Portretgebruik in biografieën: aanbod ‘redelijke vergoeding’ als standaard?

Auteur(s): Bron:
  • OpenRecht, 3 september 2020, JCDI:ALT560:1

Samenvatting

Beschouwing bij Mavic/Karakter (Gerechtshof Amsterdam, 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3614) en Interclarion/Xander Uitgevers (tussenvonnis: Rechtbank Amsterdam 19 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9089 en eindvonnis: Rechtbank Amsterdam, 24 juli 2019, C/13/643128/HA ZA 18-147)

1. Inleiding

In 2019 procedeerden Max Verstappen en (de nabestaanden van) Johan Cruijff beiden tegen uitgevers met betrekking tot het gebruik van portretten ‘op’ en ‘in’ twee verschenen boeken over de sporthelden. De uitspraken lenen zich voor een gecombineerde beschouwing, omdat het in beide gevallen portretgebruik in een ‘biografie’ betreft en criteria uit het richtinggevende Hoge Raad arrest ‘Cruijff/Tirion’[1] (hierna: ‘C/T’) inzichtelijk worden toegepast. De uitkomst is in beide zaken de facto dezelfde, te weten dat de nabestaanden van Cruijff – net als Cruijff eerder in C/T – het portretgebruik niet kunnen verbieden en genoegen moeten nemen met een door de uitgevers aangeboden 10% van de netto-opbrengst van de biografieën. De overwegingen van de Hoge Raad en van de lagere rechters in deze beide zaken verdienen nadere aandacht.

kan verstappen - max    kan verstappen - cruyff

De biografieën over Verstappen en Cruijff  (Bron: links: biografieboeken.nl, rechts: bol.com)

* Vanwege de verwijzingen naar het Cruijff/Tirion-arrest uit 2013, zal om verwarring te voorkomen naar de recentere Cruijff-uitspraak worden verwezen onder de naam van de uitgever (‘Xander’). De Max Verstappen-zaak wordt aangeduid als ‘Karakter’.

2  Het inroepen van portretrechten door licentienemers en/of nabestaanden

2.1  Inroepen commercieel portretrecht door licentienemer
 

Alvorens wordt toegekomen aan de inhoudelijke bespreking van de uitspraken ga ik in op de omstandigheid dat - enigszins opmerkelijk - in beide uitspraken de portretrechten worden gehandhaafd door (buitenlandse) vennootschappen – Mavic (Luxemburg) namens Verstappen en Interclarion (Spanje) namens Cruijff. Zij zouden beschikken over een exclusieve licentie de portretrechten van de sporthelden te exploiteren en te handhaven.

In ‘Xander’ betwist de uitgever de bevoegdheid van Interclarion om namens de nabestaanden van Cruijff op te treden. Dat verweer wordt evenwel aan de kant geschoven omdat Interclarion een met de nabestaanden gesloten licentieovereenkomst heeft overgelegd.[2] In ‘Karakter’ werd in eerste aanleg door de uitgever tevergeefs hetzelfde verweer gevoerd (gepasseerd omdat de advocaat van Verstappen verklaarde dat de licentieovereenkomst bestond, doch een vertrouwelijk karakter had, hetgeen niet nader werd betwist[3]); in hoger beroep was het geschilpunt kennelijk niet meer aan de orde.

De heersende opvatting ter zake van de vermogensrechtelijke status van portretrechten, is dat overdracht van deze ‘hoogstpersoonlijke rechten’ niet mogelijk is.[4] Aan het maken van vergaande, naar overdracht neigende, contractuele afspraken (exclusieve licentiering, volmacht om op te treden tegen derden) lijkt dit hoogstpersoonlijke karakter evenwel niet in de weg te staan.[5] Met het  enkel betwisten van de (proces)bevoegdheid van de licentienemers redden de uitgevers het dus niet.

Wellicht was in ‘Karakter’ het bovengenoemde verweer van de uitgever kansrijker geweest, als het net even anders was ingericht, namelijk door – in plaats van het betwisten van de procesbevoegdheid van de licentienemer - te stellen dat de gevorderde verklaring voor recht (‘dat openbaarmaking onrechtmatig is jegens licentienemer Mavic) gelet op de aard van het ingeroepen recht (het portretrecht, een niet overdraagbaar persoonlijkheidsrecht) niet toewijsbaar is. In de procedure van Mavic/Verstappen tegen de online supermarkt Picnic - de bekende lookalike kwestie waarin het gerechtshof Amsterdam Picnic na een nederlaag in eerste aanleg recentelijk alsnog in het gelijk stelde[6] - werd dat verweer door Picnic in eerste aanleg in ieder geval met succes gevoerd. De rechtbank Amsterdam overwoog:[7]

De omstandigheid dat het portretrecht een persoonlijkheidsrecht is, betekent dat van onrechtmatig handelen door Picnic jegens Mavic geen sprake kan zijn. In zoverre zullen de gevorderde verklaringen voor recht dan ook worden afgewezen.

