt beschouwd.[30] De Nederlandse wetgever heeft er in de Aanbestedingswet 2012 voor gekozen de genoemde beginselen in het algemeen van toepassing te verklaren op Europese en vrijwillige aanbestedingen die door aanbestedende diensten worden uitgeschreven.[31]

De toepasselijkheid van de genoemde beginselen op overheidsaanbestedingen brengt met zich dat aanbestedende diensten bij het doorlopen van een aanbesteding aan een aantal specifieke en strikte randvoorwaarden zijn gebonden. Zo moeten aanbestedende diensten alle voorwaarden en criteria die gelden in de aanbestedingsprocedure vooraf bekendmaken en deze op zodanige wijze formuleren dat daarover geen onduidelijkheid of verschil in interpretatie kan bestaan. Voorts moeten de voorwaarden en criteria gedurende de gehele aanbesteding op dezelfde wijze worden uitgelegd en mag de aanbestedende dienst lopende de aanbesteding geen criteria toevoegen of laten vervallen of daaraan een andere invulling geven.[32]

Heel anders is de positie van private opdrachtgevers. Bij het aangaan van contracten tussen private partijen staat de contractsvrijheid voorop. Iedereen mag overeenkomen wat hij wil met wie hij wil. Er bestaat daarbij bovendien geen enkele verplichting om concurrentie te betrachten. Een-op-een onderhandelingen tussen opdrachtgever en beoogde opdrachtnemer zijn dan ook volstrekt gebruikelijk. De contractsvrijheid wordt in beginsel slechts begrensd door de wet, openbare orde en goede zeden (art. 3:40 BW) en de redelijkheid en billijkheid. In het arrest Baris/Riezenkamp (1957) werd door de Hoge Raad overwogen dat de precontractuele fase een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding is die meebrengt dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.[33] Sindsdien wordt aangenomen dat partijen in precontractuele verhoudingen, net als in contractuele verhoudingen (art. 6:2 BW), over en weer redelijkheid en billijkheid moeten betrachten.

In het licht van het hoofddoel van de Europese aanbestedingsregels (en bijkomende doelen, zoals een doelmatige besteding van overheidsmiddelen) is de toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen bij overheidsaanbestedingen aangewezen. Wij zien echter geen aanknopingspunten om de aanbestedingsrechtelijke beginselen integraal toe te passen op private verhoudingen. Een gedachte die daaraan blijkens de rechtspraak ten grondslag ligt, is dat de keuze voor een aanbesteding bij potentiële opdrachtnemers de gerechtvaardigde verwachting zou wekken dat deze beginselen in acht zullen worden genomen.[34] Gelet op de wezenlijk andere positie van een private opdrachtgever en het beginsel van contractsvrijheid kan volledige toepassing van de Europese aanbestedingsrechtelijke beginselen echter juist niet worden verwacht; hooguit kunnen ondernemingen verwachten dat de private opdrachtgever deze normen als meer algemene maatstaf (conform de eisen van redelijkheid en billijkheid) zal hanteren. De recente lagere rechtspraak, waarin verplichtingen voor private opdrachtgevers werden aangenomen die rechtstreeks waren ontleend aan het Europese aanbestedingsrecht (zoals de verplichting om vooraf gunningscriteria bekend te maken),[35] achten wij dan ook onjuist. Dat betekent echter nadrukkelijk niet dat een private opdrachtgever de deelnemers aan een door hem uitgeschreven aanbesteding niet eerlijk en fatsoenlijk hoeft te behandelen. En juist op dat punt roept (de uitwerking van) het arrest in de KLM-zaak grote vragen op.

