Toepasselijkheid huurtitel 7.4 BW op IT

Auteur(s): Bron:
  • Computerrecht 2015/124, Wolters Kluwer

Samenvatting

Anders dan de kooptitel 7.1 BW speelt de huurtitel 7.4 BW weinig rol van betekenis in discussies over de juridische kwalificatie van IT-contracten. De verwantschap is echter groot. Het huurregime lijkt in ieder geval goed te passen bij leveringen van IT-voorzieningen met een meer tijdelijk karakter anders dan op afstand. Daarvoor zijn ook aanknopingspunten in wetgeving en rechtspraak te vinden. Gezien het beschermende karakter van het huurregime is dit primair goed nieuws voor de afnemer.[1]

1. Inleiding

De juridische kwalificatie van IT-contracten houdt de rechtswetenschap al heel lang bezig. Vanaf de introductie begin jaren 50 van de Ferranti Mark 1 als eerste werkende programmeerbare computer voor de commerciële markt[2], zal dit de eerste decennia nog niet direct een ‘trending topic’ zijn geweest. Intellectuele eigendom speelde in de onderlinge relatie waarschijnlijk niet of nauwelijks een rol[3] en de fysieke omvang van de toenmalige computers bracht mee dat kwesties als doorverkoop en derdenwerking weinig relevant waren. Toen IBM in de jaren 70 besloot om software separaat te gaan verhandelen, ontstond de eerste reuring. Rond de totstandkoming van de Europese Software Richtlijn[4] begin jaren 90 verstevigde het debat in de rechtswetenschap zich[5] zonder dat dit heeft geleid tot een eenduidige conclusie over het kwalificatievraagstuk.

Na enkele jaren van relatieve rust laait het debat de laatste jaren weer op met de Beeldbrigade-zaak[6] als belangrijke mijlpaal in het debat. De discussie spitst zich daarbij steeds toe op de vraag of er sprake is van een “zaak” als bedoeld in artikel 3:2 BW of een “vermogensrecht” als bedoeld in artikel 3:6 BW, en daaraan gerelateerd de vraag of de betreffende overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst, nu koop als bedoeld in titel 7.1 BW in beginsel alleen betrekking kan hebben op zaken (conform artikel 7:1 BW) respectievelijk vermogensrechten (conform artikel 7:47 BW).

Opvallend, of juist niet opvallend, is de rol die de benoemde overeenkomst huur als bedoeld in titel 7.4 BW in de huidige discussie inneemt. Deze blijft onderbelicht, terwijl net als bij koop ook bij huur de vraag relevant is of sprake is van een zaak (zie artikel 7:201 lid 1 BW) dan wel een vermogensrecht (zie artikel 7:201 lid 2 BW); de verwantschap is groot.[7]

Gezien deze verwantschap beoogt dit artikel een bijdrage te leveren aan het huidige debat over de juridische kwalificatie van IT-overeenkomsten door te inventariseren of toepasselijkheid van de huurtitel 7.4 BW[8] een toegevoegde waarde kan hebben voor de IT-transactiepraktijk.

2. Beeldbrigade als aanstichter van hernieuwd debat

Zoals gezegd, is het arrest van het Hof Amsterdam in de Beeldbrigade-zaak een belangrijke mijlpaal in het debat.[9] Het hof oordeelt dat het feit “dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft [..] en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen”, leidt tot het oordeel dat “op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht”. Een duidelijk oordeel, althans in ieder geval voor de aanschaf van standaardsoftware voor een niet in tijdsduur beperkt gebruiksrecht tegen betaling van een bepaald bedrag; er is kennelijk sprake van koop van een vermogensrecht, zo begrijpen wij het hof.

De zaak wordt voorgelegd aan de Hoge Raad. A-G Wuisman gaat vervolgens uitgebreid in op de vraag of opeen overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het voor de andere partij beschikbaar maken van standaardsoftware voor duurzaam gebruik en de andere partij om daarvoor eenmalig een bepaalde prijs te betalen, nu wel of niet de kooptitel 7.1 BW van toepassing is te achten.[10] A-G Wuisman bespreekt in dit kader ook de diverse opvattingen in de relevante literatuur over het kwalificatievraagstuk, variërend van huur[11] tot de onbenoemde overeenkomst[12], en van koop via de schakelbepaling van artikel 7:47 BW[13]tot integrale toepassing van de kooptitel 7.1 BW op software als zijnde een zaak[14]. A-G Wuisman concludeert uiteindelijk:

“dat op een overeenkomst, waarbij standaardcomputersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling dat daarvan duurzaam gebruik wordt gemaakt, de bepalingen uit de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn en dat dit dient te worden aangenomen door de ter beschikking van de gebruiker komende computersoftware binnen het verband van artikel 7:1 BW op te vatten als een zaak of in ieder geval als een met een zaak gelijk te stellen object. Die weg is aan te houden bij de aanlevering van computersoftware tezamen met een drager, maar ook bij aanlevering door middel van een download.”[15]

Wederom een duidelijk oordeel, met dien verstande dat A-G Wuisman in het midden laat of volgens hem sprake is van een zaak dan wel van een daarmee gelijk te stellen object. Wij begrijpen zijn oordeel echter wel zo dat er volgens hem in ieder geval geen sprake is van een koop van een vermogensrecht.