Dit lijkt mij een juiste benadering, die aansluit bij het klassieke ‘Elvis Presley’ arrest waarin de Hoge Raad oordeelde dat ongeautoriseerde openbaarmakingen van portretten van wijlen Elvis Presley geen onrechtmatige daad opleverden jegens een exclusieve licentienemer.[8]

kan verstappen - picnic

De lookalike van Verstappen in een promotiefilmpje van Picnic (Bron: nu.nl)

2.2 Inroepen commercieel portretrecht door nabestaanden
 

Anders dan in de zaak omtrent de Verstappen-biografie, vorderen Interclarion en Jordi Cruijff (naast Interclarion eiser in het geding) in ‘Xander’ niet een verklaring voor recht dat openbaarmaking van de Cruijff-biografie met portretfoto door Xander onrechtmatig is jegens de licentienemer, maar jegens de nabestaanden. Gelet op het in art. 21 Aw aan ‘nabestaanden’ toegekende mogelijkheid zich, voor zover er sprake is van een ‘redelijk belang’, tegen openbaarmaking van het portret van de overledene te verzetten, lijkt dit juister. De omstandigheid dat de Hoge Raad zich over het door nabestaanden inroepen van het ‘commerciële belang’ van de overleden geportretteerde nog niet heeft uitgelaten, en er in de literatuur hierover verdeeldheid bestaat[9], had voor de uitgever echter aanleiding kunnen vormen om op dit punt verweer te voeren.

Indien een ‘nabestaande’ na overlijden van de geportretteerde een aanspraak op basis van het portretrecht (van de overledene) uitoefent, wordt het redelijk belang in art. 21 Aw ingevuld als een ‘eigen belang’ van de nabestaande.[10] Wille refereert in dit verband aan de wetsgeschiedenis, waaruit volgt dat de wetgever bij het redelijke belang van de nabestaande hoofdzakelijk of zelfs uitsluitend heeft gedacht aan 'zedelijke belangen', waaronder privacy en de aantasting van de eer en goede (familie)naam.[11] Ook Van Engelen wijst op die bedoeling van de wetgever en concludeert:

“Het portretrecht wordt erkend om de financiële belangen van de geportretteerde met een verzilverbare populariteit te dienen en dan lijkt het logisch [..] dat met het overlijden van die geportretteerde ook diens commerciële portretrecht ‘ten grave gedragen’ wordt. […] De toegevoegde waarde van artikel 21 Aw is in mijn ogen [..] dat het er voor beoogt te zorgen dat de nabestaanden na het overlijden van de geportretteerde nog over zijn ‘zedelijke belangen’ kunnen waken, zoals de wetgever dat in 1921 Aw ook voor ogen stond”.[12]

Deze uitleg overtuigt niet iedereen. Zo beantwoordt Verkade de vraag of nabestaanden de vruchten zouden moeten kunnen blijven plukken van het commercieel portretrecht van de overledene bevestigend. [13] Het door nabestaanden moeten kunnen blijven verzilveren van de populariteit van de inmiddels overleden geportretteerde sluit volgens Verkade stellig aan bij de huidige ‘maatschappelijke opvattingen’, zoals de Hoge Raad in 1979 ook het commercieel belang van de nog levende ‘populaire’ geportretteerde erkende, “mede gezien de ontwikkeling in de maatschappelijke opvatting dienaangaande”.[14]

Toegegeven kan worden dat bij het overlijden van de bekende sporter, acteur/actrice of artiest, de populariteit van zijn of haar portret daar vaak niet onder lijdt. In sommige gevallen neemt die populariteit zelfs toe (James Dean, Marilyn Monroe). Gevolg: een potentieel grote verzilverbare waarde, mits men iemand daarop een aanspraak toekent.   

In het geval dat uitgever ‘Xander’ de mogelijkheid van de nabestaanden mee te kunnen liften op het commerciële belang van Johan Cruijff zou hebben betwist, dan had Cruijff jr. op zijn beurt (naast op het betoog van Verkade) overigens nog kunnen wijzen op een opvallend kort geding-vonnis uit 1994 waarin een financieel belang van ‘de zoon’ van de overleden jazzpianist Bill Evans werd beoordeeld als redelijk belang in de zin van art. 21 Aw.[15]

Het niet (althans niet uit de uitspraken kenbaar) voeren van bovengenoemde verweren (zoals besproken onder ‘2.1’ en ‘2.2’) heeft de uitgevers in casu overigens geen nadeel berokkend; de vorderingen van Mavic en Interclarion werden op andere gronden (grotendeels) afgewezen, waarover meer onder paragraaf 3.

3 De belangenafweging van C/T bij portretgebruik in een ‘biografie’

3.1 Van ’t Schaep naar de belangenafweging van C/T


In  't Schaep met de 5 pooten' (HR 1979[16]) werd vastgesteld dat een louter commercieel belang van de bekende artiest, sporter of acteur/actrice - het delen in exploitatieopbrengsten - kan kwalificeren als 'redelijk belang' (art. 21 Auteurswet) zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn of haar buiten opdracht gemaakte portret.[17]

kan verstappen - schaep

't Schaep met de 5 pooten' (Bron: wikipedia)

Sinds het C/T-arrest weten wij nu zeker dat de geportretteerde met verzilverbare populariteit echter geen absoluut verbodsrecht heeft. Ook bij deze geportretteerde met een commercieel belang blijft het een belangenafweging in de zin van art. 21 Aw.