5 De kwestie KLM/Schoonmaakdiensten

De relevante feiten van de kwestie zijn als volgt. Verweerster in cassatie (‘CCC’) houdt zich als onderneming bezig met schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van vliegtuigcabines. Zij heeft al sinds 1991 schoonmaakwerkzaamheden voor KLM verricht in vliegtuigen van KLM op Schiphol-Oost. KLM liet ook schoonmaakwerkzaamheden verrichten door andere bedrijven, waaronder Asito. Medio 2005 heeft KLM een aanbesteding uitgeschreven voor onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die CCC tot dan toe verrichtte. Vier partijen werden in de door KLM opgestelde Request for Quotation (RFQ) uitgenodigd tot het uitbrengen van een offerte, waaronder CCC en Asito. De RFQ bevatte een specificatie van de opdracht en vermeldde tevens de voorwaarden die op de aanbesteding van toepassing waren.

In de RFQ had KLM enerzijds duidelijke spelregels voor zichzelf geformuleerd op basis waarvan zij kon bepalen welke inschrijver de beste aanbieding had gedaan, maar anderzijds behield zij zich alle rechten voor ten aanzien van de gunning van de opdracht. De bekendgemaakte spelregels bestonden er kort gezegd uit dat de opdracht zou worden gegund aan de hand van een beoordeling van de prijs en verschillende kwaliteitsaspecten die waren opgenomen in de RFQ. Daarbij hield KLM zich blijkens de RFQ ruime vrijheden voor. Zo zou zij onder meer met één of meer ondernemingen kunnen onderhandelen, kon zij besluiten slechts een deel van een aanbieding te aanvaarden, mocht zij met andere partijen buiten de aanbesteding om onderhandelen over de opdracht, en mocht zij de specificaties en procedure in de RFQ naar eigen inzicht wijzigen.

CCC, Asito en een derde onderneming (CSU) dienden tijdig een offerte in. CCC had de laagste prijs geboden. Nadat alle inschrijvers in de gelegenheid waren gesteld hun offerte aan te passen en de geboden uurtarieven nog eens kritisch te heroverwegen, was CCC nog steeds de goedkoopste. Vervolgens vroeg KLM enkel aan Asito om haar prijs nogmaals aan te passen en daarbij rekening te houden met de synergievoordelen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden elders op Schiphol. Asito verlaagde daarop haar prijs verder en KLM besloot tot gunning van de opdracht aan Asito.

Nadat haar bezwaren door KLM ongegrond waren verklaard, startte CCC een bodemprocedure en daarin stelde zij onder meer dat KLM had gehandeld in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De rechtbank overwoog dat weliswaar sprake was van een precontractuele verhouding tussen KLM en de inschrijvers die werd beheerst door de redelijkheid en billijkheid, maar dat KLM zich in de RFQ uitdrukkelijk alle vrijheid had voorbehouden. Ingevolge de RFQ was KLM dan ook niet gebonden aan het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel en zij had evenmin gehandeld in strijd met de RFQ.[36]

CCC ging in beroep en kreeg van het hof alsnog gelijk. Volgens het hof brachten de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid in geval van de keuze voor een aanbesteding mee dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht moeten worden geëerbiedigd, te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers, zo stelde het hof, de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. Het hof overwoog verder dat uit de RFQ niet voortvloeide dat KLM die beginselen had mogen negeren. Als KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog had gehad dat zij de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet zou hoeven eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen. KLM was dan ook gebonden aan de beginselen van het aanbestedingsrecht en had die met haar handelwijze jegens onder meer CCC geschonden.[37]

KLM stelde – met succes – cassatie in tegen het arrest van het hof.[38] De Hoge Raad overwoog in de eerste plaats dat het hof blijkens zijn arrest tot uitgangspunt had genomen dat KLM in het onderhavige geval aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen was gebonden en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Het oordeel van het hof was op dit onderdeel volgens de Hoge Raad dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk. In de tweede plaats overwoog de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat de uitdrukkelijk bedongen en door inschrijvers aanvaarde voorwaarden in de RFQ niet konden afdoen aan de toepasselijkheid van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, onjuist althans onbegrijpelijk was. Daartoe overwoog de Hoge Raad dat uit de contractsvrijheid voortvloeit dat het partijen in een aanbesteding door een private opdrachtgever in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Het was in het onderhavige geval evident dat de door KLM voorbehouden vrijheden onverenigbaar waren met het gelijkheidsbeginsel en, indien KLM daarbij handelde buiten medeweten van de inschrijvers om, met het transparantiebeginsel. Wel, zo stelde de Hoge Raad, kan een beroep op de aanbestedingsvoorwaarden gelet op de bijzondere omstandigheden van een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.[39]