Dan het oordeel van de Hoge Raad zelf. Onder erkenning “dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur – op een gegevensdrager of via een download – voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen”, kiest de Hoge Raad weliswaar voor toepasselijkheid van de kooptitel 7.1 BW, maar de Hoge Raad legt zich niet vast op de juridische kwalificatie van het door de verkrijger verkregen object; de goederenrechtelijke aard van software (een zaak of een daarmee gelijk te stellen object vs. een vermogensrecht) is in het geschil niet aan de orde, aldus de Hoge Raad.[16]

In het kader van dit debat kan ook nog worden gewezen op de uitspraak van het Hof van Justitie in de UsedSoft-zaak.[17] In deze zaak over toepasselijkheid van de uitputtingsleer op software diende het Hof onder meer de vraag te beantwoorden of sprake was van “eerste verkoop” in de zin van artikel 4 lid 2 van de Europese Softwarerichtlijn[18]. Nu in casu het gebruiksrecht is verleend tegen een bepaalde prijs en voor onbeperkte duur is sprake van een koopovereenkomst, aldus het Hof.[19] De parallel met het criterium voor koop van standaardsoftware dat de Hoge Raad in de Beeldbrigade-zaak hanteert, is snel gemaakt, al moet hier niet te veel betekenis aan worden gehecht; het Hof heeft de term “eerste verkoop” namelijk autonoom Europeesrechtelijk uitgelegd en niet naar geldend nationaal recht.

3. Juridische kwalificatie bij andere software verdienmodellen

Vanuit een verbintenissenrechtelijk perspectief kunnen wij nu relatief veilig concluderen dat een overeenkomst strekkende tot aanschaf van standaardsoftware – op een gegevensdrager of via een download – voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, kwalificeert als een koopovereenkomst zoals gereguleerd in titel 7.1 BW, of hier nu sprake is van een zaak (of daarmee gelijk te stellen object) of van een vermogensrecht. Maar wat betekent dit nu voor softwareovereenkomsten die gebaseerd zijn op een ander licentie-/verdienmodel?

Volgens Rinzema is het onwenselijk een onderscheid in softwareovereenkomsten te maken vanwege de betaalwijze (eenmalig of periodiek).[20] Bovendien verliest software toch haar werkelijke waarde binnen 3 tot 7 jaar, waarmee Rinzema impliceert dat de aanschaf van standaardsoftware voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik (zoals vallende onder de kooptitel 7.1 BW) in de praktijk dezelfde waarde heeft als de aanschaf van standaardsoftware voor een wel in tijdsduur beperkt gebruik; de laatstgenoemde dient dan ook gewoon onder de kooptitel 7.1 BW te vallen, aldus kennelijk Rinzema.

Deze toelichting overtuigt niet. Zonder lang te hoeven nadenken, zijn er diverse objecten denkbaar die binnen enkele jaren hun werkelijke waarde verliezen (of sterker nog: onbruikbaar worden), maar ten aanzien waarvan algemeen geaccepteerd is dat je deze objecten zowel kan kopen als kan huren.[21] Overigens zijn wij het met Rinzema eens dat de betaalwijze niet doorslaggevend kan zijn. Immers, bij koop (waarbij in beginsel gedacht wordt aan een eenmalige betaling) kan sprake zijn periodieke betalingen, en bij huur (waarbij in beginsel gedacht wordt aan periodieke betalingen) is een eenmalige afbetaling van de huursommen niet ondenkbaar.