De Hoge Raad heeft in C/T overwogen dat het commerciële belang (mits verzilverbare populariteit) bescherming verdient onder artikel 8 EVRM (privacy) en moet worden afgewogen tegen de expressievrijheid van de openbaarmaker van het portret (artikel 10 EVRM). Zoals altijd moeten alle omstandigheden van het geval in die belangenafweging worden meegewogen, waaronder aan de zijde van de openbaarmaker van het portret in een bepaalde uiting: ‘de algemene nieuwswaarde/informatie aan het publiek’.[18] Daarnaast wordt ook de al dan niet door de openbaarmaker aangeboden ‘redelijke vergoeding’ geïntroduceerd als omstandigheid die van belang kan zijn.

De met portretfoto’s geïllustreerde ‘biografie’ is in dat opzicht als type uiting in het bijzonder interessant omdat het doel om het publiek te informeren en commerciële intenties (willen verkopen en het boek dus aantrekkelijk maken, bijvoorbeeld met portretfoto’s) daar hand in hand gaan. Het gaat dus om een duidelijke tussencategorie (door Spoor/Verkade/Visser aangeduid als ‘op de grens’).[19]

3.2 De belangenafweging in ‘Xander’ en ‘Karakter’


De opmerkelijke ontwikkeling die met C/T werd ingezet is dat je (als openbaarmaker) de belangenafweging in je voordeel kunt doen uitvallen door een redelijke vergoeding aan te bieden aan de geportretteerde.

Die ontwikkeling komt tot uitdrukking in de hier besproken uitspraken uit 2019 over het portretgebruik in de biografieën over Verstappen en Cruijff.

Zowel Interclarion als Mavic vorderen, naast de reeds besproken (onder paragraaf 2) verklaringen voor recht een verbod tot verdere openbaarmaking van de biografie (incl. portretfoto’s). Subsidiair vorderen zij schadevergoeding.

Rechtbank: een biografie heeft nieuwswaarde..

Nadat de rechtbank in ‘Xander’ het in C/T geschetste kader nog eens uiteenzet, wordt er toegekomen aan de belangenafweging. Interessant is om te zien waar de rechtbank de biografie plaatst op de denkbeeldige ladder van de ‘nieuwswaarde’.[20] Op die ladder staan de actuele nieuwsberichten – bij voorkeur nieuws dat het publieke debat over een maatschappelijke kwestie betreft - bovenaan. De rechtbank overweegt in ‘Xander’ dat:[21]

“een biografie van een dergelijk bekende persoon altijd een zekere nieuwswaarde heeft, ook als, zoals in dit geval, het daarin vertelde verhaal niet nieuw is, maar vooral bestaat uit eerder bekende feiten. Er zijn immers mensen die de voetbalcarrière van Cruijff niet hebben meegemaakt, maar daar wel in geïnteresseerd zijn en via bijvoorbeeld een biografie daarmee bekend kunnen raken [..] Het hoeft [...] immers niet om actuele of nieuwe informatie te gaan.”[22]  

Deze vaststelling is ogenschijnlijk van groot belang omdat volgens de Hoge Raad, voor zover de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, aan de “factoren algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek, groot gewicht toekomt, in verhouding tot het enkele verzet van de bekende geportretteerde”.[23]

Ook in ‘Karakter’ werd in eerste aanleg[24] al de algemene nieuwswaarde van de Verstappen-biografie vastgesteld.[25] Een puntje voor de uitgevers dus.

Maar is ook ‘commercieel’ van aard…. (en dus recht op een redelijke vergoeding?)

De kleine voorsprong van de uitgevers wordt echter al snel weer ongedaan gemaakt omdat de beoordelende rechters in eerste aanleg doorslaggevende waarde hechten aan het commerciële karakter van de biografieën (en het portretgebruik).

In ‘Karakter’ overwoog de rechtbank dat de uitgever het ‘commerciële doel’ van het boek niet gemotiveerd had betwist en dat Verstappen mee zou moeten kunnen delen in de voordelen van de ‘commerciële exploitatie’ van het boek.[26] Deze vaststelling vormde de aanleiding om over te gaan tot een beoordeling van de redelijkheid van de aangeboden vergoeding (10% netto-omzet boek): “als geconcludeerd wordt dat dit aan te merken valt als een redelijke vergoeding, moet het oordeel zijn dat Verstappen zich niet tegen de openbaarmaking van het boek kan verzetten”.[27] Opvallend is dat door de rechtbank bij die redelijkheidstoets vervolgens de door Karakter in het licht van art. 10 EVRM aangedragen ‘omstandigheden’ in aanmerking worden genomen. De rechtbank achtte de vergoeding redelijk, daar het een biografie met algemene nieuwswaarde en het doel te ‘informeren’ betrof en de portretfoto’s beperkt (18 in totaal), breed bekend en ondersteunend aan het verhaal waren. De vorderingen van Mavic werden dus afgewezen.