6 Precontractuele redelijkheid en billijkheid buiten spel?

In de KLM-zaak is een duidelijk verschil in benadering waarneembaar tussen enerzijds de rechtbank en de Hoge Raad en anderzijds het hof. Waar de rechtbank en de Hoge Raad de zojuist genoemde contractsvrijheid vooropstellen en (enkel) uitgaan van het civielrechtelijke kader dat op de precontractuele verhouding van toepassing is, kent het hof grote waarde toe aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Volgens het hof zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen te beschouwen als grondregels voor een aanbesteding die in iedere aanbesteding van toepassing zijn, kennelijk ongeacht de (civielrechtelijke of publiekrechtelijke) hoedanigheid van de opdrachtgever.[40]

Hoewel het oordeel van het hof in onze visie onvoldoende recht doet aan de contractsvrijheid van private partijen, wordt met de benadering door de Hoge Raad een onwenselijke ontwikkeling gefaciliteerd. Op grond van het arrest van de Hoge Raad kan een private opdrachtgever eenvoudig aan de toepasselijkheid van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie ontkomen door die beginselen op voorhand uit te sluiten. Dat hoeft volgens de Hoge Raad niet eens expliciet, maar kan ook blijken uit het feit dat de aanbestedingsvoorwaarden met die beginselen in strijd zijn (zoals in het geval van de KLM-zaak). De facto lijkt een dergelijk beding in de aanbestedingsvoorwaarden met zich te brengen dat de private aanbesteder zich niets gelegen hoeft te laten liggen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ofwel: het arrest faciliteert leuren door de opdrachtgever. Dat achten wij niet alleen maatschappelijk onwenselijk, maar ook juridisch niet in lijn met de eerder genoemde arresten Baris/Riezenkamp en RZG/ComforMed.[41]

Om met de maatschappelijke onwenselijkheid te beginnen: wij achten onaanvaardbaar dat opdrachtgevers er enerzijds voor kiezen om gebruik te maken van een op concurrentie gerichte procedure en aan de hand van uitgebreide spelregels gelijktijdig offertes opvragen bij verschillende ondernemingen (met het kennelijke doel op basis van die spelregels de beste offerte te selecteren), terwijl zij anderzijds bedingen dat de redelijkheid en billijkheid overboord worden gezet. Wie onderhandelt met meerdere partijen, zal die partijen correct moeten behandelen. Wie vooraf duidelijke spelregels opstelt en aankondigt dat hij een opdracht zal vergeven onder gebruikmaking van die spelregels, zal het spel vervolgens ook conform de door hemzelf bedachte regels moeten spelen. Dat houdt niet alleen verband met de gerechtvaardigde verwachtingen die de aanbieders op grond van de door de private opdrachtgever geïnitieerde procedure hebben, maar ook met de substantiële inspanningen die zij moeten verrichten om een offerte voor te bereiden.[42] Daarbij is in een aanbestedingssituatie inherent sprake van een (feitelijke) machtspositie van de opdrachtgever ten opzichte van de inschrijvers,[43] ongeacht of de opdrachtgever een grote professionele onderneming of een particulier betreft.[44] De inschrijvers zijn immers overgeleverd aan zijn spelregels (wie die spelregels niet accepteert, doet niet mee). Bovendien zijn zij voor gunning van de opdracht volledig van de opdrachtgever afhankelijk. Dat de inschrijvers de door de opdrachtgever bedongen aanbestedingsvoorwaarden hebben aanvaard, is noodzakelijk om deel te kunnen nemen en kan bezwaarlijk worden aangemerkt als daadwerkelijke instemming met die voorwaarden. In zoverre heeft het hof in het appèl in de KLM-zaak terecht de aandacht gevestigd op het feit dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen er mede voor moeten waken dat de private opdrachtgever de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die hij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij.[45] Naar ons oordeel dienen de redelijkheid en billijkheid er mede toe om de machtspositie van de aanbesteder te corrigeren, waardoor een level playing field ontstaat.