Hoe te oordelen bij software-as-a-service (SaaS) contracten? Rinzema kwalificeert overeenkomsten voor cloud computing diensten (waar de SaaS-dienstverlening onder valt te scharen) als overeenkomsten van opdracht[22], dit onder verwijzing naar een vergelijkbaar oordeel van de Rechtbank Utrecht[23]. Deze kwalificatie komt ons in beginsel niet als onjuist voor.[24]

Een verbintenissenrechtelijke kwalificatie van een SaaS-contract als koop is in ieder geval moeilijk denkbaar. Voor kwalificatie als huur lijken er naar de aard van de relatie wel mogelijkheden te liggen, zo concludeert ook Burgers.[25] Zo refereert artikel 7:201 BW aan het “in gebruik verstrekken” van een zaak of een gedeelte daarvan, en op grond van artikel 7:203 BW is de hoofdverplichting van de verhuurder om de zaak “ter beschikking te stellen” aan de huurder. Veelal zal dit betekenen dat de verhuurder de zaak feitelijk in de macht zal brengen (en laten) van de huurder, maar strikt genomen is feitelijke macht niet noodzakelijk. In de kern gaat het bij huur om het verschaffen van “het rustig genot”, zoals dit nog in de oude bepaling van artikel 7A:1586 sub 3 BW expliciet was verwoord. Deze schoen laat SaaS zich goed passen.

4. Juridische kwalificatie bij andere IT-overeenkomsten

Ook bij IT-infrastructurele diensten, zoals datacenterdiensten (housing, hosting) en infrastucture-as-a-service (IaaS), is een eenduidige juridische kwalificatie geen gegeven. Toegegeven, kwalificatie als overeenkomst van opdracht lijkt onomstreden en kwalificatie als koop is moeilijk denkbaar (zie hiervoor), maar is kwalificatie als huur ook te verdedigen?

Bij de ‘klassieke’ housingdienst behoeft het weinig discussie dat wordt voldaan aan de ‘huurcriteria’ als opgenomen in artikel 7:201 BW. De dienstverlener stelt een fysieke ruimte (een gedeelte van een onroerende zaak) aan de afnemer ter beschikking, inclusief bijbehorende voorzieningen (stroom, connectiviteit, klimaatbeheersing, beveiliging), waarvoor de afnemer als tegenprestatie een bepaalde (periodieke) vergoeding verschuldigd is. Bij hosting wordt dit uitgebreid met de beschikbaarstelling van ICT-infrastructuur en bij IaaS is er nog sprake van aanvullende dienstverlening teneinde zo efficiënt mogelijk (geautomatiseerd) gebruik te maken van meer beschikbare ICT-infrastructuren. Deze laatste aanvullingen hoeven onzes inziens er niet aan in de weg te staan dat ook deze diensten in beginsel als huur kunnen kwalificeren.

In fiscaalrechtelijke context wordt de exploitatie van een datacenter in ieder geval niet beschouwd als handel in en/of exploitatie van onroerende goed; het belang en de waarde van alle aanvullende diensten (stroom, koeling, beveiliging etc.) overtreffen die van het ter beschikking stellen van ruimte.[26] Dit oordeel laat echter onverlet dat in een verbintenissenrechtelijke context de huurtitel 7.4 BW wel degelijk een rol kan spelen. De parallel kan worden getrokken met campings. In het Camping BV-arrest van de Hoge Raad oordeelde de Hoge Raad dat bij de exploitatie van een camping in fiscaalrechtelijke zin geen sprake is van de exploitatie van onbebouwd onroerend goed.[27] Echter, verbintenissenrechtelijk wordt de beschikbaarstelling van een staanplaats op een camping over het algemeen wel degelijk als huur gekwalificeerd. Hetzelfde geldt overigens voor woon-zorgcomplexen en vergelijkbare concepten waarbij sprake is van een combinatie van wonen en zorg. De huurtitel 7.4 BW speelt dan in beginsel gewoon een rol[28]. Deze lijn voert al terug op het Zonshofje I-arrest van de Hoge Raad uit 1985.[29]

5. Recente wetswijziging toepassingsbereik titel 7.1 BW

De Beeldbrigade-doctrine van de Hoge Raad, namelijk dat het bij de kooptitel 7.1 BW erom gaat dat de verkrijger iets wordt verschaft “dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen”[30], heeft inmiddels ook de wetgever geïnspireerd. Volgens artikel 7:5 lid 5 BW, ingevoerd bij de implementatie van de Richtlijn Consumentenrechten[31], gelden de regels inzake consumentenkoop in beginsel ook voor levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd. Dit ziet met name op de levering via een download, maar dit roept vragen op of ‘streamingdiensten’ hier ook onder vallen.

Dinsdag 2 juni 2015 heeft de Eerste Kamer een reparatiewet[32] als hamerstuk aangenomen waarmee wordt beoogd het toepassingsbereik van titel 7.1 BW te verduidelijken. Artikel 7 lid 5 BW wordt in die zin gerepareerd dat de regels inzake consumentenkoop straks in beginsel alleen gelden voor de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, indien die digitale inhoud is geïndividualiseerd en over die digitale inhoud feitelijke macht kan worden uitgeoefend. Bij ‘streaming’ is dit niet het geval, aldus de memorie van toelichting.[33] Dit roept wel de vraag op of dan alle leveringsmodellen, die zijn gebaseerd oplevering via een download, automatisch onder de reikwijdte van titel 7.1 BW vallen. Is toepasselijkheid van titel 7.4 BW uitgesloten?