In het licht van de kernoverwegingen van C/T kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij een belangenafweging waarin, zodra het gaat om portretgebruik in uitingen die behalve communicatief ook commercieel van aard zijn, het aanbieden van een redelijke vergoeding impliciet als ‘voorwaarde’ wordt gesteld voor rechtmatige openbaarmaking. Er is immers al heel snel sprake van een commercieel karakter (NB alle niet volledig publiek gefinancierde nieuwsmedia zijn commercieel). Bij een biografie zullen de belangen van de uitgever altijd ‘commercieel’ zijn.[28]

Een zelfde patroon valt evenwel waar te nemen in ‘Xander’, waar het portretgebruik enkel bestond uit een foto van Cruijff op de omslag. De rechtbank overweegt dat de ‘nieuwswaarde’ en het voor de hand liggen van het illustreren van een biografie met de foto van het subject[29] er niet aan in de weg staan dat openbaarmaking van de omslagfoto ‘onrechtmatig’ is jegens de nabestaanden van Cruijff. De rechtbank licht in het tussenvonnis toe:

“[..] het gebruik van de Foto voor de omslag, tegen de achtergrond van de eerdergenoemde verzilverbare populariteit, (zal) zeker ook een kooplustopwekkend vermogen [..] hebben. Interclarion c.s. kunnen daarom in beginsel aanspraak maken op een redelijke vergoeding voor het gebruik daarvan. Omdat [gedaagde] niet voorafgaand de openbaarmaking een redelijke vergoeding heeft aangeboden, moet worden geconcludeerd dat de openbaarmaking van de Foto onrechtmatig is.”

Opnieuw wordt er dus zwaar getild aan het commerciële doel van de uiting en, in dit geval, het gebruik van de ‘kooplustopwekkende omslagfoto’. In zulke gevallen zou de bekende geportretteerde in beginsel aanspraak kunnen maken op een redelijke vergoeding en die is in casu ‘te laat’ (want na openbaarmaking) aangeboden, aldus de rechtbank.

De vastgestelde onrechtmatigheid leidt in ‘Xander’ overigens niet tot toewijzing van het gevorderde verbod de biografie verder openbaar te maken. Daarvoor zou volgens de rechtbank meer aan de hand moeten zijn, bijv. schadelijkheid voor de reputatie van Cruijff.[30] Het blijft dus bij een beoordeling van de schadevergoedingsvordering, die in het eindvonnis centraal staat.

De uitkomst (eindvonnis):[31]

Het pas na openbaarmaking van het boek uitgebrachte aanbod van Xander (10% van de netto-omzet) volstaat als schadevergoeding; Interclarion slaagt er na het interlocutoir niet in om haar stelling dat 14% van de ‘bruto-omzet + een vaste vergoeding van € 15.000 op zijn minst redelijk zou zijn, te onderbouwen.  

Hoger beroep: ‘redelijke vergoeding geen voorwaarde’

Verstappen en zijn team namen geen genoegen met het vonnis en gingen in hoger beroep. Het beoogde succes bleef echter uit; in navolging van de rechtbank, beoordeelt het hof de na sommatie door Karakter aangeboden vergoeding van 10% van de netto-omzet eveneens als ‘redelijk’.[32] Mavic had voorts nagelaten om bijkomende omstandigheden naar voren te brengen waaruit volgde dat de openbaarmaking van het portret alsnog onrechtmatig zou zijn.[33] Inhoudelijk komt het hof dus niet tot een ander oordeel dan de rechtbank (het vonnis werd bekrachtigd).

Noemenswaardig is evenwel dat het hof, los van de behandeling van de grieven, terugkomt op de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de rol van de redelijke vergoeding in de belangenafweging. Zoals gezegd leek de rechter in eerste aanleg het aanbieden van een redelijke vergoeding als ‘voorwaarde’ voor rechtmatige openbaarmaking van de portretten in de biografieën te stellen (zo ook in ‘Xander’).[34] Het hof oordeelt anders:[35]

“De door de Hoge Raad gekozen formulering impliceert niet dat het aanbieden van een redelijke vergoeding aan de geportretteerde een voorwaarde is voor rechtmatige openbaarmaking van diens portret; anders gezegd, de geportretteerde heeft niet automatisch recht op een vergoeding. Het hof komt in dat opzicht tot een andere uitleg van het Cruijff-Tirion arrest dan de rechtbank.”