Een private opdrachtgever die dit allemaal niet wil, zal geen aanbesteding moeten doorlopen, maar de opdracht onderhands moeten gunnen aan de partij van zijn keuze. Het gaat niet aan dat een private opdrachtgever een aanbesteding optuigt, gerechtvaardigde verwachtingen wekt bij inschrijvers over de gunningsystematiek, de inschrijvers op kosten jaagt en vervolgens met een beroep op een uitsluiting van de aanbestedingsrechtelijke beginselen (tevens) iedere vorm van redelijkheid en billijkheid uitsluit. Met het arrest van de Hoge Raad lijkt de deur daarvoor echter opengezet.

Dat deze beschouwing niet enkel theoretisch is, heeft de KLM-zaak reeds laten zien. Uit een hiervoor niet besproken element van de kwestie blijkt namelijk dat KLM het niet zo nauw nam met de fatsoensnormen jegens de inschrijvers. CCC, die bezwaar maakte tegen de gang van zaken in de aanbesteding en uiteindelijk de procedure startte die resulteerde in het besproken arrest, had een ander contract wel gegund gekregen van KLM. KLM eiste van CCC dat zij afstand zou doen van haar aanspraken op het ter discussie staande contract, omdat zij anders tevens haar aanspraken op het andere contract (dat al was gegund) zou verliezen. Toen CCC haar bezwaren toch doorzette, heeft KLM ook daadwerkelijk de daad bij het woord gevoegd en het betreffende contract aan een derde gegund. Pas in de procedure bij de rechtbank werd dit rechtgezet; de rechtbank concludeerde dat tussen KLM en CCC reeds een overeenkomst tot stand was gekomen.[46] Dit praktijkvoorbeeld maakt duidelijk dat geen sprake is van gelijkwaardigheid tussen opdrachtgever en potentiële opdrachtnemer en dat opdrachtgevers er niet voor terugdeinzen hun machtspositie jegens de inschrijvers te gebruiken (of zelfs misbruiken).

In juridische zin bevredigt het arrest van de Hoge Raad evenmin. De Hoge Raad zelf heeft in Baris/Riezenkamp een helder kader geschetst waaraan partijen die met elkaar onderhandelen zich hebben te houden, of dat nu in een een-op-een situatie of in concurrentie is. Partijen moeten zich de gerechtvaardigde belangen van hun wederpartij aantrekken en redelijk en billijk handelen. In gewoon Nederlands betekent dit dat je de partijen waarmee je onderhandelt fatsoenlijk en eerlijk moet behandelen. Het arrest in de KLM-zaak lijkt echter als consequentie te hebben dat wie de toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen uitsluit, (ook) niet meer gehouden is om de inschrijvers uit hoofde van redelijkheid en billijkheid eerlijk te behandelen. De facto worden dan de redelijkheid en billijkheid ‘weggecontracteerd’, behoudens de uitzonderingssituatie waarbij het beroep op een dergelijk beding in de aanbestedingsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 jo. art. 6:248 lid 2 BW, daarbij gaat het om de beperkende (derogerende) werking van de redelijkheid en billijkheid). De Hoge Raad zelf laat zich weliswaar niet expliciet uit over de mogelijkheid om de redelijkheid en billijkheid weg te contracteren (hij verwijst slechts in algemene zin naar de verwachtingen die aanbieders op basis van de aanbestedingsvoorwaarden mogen hebben),[47] maar de A-G is op dit punt in zijn conclusie bij het arrest uiterst stellig. Volgens hem is voor (aanvullende) werking van redelijkheid en billijkheid, gebaseerd op de gerechtvaardigde verwachtingen die de inschrijver omtrent het verloop van de aanbesteding mag koesteren, geen plaats als de aanbestedingsdocumenten in de weg staan aan het intreden van dergelijke verwachtingen.[48] Als de redelijkheid en billijkheid daadwerkelijk op deze wijze kunnen worden weggecontracteerd, wordt de in Baris/Riezenkamp geformuleerde maatstaf in aanbestedingssituaties tot een lege huls. Opdrachtgevers kunnen het instrument van de aanbesteding dan naar hartenlust gebruiken om de prijzen te drukken en te ‘leuren’ totdat de uitkomst hen bevalt.[49] Gesteld zou zelfs kunnen worden dat opdrachtgevers voorgenomen onrechtmatig (want maatschappelijk onbetamelijk) gedrag op voorhand kunnen legitimeren door dit uitdrukkelijk in de aanbestedingsvoorwaarden te bedingen.