Deze vraag leeft temeer nu in de memorie van toelichting is aangegeven dat in geval van hybride overeenkomsten, zoals bij de Spotify ‘streaming-dienst’ waarbij je de digitale inhoud ook kan downloaden, er wel sprake is van “geïndividualiseerde inhoud en (tijdelijke) feitelijke macht”, en daarmee dus van toepasselijkheid van titel 7.1 BW op die overeenkomst.[34] Vooral de toevoeging van het woord “tijdelijke” is opmerkelijk, want had de Hoge Raad het in de Beeldbrigade-zaak niet juist alleen over aanschaf “voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik”?[35] De wetswijziging lijkt dit dus uit te breiden naar iedere aanschaf van standaardprogrammatuur via een download, ongeacht eventuele gebruiksbeperkingen in tijdsduur.[36]

In een nota als reactie op vragen uit de Tweede Kamer[37] stelt de minister zich op het standpunt dat de huurtitel 7.4 BW niet analoog kan worden toegepast op een – al dan niet duurzame – ‘streaming-overeenkomst’. Bij ‘streaming’ wordt de digitale inhoud namelijk niet in gebruik verstrekt, zoals dat bijvoorbeeld bij het huren van een auto wel het geval is, aldus de minister. Daarmee heeft de ontvanger geen feitelijke macht over de digitale inhoud, en is deze niet individualiseerbaar. Hieruit zouden twee belangrijke conclusies getrokken kunnen worden. Enerzijds dat de met streamingdiensten vergelijkbare diensten waarbij digitale inhoud op afstand zonder drager wordt geleverd, en die inhoud niet individualiseerbaar is en/of waarover de ontvanger geen feitelijke macht heeft, zoals SaaS, kennelijk niet onder de reikwijdte van titel 7.4BW vallen. Anderzijds dat de vergelijking met de huurovereenkomst misschien toch niet is uitgesloten indien digitale inhoud in gebruik wordt verstrekt, de ontvanger feitelijke macht heeft over de digitale inhoud en deze individualiseerbaar is, maar er bijvoorbeeld wel een beperking in tijdsduur geldt.

6. Wat als de huurtitel 7.4 BW van toepassing is?

Tegen voormelde achtergrond in combinatie met de recente wetswijziging lijkt het de moeite waard om stil te staan bij de gevolgen van een mogelijke kwalificatie van diverse IT-overeenkomsten als huurovereenkomsten en van bijbehorende toepasselijkheid van titel 7.4 BW op IT-overeenkomsten.

Ook binnen titel 7.4 BW is het onderscheid van belang tussen de huur van een zaak (of daarmee gelijk te stellen object) en de huur van een vermogensrecht. In het tweede geval zijn namelijk ‘slechts’ de afdelingen 2-4 van titel 7.4 BW van toepassing, voor zover de strekking van die bepalingen of de aard van het recht zich daartegen niet verzet.

Indien sprake is van een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW, hetgeen in de IT-praktijk veelal het geval is, kunnen de bepalingen van titel 7.4 BW buiten toepassing blijven voor zover deze niet goed verenigbaar zijn met andere toepasselijke wettelijke bepalingen (zoals de bepalingen van titel 7.7 BW inzake de overeenkomst van opdracht), dan wel voor zover de strekking van bepalingen van titel 7.4 BW in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Dit verschilt niet veel van het criterium voor toepasselijkheid van afdelingen 2-4 van titel 7.4 BW op vermogensrechten (zie hiervoor).[38]

Dit gezegd hebbende, biedt titel 7.4 BW een helder kader voor het structureren van een IT-transactie. Herstel van gebreken, onderhoudsverdeling, beëindigingsregime, wijzigingsmogelijkheden etc.; het is allemaal gedekt in titel 7.4 BW. De vraag is of dit kader in de praktijk toegevoegde waarde biedt.