Zo is het; de bekende geportretteerde heeft niet ‘in beginsel’, laat staan automatisch recht op een redelijke vergoeding. Pinckaers[36] en Schuijt[37] wierpen naar aanleiding van het moederarrest ‘C/T’, waar de uitgever ook een aanbod deed van 10% van de netto-omzet, al de vraag op of uitgever Tirion die procedure ook zou hebben gewonnen als zij in het geheel geen aanbod aan Cruijff zou hebben gedaan. Beide annotatoren meenden dat het antwoord op die vraag bevestigend zou moeten luiden, omdat het in het geval van C/T om een door art. 10 EVRM beschermde ‘communicatieve setting’ ging, hetgeen doorslaggevend zou moeten zijn als de bekende geportretteerde enkel een commercieel belang heeft zich tegen openbaarmaking te verzetten.

N.B. Opmerkelijk genoeg betrof de ‘communicatieve setting’ in C/T een plaatjesboek, dat volgens de rechter neigde naar een biografie ‘omdat het verhaal van Cruijff in feite door de foto’s werd verteld’.[38] Uiteraard is een beeldverhaal uitermate informatief, maar vanwege het verstrooiende en kooplustopwekkende karakter van beeld, zou de balans van het grensgeval biografie kunnen doorslaan naar de commerciële kant.

Daartegenover valt te plaatsen de ‘klassieke’ biografie zoals in ‘Xander’ en ‘Karakter’, geïllustreerd met één of enkele portretfoto’s.

4 De redelijke vergoeding nader belicht
 

In deze slotparagraaf bespreek ik welke richtsnoeren ‘Xander’ en ‘Karakter’ in combinatie met C/T en andere relevante rechtspraak en literatuur opleveren voor (met name) de uitgever van een biografie. Aan de orde komt o.m. de vraag in welke gevallen het verstandig is een vergoeding aan te bieden aan de bekende geportretteerde, de timing (en vorm) van het aanbod en het type en de hoogte van de vergoeding.

4.1 Aard en omvang portretgebruik vs. redelijke vergoeding
 

Dat het aanbieden van een redelijke vergoeding geen voorwaarde is voor rechtmatige openbaarmaking, maar een mee te wegen omstandigheid (zie paragraaf 3.2), brengt met zich mee dat een uitgever van een biografie over een bekende persoon een afweging zal moeten maken of het in een concreet geval verstandig is om een vergoeding aan te bieden aan de bekende geportretteerde. Daarin zal, ondanks het ontbreken van specifieke aandacht in de kernoverwegingen van C/T, ook zeker de ‘aard en omvang’ van het portretgebruik moeten worden betrokken.[39] Denk daarbij aan de hoeveelheid, plaats en formaat en aan de functie die het beeld in het boek vervult (citaat of blikvanger).

Alleen op de omslag:

In ‘Xander’ wordt de vanzelfsprekendheid van het illustreren van de biografie met een foto van het subject op de cover benadrukt. Dat is niet voor het eerst; in een geschil over de Nina Brink – biografie oordeelde de Voorzieningenrechter te Amsterdam in 2010:

“Op een biografie – ook wanneer die ongeautoriseerd is – is een portret van de hoofdpersoon gebruikelijk en functioneel [...] Met het portret op de cover van het boek wordt in eerste instantie beoogd onmiddellijk aan te geven over wie het boek gaat.”[40]

Spoor/Verkade/Visser menen dat de uitingsvrijheid ten minste dient te prevaleren in gevallen van een kwantitatief gangbare mate van portretgebruik in biografieën.[41] Wanneer dat gebruik bestaat uit tenminste een foto van de beschreven persoon op de omslag (gebruikelijk, functioneel) is dat gangbaar. In een overzicht van biografieën die de afgelopen jaren zijn uitgebracht (https://www.allesoverboekenenschrijvers.nl/nieuwe-biografieen-overzicht-biografie-boeken/) is er  geen biografie zonder portretfoto op de omslag, althans niet voor zover het gaat om biografieën over personen die beschikken over verzilverbare populariteit. Je zou kunnen stellen dat de portretfoto op de omslag een essentieel onderdeel is van de biografie zoals ‘de bal een essentieel onderdeel is van het spel’.[42]

kan verstappen - nina

De Nina Brink biografie (Bron: wanttoknow.nl)

Dat de rechtbank in ‘Xander’ ondanks de vanzelfsprekendheid van een portretfoto op de omslag (als enige foto op/in het boek) toch oordeelt dat openbaarmaking van de biografie onrechtmatig is, lijkt eerder het gevolg te zijn van de (volgens het hof in ‘Karakter’) onjuiste veronderstelling dat de geportretteerde op basis van het C/T – arrest in beginsel/automatisch recht heeft op een redelijke vergoeding, dan van de opvatting dat zelfs bij zeer marginaal portretgebruik of juist bij het gebruik van een portret op de omslag de belangenafweging (art. 8 – 10 EVRM) in het voordeel van de geportretteerde moet uitvallen. Aannemelijk is dat toekomstige beoordelingen van vergelijkbare gevallen anders zullen uitpakken.