De inschrijvers staan met lege handen. Wie een beroep wil doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 jo. art. 6:248 lid 2 BW), draagt zelf de volledige bewijslast van de onaanvaardbaarheid van de aanbestedingsvoorwaarden en zal met zwaarwegende argumenten moeten komen om zijn gelijk te halen, met een geringe kans op succes. Bovendien moeten inschrijvers aanbestedingsvoorwaarden die onfatsoenlijk en in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid zijn, maar niet voldoen aan de strenge toets van art. 6:248 lid 2 BW, accepteren. Daarbij moet bedacht worden dat de feitelijke machtspositie van opdrachtgevers onder de huidige economische omstandigheden des te groter is (en de mogelijkheid om onredelijke aanbestedingsvoorwaarden te bedingen derhalve ook).

Naar ons oordeel is een dergelijke ontwikkeling niet in lijn met het Nederlandse rechtsstelsel, waarin (anders dan in Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels) niet het geschreven woord leidend is, maar de redelijkheid en billijkheid een uitdrukkelijke rol vervullen bij de uitleg van de verplichtingen over en weer. De kern daarvan is niet alleen in Baris/Riezenkamp verwoord, maar volgt ook uit RZG/ComforMed. In laatstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad nog dat wie kiest voor een aanbesteding, op grond van de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid gehouden is de deelnemers aan die aanbesteding gelijk te behandelen. Daaraan kan volgens ons niet afdoen dat een private aanbesteder de toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft uitgesloten. Wij vragen ons af of de overwegingen van de Hoge Raad in de KLM-zaak daarmee zijn te rijmen.

7 Terug naar de basis

Het arrest in de KLM-zaak is in feite het gevolg geweest van een tendens waarbij private aanbestedingen steeds meer werden gelijkgesteld met overheidsaanbestedingen, met alle restricties en verplichtingen voor de opdrachtgever van dien. Een positief gevolg van het arrest zal naar verwachting zijn dat die ontwikkeling een halt wordt toegeroepen. Met het afwerpen van het aanbestedingsrechtelijke ‘juk’ moeten echter niet tevens de redelijkheid en billijkheid buiten werking worden gesteld. De basis is immers nog steeds dat partijen in een private aanbesteding zich bevinden in een onderhandelingstraject, dat wordt gereguleerd door redelijkheid en billijkheid (en eventueel door specifieke aanbestedingsvoorwaarden die door de private opdrachtgever zijn bedongen).

Gelet op het bepaalde in art. 3:12 BW kunnen de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden worden ingekleurd door de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Dit betekent niet dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen/gedragsnormen, met al hun restricties voor de (overheids)opdrachtgever, integraal van toepassing zijn op de private aanbesteder; de contractsvrijheid blijft vooropstaan.

