Noot bij ECLI:NL:HR:2018:2112 - kan eiser voor het eerst in hoger beroep als lasthebber van een derde optreden?

Samenvatting

Volgens vaste jurisprudentie hoeft een partij die als lasthebber in eigen naam voor rekening van een lastgever procedeert (“middellijke vertegenwoordiging”), pas te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op te treden in het geval het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft. In lijn met die jurisprudentie, bevestigt de Hoge Raad in dit arrest dat de lasthebber die in eigen naam procedeert ook in hoger beroep nog kan meedelen dat hij ten behoeve van een ander optreedt. De lastgever kan op die manier lang op de achtergrond opereren.

Bij procesvertegenwoordiging op grond van lastgeving kan de hoedanigheid van de lasthebber in een laat stadium van de procedure aan het licht komen. Volgens vaste jurisprudentie hoeft een partij die als lasthebber in eigen naam voor rekening van een lastgever procedeert (“middellijke vertegenwoordiging”), pas te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op te treden in het geval het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9665, NJ 2005/41 (Haantjes/Damstra), r.o. 3.3; HR 15 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0874, r.o. 3.5.1 (Van de Wouw/Gemeente Tilburg) en HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995, NJ2011/474, m.nt. H.J. Snijders (Van Kessel/Nationale Nederlanden II), r.o. 4.4.2). In lijn met die jurisprudentie, bevestigt de Hoge Raad in het hiervoor opgenomen arrest dat de lasthebber die in eigen naam procedeert ook in hoger beroep nog kan meedelen dat hij ten behoeve van een ander optreedt. De lastgever kan op die manier lang op de achtergrond opereren. Als de wederpartij niet over de hoedanigheid van de lasthebber klaagt, blijft de lastgever zelfs helemaal buiten beeld. Dit is een in het oog springend verschil met een andere figuur van procesvertegenwoordiging: procederen op grond van volmacht, waarbij de gevolmachtigde procedeert in naam van de volmachtgever (“onmiddellijke vertegenwoordiging”). Bij die vertegenwoordigingsfiguur is vereist dat de gevolmachtigde bij het inleidende processtuk open kaart speelt en bekend maakt namens welke volmachtgever(s) hij procedeert (HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919, NJ 1993/573, m.nt. D.W.F. Verkade (NVPI/Snelleman), r.o. 4.3).

2

Kort en goed was de casus in bovenstaand arrest als volgt. Partijen A en B sluiten franchiseovereenkomsten ter exploitatie van keukenformules. B verplicht zich jegens A tot benoeming van C tot commissaris van de franchiseorganisatie. Ook verplicht B zich te bewerkstelligen dat de franchiseorganisatie op verzoek van A een franchiseovereenkomst aangaat met een door A aan te wijzen derde. Hiervoor had A haar eigen dochteronderneming D op het oog. Naar aanleiding van een wijziging in de onderlinge verhoudingen ontstaat een geschil, waarna B de franchiseovereenkomsten met A opzegt. A stelt dat B wanprestatie jegens haar pleegt en dagvaardt B. In die procedure stelt A een schadevordering in wegens onder andere gederfde commissariaatinkomsten en gederfde franchise-inkomsten. De rechtbank wijst deze vorderingen af, omdat de misgelopen commissariaatinkomsten toekomen aan C en de misgelopen franchise-inkomsten aan D. A stelt vervolgens in hoger beroep dat zij de vorderingen van C en D nu instelt als lasthebber in eigen naam, op basis van een zogenoemde cessie ter incasso. Het hof acht een dergelijke lastgeving in dit stadium van de procedure mogelijk. Uiteindelijk ligt in het incidenteel cassatieberoep de vraag voor of A voor het eerst in hoger beroep een vordering van C en D op grond van lastgeving in eigen naam mocht instellen. Zoals gezegd houdt de Hoge Raad koers en oordeelt hij dat een lastgever die in eigen naam in rechte optreedt ten behoeve van een ander, de lastgever, niet is gehouden in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt (r.o. 5.2.3). Pas als het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is in eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden. Deze regel geldt ook als dit voor het eerst in hoger beroep gebeurt, aldus de Hoge Raad.

3

De Hoge Raad gaat in r.o. 5.2.4 in op de vraag tot welk moment in de procedure het nog mogelijk is de grondslag van een vordering in die zin te wijzigen dat een eiser niet voor zichzelf, maar voor een ander een vordering najaagt. Voor wat betreft het moment waarop dit moet gebeuren herhaalt de Hoge Raad het leerstuk van de eiswijziging in hoger beroep en oordeelt hij dat een eiswijziging overeenkomstig art. 130 lid 1 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep is toegestaan, tenzij deze in strijd met de eisen van een goede procesorde wordt geoordeeld, zij het dat een eiswijziging in beginsel niet later kan worden aangevoerd dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders (Willemsen/NOM), r.o. 4.2.4; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders (Ceelen BV/Van Vlerken), r.o. 2.4.2 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 (Pessers/Ru-Pro), r.o. 4.1.3).

A – die bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep de grondslag van haar vorderingen wijzigde met overlegging van bewijsstukken (de lastgevingsovereenkomst in eigen naam) – was op tijd met deze eiswijziging. In haar memorie van antwoord in incidenteel appel is B in de gelegenheid geweest te reageren op de nieuwe stellingen van A.