Ook binnenwerk:

In ‘Karakter’ oordelen rechtbank en hof dat ook het gebruik van 18 portretfoto’s (waarvan 1 op de omslag) in de Verstappen–biografie nog als ‘beperkt’ valt aan te merken. Verder beslaan de foto’s slechts 8 van de 176 pagina’s en vervullen daarmee een ondergeschikte rol, aldus het hof.[43]

De vraag is of er een omslagpunt kan worden aangewezen waar de uitgever bij zijn afweging of hij een vergoeding aanbiedt, rekening mee kan houden. Ondanks de overweging van Schuijt en Pinckaers (indien ‘communicatieve setting’ dan valt het dubbeltje de kant op van de openbaarmaker), is het verstandig om het aanbieden van een redelijke vergoeding reeds te overwegen wanneer de nadruk in het boek meer op ‘beeld’ (portretfoto’s) ligt dan op woord (vgl. C/T). Nog verstandiger wordt het als met de intensiteit van het portretgebruik in combinatie met andere omstandigheden de indruk wordt gewekt dat de geportretteerde zijn medewerking heeft verleend. Dit laatste was het geval in een zaak uit 2002[44], waarin Jos Verstappen zich met succes verzette tegen een publicatie in het tijdschrift ‘Formule 1’ van uitgever Albion.[45]

kan verstappen - formule1kan verstappen - jos

Vader Jos in de Formule 1 preview special van 2001

(Bron: links, boekwinkeltjes.nl, rechts: f1-fansite.com)

4.2 Type vergoeding en wijze/formulering van het aanbod
 

De hier behandelde uitspraken zullen vermoedelijk bijdragen aan de ontwikkeling van een praktijk waarin uitgevers bij biografieën over bekende sporters of artiesten in verband met portretgebruik standaard een percentage van de netto-omzet aan de geportretteerde aanbieden. Ook ligt het in de lijn der verwachting dat, zou een geportretteerde het aanbod weigeren en naar de rechter stappen, de rechter zich doorgaans zal beperken tot de vraag of de aangeboden vergoeding redelijk is, in plaats van zich te wagen aan een verdergaande belangenafweging respectievelijk het oordeel welk grondrecht prevaleert (art. 8 vs. 10 EVRM).

In het geval een uitgever van een biografie veiligheidshalve besluit een vergoeding aan te bieden aan de geportretteerde, zal dit meestal gaan om het aanbod van een percentage van de netto-omzet van de biografie, zoals Karakter, Xander (en Tirion) deden. Over dit ‘type’ vergoeding overweegt het hof in ‘Karakter’:

[..] Het relateren van de vergoeding aan de opbrengst na kosten is een redelijke manier om tot een waardering komen. Dat dat bedrag eerst achteraf is vast te stellen doet daaraan niet af.[46]

Aan de formulering van het aanbod lijken geen bijzondere eisen te worden gesteld. Het hof:

Voor zover Mavic c.s. er ook over klagen dat het aanbod in de brief d.d. 22 juni 2016 niet is aan te merken als het aanbieden van een vergoeding in de hiervoor bedoelde zin (CK: 10% netto-omzet) miskennen zij dat het aankomt op het aanbod in materiële zin, niet om de precieze bewoordingen waarin dat is gesteld [..].[47]

4.3 Timing aanbod
 

Karakter deed het aanbod na enkele sommaties van Mavic. Uitgever Xander wachtte nog iets langer; zij legde een sommatie van maart 2017 (en nadere sommaties) naast zich neer en deed het aanbod pas op het moment dat de biografie al verschenen was en toen bleek dat een rechtsprocedure onvermijdelijk was.

Voor de uitkomst van de rechterlijke procedure maakt het nauwelijks verschil. Een aanwijsbaar verschil tussen de uitkomsten van de procedures is slechts dat in ‘Karakter’, waar het aanbod dus in een iets eerder stadium werd gedaan, ook de subsidiaire vordering (schadevergoeding) van Mavic is afgewezen en Mavic in de proceskosten van Karakter werd veroordeeld, terwijl in ‘Xander’ de subsidiaire schadevergoedingsvordering van Interclarion wel werd toegewezen, doch beperkt tot de aangeboden 10%, en de proceskosten werden gecompenseerd. Zou dit het gevolg geweest zijn van de handelwijze van Xander, dan loont het dus voor een uitgever ‘enigszins’ (1019h Rv is in dit soort zaken niet van toepassing[48]) om de redelijke vergoeding aan te bieden vóór de verschijning van de biografie en niet pas op het allerlaatste moment.

4.4 Hoogte vergoeding vs. populariteit/exploitatiebelang en/of uitgeefrisico?
 

De Hoge Raad overwoog dat om te bepalen wat als redelijke vergoeding heeft te gelden (in een concreet geval) moet worden vastgesteld aan de hand van ‘alle omstandigheden van het geval’ en dat de vergoeding in ieder geval recht moet doen aan de populariteit en bekendheid van de geportretteerde, alsmede het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer.[49]

Populariteit

Het is de vraag of de populariteit c.q. bekendheid van het subject, naast de waarde van het exploitatiebelang, een op zichzelf staande parameter is/moet zijn voor de hoogte van de vergoeding. Het exploitatiebelang laat zich vaststellen aan de hand van de exploitatiepraktijk, maar hoe moet beoordeeld worden hoe populair iemand is? Moeten we kijken naar de uitslag van een poll? Is het aantal ‘likes’ op Instagram misschien doorslaggevend?