Een private aanbesteder die daarover geen twijfel wil laten bestaan, kan de toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen uitsluiten. Naar ons oordeel laat een dergelijke uitsluiting in een private aanbesteding echter onverlet dat het in Baris/Riezenkamp helder omschreven kader nog steeds van toepassing is. Alsdan is duidelijk dat de desbetreffende opdrachtgever zich niet gebonden acht aan de strikte beginselen zoals die gelden in Europese aanbestedingen (en kunnen potentiële opdrachtnemers ter zake ook geen verwachtingen hebben), maar blijft een algemene, op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichting bestaan om de deelnemers aan de aanbesteding fatsoenlijk en eerlijk te behandelen en niet af te wijken van de vooraf opgestelde spelregels. Dat is een algemene maatstaf die – zij het met inachtneming van de contractsvrijheid – eveneens uitgaat van gelijke behandeling en transparantie. Daarmee wordt recht gedaan aan de belangen van de inschrijvers en de gerechtvaardigde verwachtingen die zij in verband met de keuze voor een aanbesteding mogen hebben. Vervolgens zal het van de bijzondere omstandigheden afhankelijk zijn waartoe de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval verplichten. Bij die beoordeling kunnen onder meer de hoedanigheid van de opdrachtgever (mate van professionaliteit, mate waarin de opdrachtgever een economische machtspositie heeft) en de concrete verwachtingen die op basis van de aanbestedingsdocumentatie zijn gewekt (in hoeverre zijn bijvoorbeeld op voorhand gunningscriteria bekendgemaakt?) een rol spelen.

Het is niet onwaarschijnlijk dat het arrest van de Hoge Raad ertoe leidt dat private opdrachtgevers zich binnen aanbestedingen steeds meer de vrijheid voorbehouden om te leuren door het opnemen van een beding zoals KLM dat deed. Daar zal echter ongetwijfeld ook weer over worden geklaagd. Alsdan zal moeten blijken in hoeverre de redelijkheid en billijkheid daadwerkelijk buiten spel kunnen worden gezet.

Tot slot nog een opmerking over de positie van de particuliere aanbesteder. Onzeker is nog in hoeverre particulieren gehouden zijn zich bij aanbestedingen aan hun eigen spelregels te houden. Lagere rechters zijn vooralsnog terughoudend in het opleggen van precontractuele verplichtingen aan particuliere opdrachtgevers;[50] de Hoge Raad heeft zich hier nog niet over uitgesproken. Het spreekt voor zich dat de hoedanigheid van de opdrachtgever een rol speelt bij het antwoord op de vraag waartoe de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval verplichten.[51] De gerechtvaardigde verwachtingen van potentiële opdrachtnemers zullen ten aanzien van een particulier veelal anders zijn dan ten aanzien van een professionele onderneming, al was het maar omdat particulieren zich niet zelden mede laten leiden door meer subjectieve (niet vooraf bekendgemaakte) overwegingen. Wat ons betreft heeft een particulier die vooraf spelregels bekendmaakt voor de aanbesteding, daar echter evenzeer naar te handelen als een professionele onderneming.[52] Ook bijstand door een professionele onderneming (zoals een architect bij de bouw van een nieuwe woning) legt aan een particulier zwaardere verplichtingen op ten aanzien van de potentiële opdrachtnemers. De enkele kwalificatie als ‘particulier’ volstaat dan ook niet om ontheven te worden van de verplichting een eerlijke procedure te doorlopen.

8 Eindnoten

1. KB van 11 november 1815, nr. 94 (Nationaal Archief).

2. Art. 33 Comptabiliteitswet 1927.

3. De zogeheten Liberalisatierichtlijn 71/304/EEG.

4. Zie de Aanbestedingswet 2012, waarin niet alleen de beide Europese Aanbestedingsrichtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG en Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG zijn geïmplementeerd, maar tevens een nationaal kader voor overheidsaanbestedingen is gecreëerd.