4

In dit geval werd de lastgeving in eigen naam/middellijke vertegenwoordiging – in combinatie met een wijziging van de grondslag hangende appel – gebruikt om een procespartij in hoger beroep alsnog een vordering van een derde in te laten stellen. Een andere manier waarop de lastgeving ingezet kan worden is het geval waarin een eiser gedurende de procedure de vordering cedeert aan een derde. De eiser en derde spreken af dat eiser de procedure voortzet als lasthebber in eigen naam ten behoeve van de cessionaris. Uitgangspunt naar vaste rechtspraak is dat in hoger beroep slechts door partijen geprocedeerd kan worden die ook in eerste aanleg procespartij waren (HR 21 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0498, NJ 2004/130 (Hermans/Fortis Bank), r.o. 3.3.2; HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483, NJ 2009/549, m.nt. P.B. Hugenholtz (XS4ALL), r.o. 3.13; HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, NJ 2006/202, m.nt. H.J. Snijders (Brink/ABN AMRO), r.o. 3.4 en HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424 (Yukos Oil), r.o. 4.1.1). Te bepleiten is dat de cedent/lasthebber in voornoemd geval “van kleur is verschoten”. Hij procedeerde aanvankelijk als materiele- en formele procespartij en verwordt door de cessie tot enkel formeel procespartij. Onderhavig arrest biedt steun voor de opvatting dat ook de zojuist geschetste situatie geoorloofd is. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 5.2.3 dat de omstandigheid dat eiser op enig moment na aanvang van de procedure stelt dat hij de vordering als lasthebber ten behoeve van de lastgever geldend maakt, geen ongeoorloofde wijziging in zijn hoedanigheid meebrengt, indien hij blijft procederen in eigen naam. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de eiser die een vordering in eigen naam heeft ingesteld, op enig moment in de procedure stelt dat hij die vordering (al vanaf het begin dan wel vanaf een later tijdstip, bijvoorbeeld naar aanleiding van een overgang van de vordering op een derde) in eigen naam als lasthebber van de rechthebbende geldend maakt. Proceseconomisch gezien is dit ook wenselijk: als de cessionaris zich zou moeten mengen in de procedure (al dan niet door middel van voeging of tussenkomst), of misschien zelfs wel een nieuwe procedure zou moeten starten, zou dit tot grote vertraging en extra (proces)kosten leiden. Dit terwijl de vordering waarover wordt geprocedeerd dezelfde is gebleven. Daarbij komt dat de cedent in eerste aanleg in eigen naam optrad en dat blijft doen na de cessie, ook al doet hij dat nu ten behoeve van een lastgever/cessionaris.

5

Verandering van hoedanigheid is niet toegestaan als daardoor de formele procespartij verandert (HR 14 mei 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB4748, NJ 1965/361 en HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919, NJ 1993/573, m.nt. D.W.F. Verkade (NVPI/Snelleman). Voorbeelden van ongeoorloofde veranderingen van hoedanigheid zijn procedures waarin curatoren eerst q.q. en later pro se optreden, stichtingen die vorderingen instellen namens slachtoffers en vervolgens wisselen van hoedanigheid naar “305a-stichting”, of deelgenoten die in hoger beroep een vordering instellen ten behoeve van de gemeenschap terwijl zij in eerste aanleg nog uitsluitend een vordering ten behoeve van zichzelf instelden (HR 21 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0498, NJ 2004/130 (Hermans/Fortis Bank); HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424 (Yukos Oil) en Jof Amsterdam 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3707, «JBPr» 2019/6, m.nt. D.L. Barbiers).

6

In dit arrest en de hiervoor genoemde jurisprudentie neemt de Hoge Raad kennelijk tot uitgangspunt dat een partij, die pas in een later stadium van de procedure geconfronteerd wordt met een “nieuwe lastgeving” op grond waarvan de andere partij procedeert, niet mag worden geschonden in zijn procesbelangen omdat de lastgeving zo laat in de procedure naar voren wordt gebracht. Dat zal veelal niet het geval zijn als het materiële geding in de kern niet verandert (zie over verandering in het materiële geding ook J.W.A. Biemans,  Rechtsgevolgen van de stille cessie (diss. Nijmegen), in: Serie Onderneming en Recht deel 65, Deventer: Kluwer 2011, p. 131). In het onderhavige arrest veranderde het materiële geding niet door latere bekendmaking van de lastgeving en de daarmee gepaard gaande eiswijziging. Ook al deed A in eerste aanleg nog voorkomen dat zij die vorderingen voor zichzelf instelde en stelde zij in hoger beroep die vorderingen in als lasthebber van C en D, de rechten en verplichtingen die onderwerp van het geschil vormen veranderden niet. Oftewel: B wist vanaf de eis in eerste aanleg welke vorderingen het betrof. Door wie die vorderingen formeel worden ingesteld doet niet ter zake. B wordt daarom niet in haar procesbelangen geschaad.

7

Tot slot wordt nog opgemerkt dat ik in deze bijdrage bewust de term “cessie ter incasso” heb vermeden. Die term wordt in de literatuur en rechtspraak vaak gebruikt ter aanduiding van lastgeving in eigen naam/middellijke vertegenwoordiging. Zoals A-G Timmerman in zijn conclusie voor dit arrest in sub 3.45 opmerkt heeft deze term in het verleden aanleiding gegeven tot verwarring. Naar mijn mening is de term in de gegeven context niet alleen verwarrend, maar ook onjuist. Juridisch inhoudelijk is “cessie ter incasso” geen equivalent van lastgeving in eigen naam/middellijke vertegenwoordiging. De lastgeving impliceert immers geen cessie en heeft ook geen goederenrechtelijke werking. De lasthebber procedeert in eigen naam ten behoeve van een vordering die in het vermogen van de lastgever blijft. Daarnaast beperkt de term “incasso” onnodig tot louter het incasseren van vorderingen, terwijl de last ook ontbinding, opzegging of afwikkeling van een overeenkomst kan inhouden (zie in dit verband ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/33).

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:HR:2018:2112 - kan eiser voor het eerst in hoger beroep als lasthebber van een derde optreden?

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT386:1