In ‘Xander’ houdt de rechtbank het bij een inschatting. Daarbij maakt de rechtbank handig gebruik van het beroep van de uitgever op het eerdere vonnis van de rechtbank in de Verstappen-zaak (ter onderbouwing van de stelling dat haar aanbod van 10% van de netto-omzet volstaat). Het levert een vermakelijke rechtsoverweging op, waarin de rechtbank de populariteit van Cruijff– u raadt het al – met die van Verstappen vergelijkt:

“Er is [..] geen reden om aan te nemen dat die (CK: de populariteit van Cruijff) momenteel, gezien het feit dat zijn werkzame periode al enige tijd in het verleden ligt en hij inmiddels is overleden, groter is dan die van Max Verstappen. Het door Xander Uitgevers voorgestane percentage komt de rechtbank dan ook alleszins redelijk voor”.[50]

Als de mate van populariteit/bekendheid eenmaal is vastgesteld, is een tweede vraag hoe deze te koppelen aan de hoogte van de vergoeding. Als Verstappen en Cruijff in termen van populariteit gelijkgesteld kunnen worden aan ‘10% van de netto-omzet’, dan zal het voor andere (semi-) bekende personen die net de grens van ‘verzilverbare populariteit’ halen lastig worden om er (procentueel) een hogere vergoeding uit te slepen. Voor uitgevers is het verwijzen naar de uitkomst in de zaken Verstappen en Cruijff juist een extra escape, mocht de geportretteerde in kwestie de waarde van zijn exploitatiebelang goed kunnen onderbouwen.

De waarde v/h exploitatiebelang in het economisch verkeer

De waarde van het exploitatiebelang in het economisch verkeer is een serieuzere parameter bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding. De geportretteerde die in rechte in staat wordt gesteld te onderbouwen wat die waarde is, kan bijvoorbeeld een onderzoeksrapport indienen (zoals Verstappen deed[51]) of verwijzen naar deals met andere uitgevers (zoals Cruijff deed[52]). In het laatste geval is het wel belangrijk dat de geportretteerde een vergelijking maakt met ‘gelijke gevallen’. Dus bijvoorbeeld, om bij de ‘Xander’ uitspraak te blijven, niet met een geval waarin een van de uitgever verkregen vergoeding in feite een schenking betreft, dan wel ziet op een ‘rijk geïllustreerde biografie’[53] (terwijl i.c. alleen een portretfoto op de omslag staat).

Uitgeefrisico

Spoor/Verkade/Visser wijzen erop dat de toets zou moeten zijn of de aangeboden vergoeding van dien aard is dat zij (zonder exclusiviteit) geen reëel bezwaar vormt voor het nemen van het ‘uitgeefrisico’.[54] Hoewel die opvatting geen uitdrukkelijke steun vindt in het C/T-arrest, bleek de rechtbank in ‘Xander’ hier wel degelijk een groot belang aan toe te kennen. Interclarion vorderde subsidiair een royalty van 14% (over de bruto-omzet!) in aanvulling op een op zichzelf al aanzienlijk vast bedrag van € 15.000. Volgens de berekening van Interclarion zou de uitgever de facto nog een schamele netto-omzet van € 3.511 overhouden, terwijl er een totaalbedrag van € 24.785 naar Interclarion zou gaan. Terecht overweegt de rechtbank dat:

"Het hoeft geen uitgebreid betoog dat een dergelijke verdeling van opbrengsten, waarbij de uitgever al het werk doet en het economische risico draagt en Interclarion alleen een beroep doet op de verzilverbare populariteit van een (inmiddels overleden) bekende Nederlander, ver weg staat van wat als redelijk kan worden beschouwd. Een dergelijke verdeling zou het vrijwel onmogelijk maken om een biografie op een economisch verantwoorde wijze uit te brengen.”[55]

Dit roept de vraag op hoe de rechterlijke beoordeling zou moeten uitpakken in een geval waarin enerzijds de geportretteerde kan verwijzen naar lucratieve deals in vergelijkbare gevallen ter onderbouwing van het standpunt dat de aangeboden vergoeding te laag is (Interclarion slaagde hier niet in[56]), terwijl anderzijds de uitgever er in slaagt om te onderbouwen dat zij bij een hogere vergoeding dan aangeboden de biografie niet meer op economisch verantwoorde wijze zou kunnen uitbrengen. Voor het standpunt van Spoor/Verkade/Visser dat laatstgenoemde omstandigheid doorslaggevend moet zijn, is veel te zeggen.[57] Zou het aantoonbare exploitatiebelang doorslaggevend zijn, dan ondermijnt dit in het genoemde voorbeeld de expressievrijheid van de uitgever die bij openbaarmaking van portretten in een ‘communicatieve setting’ (biografie) m.i. zou moeten prevaleren.[58]   

4.5 Hoogte vergoeding vs. vergoeding auteur
 

Tot slot nog een korte overweging over de ontluikende praktijk omtrent de redelijke vergoeding voor de bekende geportretteerde in verhouding tot de vergoedingen waar de overige betrokkenen bij de totstandkoming en uitgave van een biografie doorgaans aanspraak op zullen kunnen maken.