5. Naar ons oordeel is niet vereist dat de offertes gelijktijdig worden opgevraagd en hoeft evenmin aan inschrijvers bekend te zijn dat de aanbesteder rechtstreekse competitie beoogt. Voldoende is dat de aanbesteder een vergelijking maakt van meerdere offertes. Anders: C.E.C. Jansen, Grenzen aan de contracteervrijheid van private aanbesteders?, Contracteren 2010-3, p. 80.

6. Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 16 juni 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9980 en Vzr. Rb. Den Haag 26 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV7044. Daarbij werd overwogen dat in geval van de kwalificatie als ‘aanbesteding’ ook het aanbestedingsrecht van toepassing zou zijn. Dat volgt naar ons oordeel echter niet uit de enkele kwalificatie als ‘aanbesteding’.

7. HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830, NJ 2004, 35.

8. De Europese Aanbestedingsrichtlijnen zijn enkel van toepassing op overheidsopdrachten met een geraamde waarde boven bepaalde drempelwaarden, die iedere twee jaar door de Europese Commissie worden vastgesteld.

9. HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830, NJ 2004, 35, r.o. 3.4.4.

10. Zie bijv. M.A.M.C. van den Berg in zijn noot bij ECLI:NL:HR:2003:AF2830 in NJ 2004, 35; D.E. van Werven, Aangenomen werk (liber amicorum voor prof. mr. M.A. van Wijngaarden), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2003, p. 170.

11. H. Nijholt in zijn noot bij het arrest, BR 2003, 834, waarbij hij wel overwoog dat de Hoge Raad ruimte had gelaten om in de toekomst andere aanbesteders onder de geformuleerde norm te kunnen scharen.

12. W.H. van Boom in zijn noot bij het arrest, NTBR 2003, p. 414-415; zie ook E.H. Pijnacker Hordijk, J.F. van Nouhuys & G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu 2009, p. 35. Hierover ook A.G. Keus in zijn conclusie voorafgaande aan ECLI:NL:HR:2013:BZ2900.

13. Vzr. Rb. Den Haag 19 december 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BC3862, r.o. 3.1; Vzr. Rb. Breda 21 december 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BC2367, r.o. 3.5.

14. Rb. Amsterdam 23 april 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BE9582, r.o. 5.4.2.

15. Hof Amsterdam 20 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, r.o. 3.2.2.

16. Vzr. Rb. Arnhem 7 december 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU9748, r.o. 4.2.

17. Zie r.o. 4.3, waarin wordt verwezen naar het arrest Succhi di Frutta, HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236.

18. Vzr. Rb. Den Haag 3 oktober 2012,  ECLI:NL:RBSGR:2012:BY0155 . De voorzieningenrechter verwees naar de arresten Succhi die Frutta (ECLI:EU:C:2004:236) en Pressetext (ECLI:EU:C:2008:351) en paste die arresten naar analogie toe.

19. Vzr. Rb. Leeuwarden 3 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX9015, r.o. 5.3, 5.5-5.6. Daarbij nam de voorzieningenrechter expliciet afstand van het oordeel van de Rechtbank Den Bosch van 9 mei 2007,  ECLI:NL:RBSHE:2007:BA5770. Vergelijkbaar: Vzr. Rb. Amsterdam 29 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1677.

20. HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236, pt. 109 (Succhi di Frutta).

21. HvJ EU 12 december 2002, C-470/99, ECLI:EU:C:2002:746, pt. 91 (Universale-Bau).

22. Zie bijv. O.A. Sleeking en R.J. Roks in BJB 2013-6.

23. Een goed voorbeeld waarin dit expliciet tot uitdrukking komt, is een arrest van het Hof Den Bosch van 16 juni 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9980.

24. Inmiddels is de nadruk (mede) komen te liggen op andere (actuele) doelen, zoals het bevorderen van een milieuvriendelijke, sociale en innovatieve interne markt.

25. Zie bijv. HvJ EU 22 juni 1993, C-243/89, ECLI:EU:C:1993:257, pt. 33 (Storebaelt) en HvJ EU 19 juni 2003, C-315/01, ECLI:EU:C:2003:360, pt. 73 (GAT).

