Noot bij ECLI:NL:HR:2017:987 - toezichthoudersaansprakelijkheid

Auteur(s):

Samenvatting

Toezichthoudersaansprakelijkheid: Heeft de toezichthouder in redelijkheid tot zijn beleid met betrekking tot toezicht en controle dan wel tot zijn optreden in een concreet geval kunnen komen, gegeven een ruime mate van beleids- en beoordelingsvrijheid, het aan de orde zijnde risico en de hem bekende omstandigheden?

1

Met A-G Hartlief (zie ECLI:NL:PHR:2017:169 onder 3.3) stellen wij vast dat dit de eerste aansprakelijkstelling van de Staat is door een asbestslachtoffer. Het asbestslachtoffer in kwestie (hierna: eiser) is van 1977 tot en met 2011 in loondienst geweest bij (de rechtsvoorgangers van) Zalco B.V. In 2009 is bij eiser longvlieskanker gediagnosticeerd. Zalco B.V. heeft aansprakelijkheid jegens eiser erkend wegens blootstelling aan asbest. Bij brief van 20 februari 2013 heeft eiser de Staat aansprakelijk gesteld. Volgens eiser is de Staat zijn verplichtingen omtrent de bescherming van de gezondheid van eiser in zijn arbeidssituatie onvoldoende nagekomen. Meer in het bijzonder stelt eiser dat de Staat de observatieplicht en waarschuwingsplicht geschonden heeft en dat sprake is van regelgevingsfalen en toezichtsfalen van de Arbeidsinspectie. In de eerste twee instanties worden de vorderingen van eiser afgewezen (zie respectievelijk Rb. Den Haag 5 november 2014,  ECLI:NL:RBDHA:2014:13593 en Gerechtshof Den Haag 12 januari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:25). Enerzijds omdat deze vorderingen voor een aanzienlijk deel zijn verjaard, en anderzijds omdat eiser – voor het niet-verjaarde deel en waar het klachten omtrent (algemeen en concreet) toezichtsfalen betreft – onvoldoende heeft gesteld en bewezen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en overweegt dat eiser “onvoldoende concrete feiten heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de Arbeidsinspectie (…) is tekortgeschoten bij het toezicht en daarom onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld”.

2

Over toezichthoudersaansprakelijkheid valt veel te schrijven. Deze bijdrage leent zich echter niet voor een uitgebreide bespreking van alle merites. Bovendien zou dat dubbel werk zijn, nu Bolt en Ceulen in dit blad reeds uitgebreid dit onderwerp hebben belicht (‘Aansprakelijkheid van de overheid als toezichthouder’, Gst. 2016/4, Aansprakelijkheid van de overheid als toezichthouder).

3

De vraag of een toezichthouder aansprakelijk is voor het falen van haar toezicht, begint met de vraag wie of wat de toezichthouder is. Ingevolge art. 5:11 Awb is een toezichthouder “een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift”. Met de term ‘toezichthouder’ wordt doorgaans niet de personen bedoeld die belast zijn met het houden van toezicht, maar het bestuursorgaan waar die personen werkzaam zijn. Bij falend toezicht, is niet automatisch dit bestuursorgaan aansprakelijk. Soms wel, in de gevallen waarin bestuursorgaan en rechtspersoon dezelfde entiteit zijn (denk aan De Nederlandsche Bank die als N.V. eigen rechtspersoonlijkheid heeft). In andere gevallen kan sprake zijn van diverse entiteiten. Bijvoorbeeld een gemeentelijke toezichthouder die namens het college van burgemeester en wethouders toezicht houdt. Bij toezichtsfalen zal de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente (mogelijk) aansprakelijk zijn. Ten behoeve van de leesbaarheid hebben wij het hierna simpelweg over de toezichthouder die al dan niet aansprakelijk is.