Voor de beoordeling of de verhuurder zijn verplichtingen nakomt, staat in titel 7.4 BW de gebrekenregeling centraal. Op grond van artikel 7:204 lid 2 BW is van een gebrek sprake indien de huurder vanwege de staat of eigenschap van de betreffende IT-voorziening of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid niet het huurgenot verkrijgt dat hij bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden IT-voorziening van de soort waar de overeenkomst betrekking op heeft. Het collectief uitsluiten van de gebrekenregeling is niet toegestaan. Wel kunnen partijen in de overeenkomst specifiek benoemen dat bepaalde omstandigheden niet als gebrek kwalificeren.[39] Deze ‘fit for purpose’-achtige gebrekenregeling komt in de IT-praktijk relatief gezien weinig voor. In IT-overeenkomsten is het eerder gebruikelijk om enkel te benoemen welke omstandigheden wel als gebrek kwalificeren[40], met uitsluiting van verantwoordelijkheid voor alle andere, niet-benoemde omstandigheden. Het huurrecht lijkt op dit punt de afnemer/gebruiker beter te beschermen.[41]

Voorts schrijft artikel 7:206 BW voor dat een verhuurder op verlangen van de huurder verplicht is een gebrek te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden niet van de verhuurder zijn te vergen. Een belangrijk uitgangspunt in het huurrecht is de bevoegdheid van de huurder ex artikel 7:206 lid 3 BW om een gebrek zelf te herstellen indien de verhuurder daarmee in verzuim is. Van dit artikel kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Echter, bij IT-voorzieningen lijkt uitvoering van deze herstelbevoegdheid lastig voorstelbaar. Indien het technisch al mogelijk is dat een huurder zelf herstelwerkzaamheden verricht (een bekend probleem ten aanzien van het recht op foutherstel uit de Softwarerichtlijn[42]), lijkt deze bevoegdheid niet goed verenigbaar met de aard van het recht. Zo zijn bij SaaS-omgevingen de gevolgen van herstelwerkzaamheden van één gebruiker voor alle andere gebruikers niet te overzien.

De artikelen 7:207 en 7:208 BW regelen de financiële consequenties van een gebrek. De huurder heeft vanaf het moment dat hij de verhuurder heeft geïnformeerd over het bestaan van het gebrek aanspraak op een evenredige huurprijsvermindering totdat het gebrek is verholpen. Daarnaast is de verhuurder aansprakelijk voor schade als gevolg van het gebrek, indien het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan de verhuurder toerekenbaar is. Als het gebrek al bestond bij het aangaan van de overeenkomst, dan is de verhuurder aansprakelijk als hij dat gebrek kende of behoorde te kennen, of heeft medegedeeld dat het gebrek niet aanwezig zou zijn.

Met name daar waar IT-voorzieningen door vele gebruikers ‘gelijktijdig’ worden afgenomen/gebruikt, laten de financiële consequenties van een gebrek zich bij de leverancier goed voelen. In de praktijk vertaalt dit zich in vergaande uitsluitingen en beperkingen van aansprakelijkheid en in uitsluitingen van aanspraken opkortingen, van opschorting van betaling of van terugbetaling. Partijen zijn vrij om van dit kader af te wijken, tenzij het gebrek bij aanvang van de huurovereenkomst bekend was of bekend had behoren te zijn[43]. In de huidige IT-praktijk zullen partijen in de (algemene) contractvoorwaarden al een regeling voor aansprakelijkheid hebben opgenomen die volstaat.

Een leverancier zal niet willen dat de afnemer bevoegd is om wijzigingen aan te brengen aan de betreffende IT-voorzieningen. Op grond van artikel 7:215 BW is de huurder ook niet bevoegd tot het aanbrengen van wijzigingen van de inrichting of gedaante van het gehuurde, tenzij het gaat om wijzigingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden verwijderd. Als het technisch al mogelijk zal zijn om wijzigingen aan te brengen, kunnen wij het ons voorstellen dat deze laatste bijzin zich niet verhoudt met de aard van het gebruiksrecht. Om de noodzakelijke zekerheid op dit punt te verkrijgen, lijkt het raadzaam om expliciet in de IT-overeenkomst op te nemen dat wijzigingen van welke aard ook niet zijn toegestaan. Dit voorkomt ook situaties waarin huurders weigerachtig blijken in het ongedaan maken van ongeoorloofde veranderingen (waartoe huurders ook niet verplicht zijn), en situaties waarin de verhuurder voor toevoegingen een vergoeding aan de huurder verschuldigd is indien de verhuurder daardoor daadwerkelijk is verrijkt.

Met betrekking tot het onderhoud biedt artikel 7:217 BW een onderhoudsverdeling; de verhuurder verricht het onderhoud en de huurder zal voor eigen rekening kleine herstellingen dienen te verrichten. Dit laatste zal in de IT-praktijk veelal niet mogelijk blijken en voor de leverancier ook niet wenselijk zijn (zie hiervoor). De leverancier zal het onderhoud in eigen hand willen houden met doorbelasting van kosten aan de afnemer. Tegen de achtergrond van voormelde onderhoudsverdeling uit artikel 7:217 BW lijkt het dan verstandig expliciet op te nemen dat de afnemer ontslagen is van zijn verplichting tot het verrichten van kleine herstellingen. Onder het huurrecht is het toegestaan de onderhoudsverdeling op deze wijze op maat te maken.