26. Zie o.a. HvJ EU 18 juni 2002, C-92/00, ECLI:EU:C:2002:379, pt. 45 (Hospital Ingenieure); HvJ EU 12 december 2002, ECLI:EU:C:2002:746, pt. 91 (Universale-Bau); HvJ EU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, pt. 109 (Succhi di Frutta).

27. HvJ EU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, pt. 111 (Succhi di Frutta).

28. Het beginsel van non-discriminatie vloeit ook rechtstreeks voort uit art. 18 van het EU-Werkingsverdrag.

29. Art. 2 van Richtlijn 2004/18/EG.

30. Overweging 2 van de considerans, alsmede art. 44 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG.

31. Afd. 1.2.2-1.2.4 Aanbestedingswet 2012.

32. HvJ EU 4 december 2003, C-448/01,  ECLI:EU:C:2003:651 (EVN en Wienstrom).

33. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67.

34. Zie bijv. Rb. Amsterdam 23 april 2008,  ECLI:NL:RBAMS:2008:BE9582; Hof Amsterdam 20 september 2011,  ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963; Rb. Amsterdam 29 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1677.

35. Vzr. Rb. Leeuwarden 3 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX9015.

36. Rb. Amsterdam 6 mei 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BI4270, r.o. 4.3-4.10.

37. Hof Amsterdam 20 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, r.o. 3.2.2-3.2.5.

38. Wij laten een bespreking van de cassatiemiddelen hier achterwege en beperken ons tot de belangrijkste overwegingen van de Hoge Raad.

39. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, met name r.o. 3.5 en 3.7.

40. Wij vragen ons af of r.o. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad in lijn is met hetgeen het hof met zijn r.o. 3.2.2 heeft beoogd.

41. Anders: Jansen 2010, p. 79 e.v.

42. Zie in gelijke zin M.A.M.C. van den Berg in zijn noot bij Vzr. Rb. Den Haag 19 december 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BC3862, TBR 2008, 167 (P1/Rijnland).

43. Jansen spreekt in dat kader wel van een monopsonie, zie bijv. C.E.C. Jansen, Mogelijke contractenrechtelijke remedies ter correctie van machtsoverwicht van aanbesteders, NTBR 2007, 23. Zie tevens S. Mutluer in Contracteren 2010/3.

44. Onjuist is wat ons betreft het standpunt dat particulieren niet aan deze beginselen zouden zijn gebonden, zie bijv. Vzr. Rb. Dordrecht 15 juni 2006, ECLI:NL:RBDOR:2006:AX8755; Vzr. Rb. Rotterdam 27 maart 2013,  ECLI:NL:RBROT:2013:BZ6325.

45. Zie r.o. 3.2.2.

46. Zie r.o. 4.16.

47. Zie r.o. 3.7.

48. Zie randnr. 2.10 van de conclusie van de A-G.

49. Zie over leuren ook expliciet Asser/Van den Berg 5-IIIC 2007/60-61; Groene Serie Verbintenissenrecht 2012, aant. 91.4. Zie tevens de noot van M.A.M.C. van den Berg bij Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, TBR 2009, 61.

50. Vzr. Rb. Dordrecht 15 juni 2006, ECLI:NL:RBDOR:2006:AX8755 (zie ook de noot in TBR 2007, 148); Vzr. Rb. Rotterdam 27 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ6325.

51. Zie ook r.o. 3.4 van de Hoge Raad in de KLM-zaak (ECLI:NL:HR:2013:BZ2900).

52. Zie ook M.A.M.C. van den Berg in zijn noot bij Vzr. Rb. Den Haag 19 december 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BC3862, TBR 2008, 167 (P1/Rijnland).

Titel, auteur en bron

Titel

Private aanbestedingen: (weer) vrijheid blijheid?

Auteur(s)

Jan Hebly

Bron

Maandblad voor Vermogensrecht, MvV 2013, afl. 7, p. 231-237

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT507:1