4

Verder is het belangrijk een onderscheid te maken tussen de verhouding waarin de toezichthouder als aangesprokene staat tot de eiser. Een toezichthouder kan aansprakelijk zijn voor schade toegebracht aan eiser, omdat de toezichthouder maatregelen heeft genomen die eiser direct troffen en naderhand niet juist blijken. Eiser staat in een directe verhouding tot de toezichthouder die de schade heeft toegebracht. Deze situatie moet men onderscheiden van de situatie die hier centraal staat. Eiser heeft namelijk longvlieskanker opgelopen wegens zijn dienstbetrekking bij Zalco B.V., waar hij met asbesthoudende materialen werd geconfronteerd. De toezichthouder staat zo bezien, als aangesprokene, in een indirecte verhouding tot eiser. Dit wordt ook wel aangeduid als toezichtsfalen en daarop richten wij ons in deze bijdrage. Dit toezichtsfalen kan men opdelen in een algemene variant en een concrete variant. Van algemeen toezichtsfalen is sprake als de toezichthouder haar taak verwaarloost om algemeen preventief toezicht uit te oefenen. Van concreet toezichtsfalen wordt gesproken als de toezichthouder concrete aanwijzingen negeert voor niet-naleving van regelgeving.

5

In dit arrest vermeldt de Hoge Raad bondig de toepasselijke norm voor aansprakelijkheid wegens falend toezicht (zie r.o. 3.4.3): indachtig de grote beleids- en beoordelingsvrijheid die toezichthouders toekomen en gegeven het risico in kwestie en de bij de toezichthouder bekende omstandigheden, is het de vraag of de toezichthouder in redelijkheid tot het beleid met betrekking tot controle en toezicht heeft kunnen komen (bij algemeen toezichtsfalen), of tot het optreden in kwestie heeft kunnen komen (bij concreet toezichtsfalen). Rechters dienen ter zake marginaal te toetsen, met inachtneming van alle belangen, de omstandigheden van toen en de kennis van toen. Het gaat er dus niet om of achteraf oordelend een andere beslissing beter zou zijn geweest (vgl. o.a. HR 13 oktober 2006,  ECLI:NL:HR:2006:AW2077 (Vie d’Or) en HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349 (AFM-DSB)). De manier waarop de rechter toetst en met welke intensiteit, is anders bij de beoordeling van mogelijke algemene toezichthoudersaansprakelijkheid dan bij de toetsing daarvan voor concrete toezichthoudersaansprakelijkheid.

6

De beleids- en beoordelingsvrijheid bij algemeen toezichtsfalen is groter dan bij concreet toezichtsfalen. Indien de toezichthouder geen toezicht of controle heeft gehouden bij het ontbreken van (concrete) aanwijzingen voor mogelijke overtredingen, leidt dit – zo overweegt de Hoge Raad in casu – slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden tot aansprakelijkheid. Bolt en Ceulen geven in hun bijdrage aan dat er voor deze aansprakelijkheid alleen ruimte is wanneer een toezichthouder binnen de beleidsvrijheid in redelijkheid niet tot de gemaakte (toezicht- en handhavings)keuzes heeft kunnen komen, of het vastgestelde beleid niet consequent en zorgvuldig heeft toegepast. Een toezichthouder kan nu eenmaal niet op alles en iedereen tegelijkertijd letten. Toezichthouders hebben geen oneindige financiële middelen en evenmin een onbeperkte capaciteit tot hun beschikking; het is een algemeen aanvaard uitgangspunt dat toezichthouders prioriteren en keuzes maken (zie bijv. ABRvS 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2247).

7

Het voorgaande ligt anders bij concreet toezichtsfalen. De beleids- en beoordelingsvrijheid hierbij is namelijk aanzienlijk beperkter dan bij algemeen toezichtsfalen. Theoretisch bezien is een toezichthouder bij concreet toezichtsfalen sneller aansprakelijk dan bij algemeen toezichtsfalen. De toezichthouder kan, zo overweegt de Hoge Raad, aansprakelijk zijn voor concreet toezichtsfalen, indien de schade van de werknemer in een concrete situatie voor de toezichthouder voorzienbaar was en in redelijkheid had moeten nopen tot het nemen van maatregelen waarmee de schadeveroorzakende overtreding zou zijn voorkomen. In het bijzonder kan een toezichthouder aansprakelijk zijn, indien er voldoende ernstige en concrete aanwijzingen bestaan om (de mogelijkheid van) de overtreding aan te nemen en om het risico op daaruit voortvloeiende schade aan te nemen. Bovendien moet de schade en het risico daarop voldoende ernstig zijn naar aard en omvang. Kortom, de beoordeling van de aansprakelijkheid voor het niet (adequaat) ingrijpen in een concrete situatie geschiedt aan de hand van de volgende criteria: (a) de aanwijzingen dat er sprake is van een overtreding moeten voldoende ernstig en concreet zijn; (b) er moet een voldoende ernstig (naar aard en omvang) risico op schade bestaan; en (c) die schade moet eveneens voldoende ernstig (naar aard en omvang) zijn.