Een huurder is op grond van artikel 7:220 BW verplicht dringende werkzaamheden aan het gehuurde te dulden, onverminderd zijn aanspraak op compensatie. Dat biedt de verhuurder ruimte om noodzakelijk werkzaamheden, updates etc. door te voeren. Wel zullen afspraken over de financiële consequenties gemaakt dienen te worden. In de IT-praktijk voorziet de overeenkomst of bijbehorende SLA veelal hierin, overigens veelal met uitsluiting van aanspraken op compensatie voor onbeschikbaarheid door gepland onderhoud en spoedonderhoud, maar dat is ook een vorm van een afspraak over financiële consequenties.[44]

Op grond van artikel 7:221 BW is de huurder bevoegd het gehuurde geheel of gedeeltelijk in gebruik te geven aan een ander, tenzij hij moest aannemen dat de verhuurder daartegen redelijke bezwaren zou hebben. Dergelijk gebruik door derden is voor de IT-praktijk en de daarin gehanteerde verdienmodellen veelal niet wenselijk. Rechten tot gebruik door en/of ten behoeve van derde-begunstigden worden in IT-overeenkomsten veelal ook direct of indirect uitgesloten, hetgeen onder huurrechtelijke vlag ook is toegestaan.

Interessant wordt het indien de verhuurder/eigenaar de IT-voorziening of het recht waarop de huurovereenkomst betrekking heeft in eigendom overdraagt. In het kader van ‘koop breekt geen huur’ bepaalt artikel 7:226 BW dat een huurovereenkomst van rechtswege mee overgaat naar de rechtsopvolger; een specifieke akte of medewerking van de huurder is niet nodig.[45] Dit is van dwingend recht. Het is wachten op de eerste zaak waarin een rechter een beroep op ‘koop breekt geen huur’ in een IT-context zal honoreren.

Tot slot biedt titel 7.4 BW nog een standaard beëindigingsregime. Op grond van artikel 7:228 BW eindigt een overeenkomst voor bepaalde tijd wanneer de huurtermijn is verstreken, zonder dat een opzegging is vereist. Een overeenkomst voor onbepaalde tijd eindigt door opzegging. Partijen kunnen zelf de lengte van de opzegtermijn bepalen. Afhankelijk van de aard van de IT-voorziening kan dit wel tot interpretatiegeschillen leiden daar waar ook artikel 7:408 lid 1 BW van toepassing is (welk artikellid de opdrachtgever/afnemer het recht geeft de opdracht te allen tijde op te zeggen, in beginsel ook tussentijds indien de overeengekomen contractduur nog niet is verstreken[46]). Een goed sluitende beëindigingsbepaling blijft dus onverminderd raadzaam.

7. Conclusie en slotoverwegingen

Daar waar aan de criteria wordt voldaan voor toepasselijkheid van de kooptitel 7.1 BW bij meer duurzame leveringen van IT-voorzieningen, zien wij geen reden om bij leveringen van IT-voorzieningen met een meer tijdelijk karakter niet als alternatief de toepasselijkheid van de huurtitel 7.4 BW te omarmen (waarmee wij vanzelfsprekend niet bedoelen dat toepasselijkheid van titel 7.4 BW ter vrijer keuze van partijen zou staan). De recente wetswijziging ter verduidelijking van het toepassingsbereik van titel 7.1 BW maakt dit niet anders. Voor nu blijft het nog vooral een theoretische discussie welke voordelen daadwerkelijk te behalen zijn bij toepasselijkheid van titel 7.4 BW op gebruik van IT-voorzieningen; een inhoudelijk rechterlijk oordeel ontbreekt nog. Gezien het beschermende karakter van het huurrecht voor de huurder, is de veilige inschatting dat de voordelen primair aan afnemer/gebruiker zullen toekomen.

8. Eindnoten

1. Louis Jonker en Joris Bal zijn beiden advocaat bij Van Doorne te Amsterdam. Louis is specialist op het gebied van IT en sourcing. Joris is specialist op het gebied van huurrecht, (her)ontwikkeling en bouwrecht.

2. Ferranti Mark 1, Wikipedia.

3. Aanvankelijk vanwege de hardwarematige programmering (buizen, ponskaarten etc.) die alleen door de ontwikkelaar zelf kon worden aangepast, en later ook bij de eerste softwarematige programmeringen waar deze afhankelijkheid ook bestond. Het succes bracht wel de opkomst van goedkopere ‘namaak’ mee, waardoor intellectuele eigendom in de relatie tot concurrenten vanzelfsprekend wel een rol van betekenis had.

4. Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb L 122/42, 17 mei 1991, zoals vervangen door Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb L 111/16, 5 mei 2009.

5. Zie onder meer E.P.M. Thole, Software, een ‘novum’ in het vermogensrecht, Kluwer: Deventer 1991 en de daarin aangehaalde literatuur.

6. Hof Amsterdam 1 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6320, Computerrecht 2010/143; HR 27 april 2012,  ECLI:NL:HR:2012:BV1301, Computerrecht 2012/154 (Hulskamp/De Beeldbrigade).

7. Het moet gezegd: vlak ná het wijzen van arrest in de UsedSoft-zaak (HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11,  ECLI:EU:C:2012:407, Computerrecht 2012/185) was daar opeens een geschil over verfmengsoftware in de Datacolor-zaak (Rb. Almelo (vzr.) 11 juli 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BX2173). In deze zaak betoogt één van de partijen dat er sprake is van verhuur van software en dat daardoor de zojuist in de UsedSoft-zaak nader ingevulde uitputtingsleer niet van toepassing is. Echter, door bewijsperikelen komt de voorzieningenrechter uiteindelijk niet toe aan een inhoudelijke behandeling van de kwalificatievraag.

8. Daar waar in deze bijdrage wordt verwezen naar titel 7.4 BW, bedoelen wij de eerste vier afdelingen van titel 7.4 BW; de daaropvolgende afdelingen missen namelijk evident toepassing.

9. Hof Amsterdam 1 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6320, Computerrecht 2010/143 (Hulskamp/De Beeldbrigade).

10. Conclusie A-G Wuisman 13 januari 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV1301, Computerrecht 2012/154 (Hulskamp/De Beeldbrigade).

11. Onder meer E.P.M. Thole, Software, een ‘novum’ in het vermogensrecht, Kluwer: Deventer 1991.

12. Onder meer T.J. de Graaf, ‘Contractuele aansprakelijkheid’, in: H. Franken, H.W.K. Kasperen en A.H. Wild, Recht en computer, vijfde druk, Kluwer: Deventer 2004, paragraaf 4.3.1.2. NB. Meer recent kiest De Graaf niet expliciet stelling en laat hij het antwoord op de kwalificatievraag meer in het midden; zie T.J. de Graaf en C. Stuurman, ‘ICT-contracten’, in: S. van der Hof, A.R. Lodder en G.J. Zwenne, Recht en computer, zesde druk, Kluwer: Deventer 2014, paragraaf 4.4.

13. Onder meer E.D.C. Neppelenbroek, Softwarebetrekkingen, Boom Juridische Uitgevers: Den Haag 2013, p. 55 e.v.

14. Onder meer H. Struik, P.C. van Schelven en W.A.J. Hoorneman, Softwarerecht, Kluwer: Deventer 2010, p. 142 e.v.

15. Conclusie A-G Wuisman 13 januari 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV1301, Computerrecht 2012/154 (Hulskamp/De Beeldbrigade), randnummers 3.12 en 3.13.

16. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, Computerrecht 2012/154 (Hulskamp/De Beeldbrigade), randnummers 3.4-3.6.

17. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407, Computerrecht 2012/185 (UsedSoft/Oracle).

18. Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb L 111/16, 5 mei 2009.

19. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407, Computerrecht 2012/185 (UsedSoft/Oracle), randnummers 40-46.

20. W.F.R. Rinzema, ‘Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware’, NJB 2012/28, p. 1950; W.F.R. Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’, Computerrecht 2012/40.

21. Voor vakantiegangers zijn de auto en fiets misschien wel de meest sprekende voorbeelden, maar klussers zullen wellicht ook denken aan bouwmachines en bouwgereedschappen (zoals sloophamers, graafmachines, trilplaten en industriële stofzuigers). Ook deze objecten kennen uiteindelijk hun beperkingen in levensduur en gezien de succesvolle huurmarkt voor dergelijke objecten behoeft het geen bespreking dat koop niet de enige denkbare verbintenisrechtelijke constructie is.

22. W.F.R. Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’, Computerrecht 2012/40, par. 4.8.

23. Rb. Utrecht 8 juni 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR6828 (Parfip/Hulsenboom).

24. De kwalificatie als overeenkomst van opdracht brengt wel weer een volgend kwalificatievraagstuk mee. Volgens artikel 7:400 BW dient het bij de overeenkomst van opdracht te gaan om het verrichten van werkzaamheden die in iets anders bestaan dan – onder meer – het bewaren van zaken. Indien data, net als software, wordt gelijkgesteld met een zaak, dan ziet de SaaS-dienstverlening in meer of mindere mate op het bewaren van zaken. De rechtsfiguur van bewaarneming wint dan opeens aan praktische relevantie.