8

Vaak wordt het leerstuk van toezichthoudersaansprakelijkheid in verband gebracht met de Kelderluikcriteria: (a) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht; (b) de omvang van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan; (c) de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben; en (d) hoe bezwaarlijk het is/was veiligheidsmaatregelen te nemen. De criteria die de Hoge Raad formuleert, komen niet helemaal overeen met de Kelderluikcriteria. Dat is op zich ook niet verwonderlijk, nu de Kelderluikcriteria zijn ontwikkeld voor gevaarzettingssituaties (X valt in een kelderluik dat Y heeft laten openstaan zonder voldoende maatregelen te nemen), waar toezichthoudersaansprakelijkheid ziet op een nalaten in een indirecte verhouding (X leidt schade door toedoen van Y, welke schade mogelijk had kunnen en wellicht had moeten worden voorkomen door goed toezicht door Z op Y). (Zie bijv. M.W. Scheltema, GS Onrechtmatige Daad, V.1.13.5 (nalaten).) Toch vertonen de criteria die de Hoge Raad hier formuleert enige overeenkomsten met de Kelderluikcriteria. Denk aan de vraag welk handelen men mag verwachten van een toezichthouder in verhouding tot de bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen (T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders’, Bb 2011/11). De bijzondere eigenschappen van het leerstuk in kwestie, verhinderen in onze optiek echter een-op-een toepassing van de Kelderluikcriteria, waardoor de voorwaarden die de Hoge Raad formuleert uitkomst bieden:

– Volledig toezicht houden is niet mogelijk. Toezichthouders beschikken zoals hiervoor al aangegeven niet over onbeperkte middelen en mankracht. Al zou 100% toezicht in praktische zin mogelijk zijn, dan heeft dit een onaanvaardbare impact op de burgers en hun fundamentele rechten.

– Soms is het opportuun om niet in te grijpen. Weliswaar geldt in sommige gevallen de beginselplicht tot handhaving (ABRvS 30 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP4683), maar deze geldt niet onverkort. Zo geldt de beginselplicht niet bij punitieve sancties en is het in de financieelrechtelijke literatuur geen uitgemaakte zaak dat deze plicht ook geldt voor het financiële recht (P. Laaper, ‘Handhaving bij uitbesteding in het VK en Nederland’, TvFR 2017, nr. 7/8, p. 343). Geldt de beginselplicht wel, dan nog kunnen concreet zicht op legalisatie of bijzondere omstandigheden ertoe nopen dat een toezichthouder niet handhavend optreedt.

– Als wel wordt ingegrepen, is succes nog niet verzekerd. Bij handhavend optreden is de daadwerkelijke effectuering van een last onder dwangsom of bestuursdwang bijvoorbeeld nog niet gegeven. Tot slot biedt handhaving volgens het boekje nog geen verzekering dat geen schade zal optreden.