25. T. Burgers, ‘Software as a Service en het huurrecht’, IR 2011/5, p. 107.

26. Hof Arnhem-Leeuwarden 25 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7131; HR 10 oktober 2014,  ECLI:NL:HR:2014:2925, BNB2015/14 (Datahotel).

27. HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6385, NTFR 2009/168 (Camping BV).

28. Door het gemengde woon/zorg-karakter staat de huurder meestal geen beroep op huurbescherming open.

29. HR 20 september 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9008, NJ 1986/260 (Zonshofje I).

30. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, Computerrecht 2012/154 (Hulskamp/De Beeldbrigade), randnummers 3.4-3.6.

31. Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, Pb L 304/64, 22 november 2011.

32. Gewijzigd voorstel van wet ‘Wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, in verband met verduidelijking van het toepassingsbereik van de koopregels van titel 7.1 BW’, Kamerstukken I 2014/15, 34071, A. Bij schrijven van dit artikel is deze wetswijziging nog niet in werking getreden.

33. Memorie van toelichting, Kamerstukken II 2014/15, 34071, 3.

34. Memorie van toelichting, Kamerstukken II 2014/15, 34071, 3.

35. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, Computerrecht 2012/154 (Hulskamp/De Beeldbrigade), randnummer 3.5.

36. Mogelijk krijgt Rinzema dan toch gelijk met zijn oproep om alle licentieovereenkomsten voor standaardprogrammatuur gelijk te behandelen, ongeacht eventuele gebruiksbeperkingen in tijdsduur. Zie hiervoor, onder meer W.F.R. Rinzema, ‘Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware’, NJB 2012/28, p. 1950; W.F.R. Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’, Computerrecht 2012/40.

37. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II. 2014/15, 34071, 6.

38. In het kader van de discussie over de kwalificatie van ‘streaming-overeenkomsten’ en het al dan niet gedeeltelijk toepassen van het koopregime dan wel het huurregime op dergelijke overeenkomsten, vraagt De Graaf zich (retorisch?) af of het wel wenselijk is een systeem toe te passen “dat niet helemaal of helemaal niet past” (zie T.J. de Graaf, ‘Hoe digitale inhoud door ons BW stroomt’, Computerrecht 2014/70). Wij zien in ieder geval geen reden om bepalingen die wel verenigbaar zijn, soms bij gebrek aan beter (zoals de conformiteitsleer uit artikel 7:204 BW), terzijde te laten liggen. Gezien het bestaan van het concept van de gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 6:215 BW lijkt de wetgever ook geen (onoverkomelijke) bezwaren in deze mogelijke samenloop en ‘cherry-picking’ te zien.

39. Zie bijvoorbeeld artikel 22.2 van de Nederland ICT Voorwaarden 2014, waarin van bepaalde oorzaken van niet-beschikbaarheid van programmatuur wordt aangegeven dat deze geen tekortkoming/gebrek vormen.

40. Zie bijvoorbeeld artikel 30.3 van de Nederland ICT Voorwaarden 2014.

41. Overigens net als de conformiteitsleer van artikel 7:17 BW indien de kooptitel 7.1 BW van toepassing zou zijn.

42. Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb L 111/16, 5 mei 2009.

43. Ook in algemeen verbintenisrechtelijke zin kan geen beroep worden gedaan op een exoneratiebeding voor schade die het gevolg is van gebreken in de verkochte zaken die de verkoper voor of bij de levering bekend waren. Zie HR 17 november 1976, NJ 1976/486 (Pseudo-vogelpest).

44. Zie bijvoorbeeld artikel 22.2 van de Nederland ICT Voorwaarden 2014.

45. Deze derdenwerking kennen we in zekere zin al via het ‘wettelijke gebruiksrecht’ van de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van software als bedoeld in artikel 45j Auteurswet. Ook de ABN/Berzona-zaak (HR 11 juli 2014,  ECLI:NL:HR:2014:1681, Computerrecht 2015/121), waarin de curator in het faillissement van de verhuurder/eigenaar werd gedwongen het gebruiksrecht te eerbiedigen in het kader van eventuele verkoop en eigendomsoverdracht aan een derde, heeft ons die denkrichting op geduwd.

46. Dit laat onverlet dat de opdrachtgever/afnemer dan schadeplichtig kan zijn.

Titel, auteur en bron

Titel

Toepasselijkheid huurtitel 7.4 BW op IT

Auteur(s)

Louis Jonker

Bron

Computerrecht 2015/124, Wolters Kluwer

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT87:1