9

Uit de hiervoor opgenomen uitspraak blijkt dat eiser diverse stellingen heeft aangevoerd waarmee is getracht de (algemene en concrete) aansprakelijkheid van de toezichthouder aan te tonen wegens falend toezicht. Al deze stellingen mochten echter niet baten. Zo stelt eiser allereerst dat hij in de relevante periode is blootgesteld geweest aan asbest en dat daaruit volgt op zichzelf dat de toezichthouder onvoldoende toezicht heeft gehouden. De Hoge Raad volgt dit standpunt niet, dit zou neerkomen op het aannemen van risicoaansprakelijkheid voor de toezichthouder. Een andere stelling is dat eiser en collega’s de Arbeidsinspectie nooit op de werkvloer hebben gezien. Dit betoog volgt de Hoge Raad evenmin. Dat de werknemers van Zalco B.V. het toezicht niet hebben waargenomen, betekent niet dat dit niet heeft plaatsgevonden. Daarbij komt dat het toezicht op een aantal vereisten van de relevante regelgeving niet de fysieke aanwezigheid vereist(te) van de toezichthouder. Tot slot heeft eiser nog vijf feitelijke stellingen aangevoerd, waarvan A-G Hartlief ook aangeeft onder 3.22 en 3.23 van zijn conclusie dat deze hooguit strekken ter onderbouwing van een toezichtsverplichting en niet ter onderbouwing van een schending daarvan.

10

Het bestreden oordeel van het hof berust in hoofdlijnen op de volgende overwegingen: (a) de toezichthouder had geen kennis over de overtreding van het asbestverbod bij Zalco B.V.; (b) de Arbeidsinspectie heeft in de relevante periode geen meldingen ontvangen over overtreding bij Zalco B.V. van het asbestverbod; (c) de stellingen over (de kenmerken van de onderneming van) Zalco B.V. zijn zeer algemeen; en (d) de toezichthouder heeft bij het houden van toezicht een grote beleids- en beoordelingsvrijheid. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep tegen de uitspraak van het hof, nu eiser onvoldoende concrete feiten heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de Arbeidsinspectie is tekortgeschoten bij het toezicht. De Arbeidsinspectie heeft niet onrechtmatig jegens eiser gehandeld.

11

Beziet men al met al het arrest van de Hoge Raad, de conclusie van A-G Hartlief en de achterliggende gedachten bij de overwegingen, dan kan men niet anders dan concluderen dat het voor rechtszoekenden niet eenvoudig is een toezichthouder succesvol aansprakelijk te stellen voor falend toezicht. Hoewel dit voor de betrokken rechtszoekende onbevredigend kan zijn, valt dit toch te verklaren gelet op de bijzondere aspecten van deze vorm van overheidsaansprakelijkheid. Voorkomen moet worden dat toezichthouders worden afgerekend op grond van ‘hindsight bias’; achteraf is het relatief eenvoudig aan te geven waar de toezichthouder steken heeft laten vallen en is het moeilijk om later beschikbaar gekomen informatie niet mee te wegen in het oordeel over de aansprakelijkheid van de toezichthouder. Bovendien is een relevant kenmerk van deze materie dat de toezichthouder niet de primaire normschender is en slechts een zijdelingse laedens is. In eerste instantie behoort men de primaire normschender (de directe laedens) aan te spreken; de toezichthouder moet geen ‘garantiefonds’ worden indien het aanspreken van de primaire normschender geen uitkomst biedt. Voor toezichthouders is het goed te beseffen dat aansprakelijkheid, hoewel lastig voor een eiser te bewijzen, niet is uitgesloten. Zie bijvoorbeeld de CWI-zaak (Rb. Rotterdam 26 mei 2004, ECLI:NL:RBROT:2004:AR2320, en in hoger beroep: ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3409 en ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8578). Voor de algemene toezichthoudersaansprakelijkheid geldt dat naarmate activiteiten risicovoller zijn, de toezichthouder intensiever toezicht moet houden. Bovendien geldt voor toezichthouders dat, indien zij toezichtbeleid hebben gesteld, zij zich daaraan moet houden. Doet een toezichthouder dat niet, dan vormt dit – als het misgaat – een indicatie van onrechtmatig handelen. (Zie in dit kader par. 3.1 van T. Barkhuysen en M.L. Diepenhorst, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkige naleving van milieu- en veiligheidsvoorschriften op grond van nationaal recht en het EVRM’, in: Recht realiseren, Deventer: Kluwer 2005.)

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:HR:2017:987 - toezichthoudersaansprakelijkheid

Auteur(s)

Tom Barkhuysen
Pieter Swagemakers

Bron

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT470:1