In de eerste plaats de auteur van de biografie, die zijn inspanningen doorgaans beloond ziet met een auteursroyalty[59] die meestal blijft steken op 10% van de netto-omzet[60], tenzij het boek zich ontpopt tot ‘bestseller’.[61]

Het wringt dat de auteur, die - tenzij het een beeldverhaal betreft - onmiskenbaar de grootste inspanning heeft geleverd om de biografie tot stand te brengen, aan de exploitatie van zijn werk in financieel opzicht niet meer zou overhouden dan de (in woord en beeld) geportretteerde. Vermoedelijk zal de afgekochte fotograaf overigens nog veel minder ontvangen.[62]

Als een aanbod van 10% van de netto-omzet inderdaad kan worden opgevat als nieuwe ‘standaard’, dan lijkt de geportretteerde met verzilverbare populariteit er dus nog lang niet zo slecht vanaf te komen.

5 Eindnoten


[1] HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion).

[2] Rechtbank Amsterdam 19 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9089 (Interclarion/Xander, tussenvonnis), r.o. 4.1.

[3] Rechtbank Amsterdam 6 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8990 (Mavic/Karakter), IER 2018, r.o. 4.1.

[4] Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2019)/par. 6.17; K. Wille, Elvis Presley: dead or alive? (Spoorbundel 2007), hoofdstuk 33, p. 380.

[5] Hof ’s-Hertogenbosch 18 september 1990, ECLI:NL:GHSHE:1990:AD1219, NJ 1991/281, r.o. 4.4: “[..]De geportretteerde kan immers zelf in rechte optreden of desgewenst een ander daartoe volmacht verlenen.” Vgl. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 15 april 1964, BIE 1966, 13 (Beatles); Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2019)/par. 6.17; K. Wille, Elvis Presley: dead or alive? (Spoorbundel 2007), hoofdstuk 33, p. 380.

[6] Gerechtshof Amsterdam 2 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1410 (Mavic/Picnic).

[7] Rechtbank Amsterdam 6 september 2017 (tussenvonnis), ECLI:NL:RBAMS:2017:6395 (Mavic c.s./Picnic), r.o. 4.13.; Gerechtshof Amsterdam 2 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1410 (Mavic/Picnic), r.o. 3.3.1.: Vooropgesteld wordt dat het bepaalde in artikel 21 Auteurswet (Aw) de strekking heeft de persoon Verstappen (en bij diens overlijden zijn eventuele nabestaanden) tegen ongeoorloofde openbaarmaking van zijn portret te beschermen en in zoverre een daarop gebaseerde vordering - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - slechts door Verstappen (en niet tevens door Mavic) kan worden ingesteld.

[8] HR 24 februari 1989,  ECLI:NL:HR:1989:AD0647NJ 1989, 701, (Elvis Presley I), r.o. 3.6.

[9] Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2019)/par. 6.17.

[10] K. Wille, Elvis Presley: dead or alive? (Spoorbundel 2007), hoofdstuk 33, p. 380.

[11] K. Wille, Elvis Presley: dead or alive? (Spoorbundel 2007), hoofdstuk 33, p. 380.

[12] T.C.J.A van Engelen in: Commercieel Portretrecht, hoofdstuk 11 - het portretrecht als vermogensrecht: een schaep zonder pooten!, p.104.

[13] D.W.F. Verkade in: Commercieel Portretrecht, Hoofdstuk 10 - De dood in de commerciële portretrechtpot, p. 95-96. 

[14] HR 19 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6461NJ 1979, 383 m.nt. LWH.

[15] Pres. Rb. Arnhem 24 november 1993, KG 1994, 23.

[16] HR 19 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6461NJ 1979, 383 m.nt. LWH.

[17] Dit was overigens geen hele verrassende ontwikkeling. In Hof ’s-Gravenhage 13 april 1960, NJ 1961, 160 (Teddy Scholten), bijna twintig jaar voor het Schaep-arrest, had Eursongfestival-winnares Scholten zich al met succes op haar commerciele belang beroepen om de openbaarmaking van haar portret in een reclame voor het sigarettenmerk ‘John Harris’ (in de Telefgraaf) te verbieden.

[18] HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion), r.o. 3.6.2.

[19] Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2019)/par. 6.16.

[20] Over de vraag wat nu eigenlijk ‘nieuws’ is; P.B. Hugenholtz, Auteursrecht op informatie (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1989, p. 80 e.v. Zie ook: M.R. de Zwaan, Geen Beelden Geen Nieuws, Amsterdam: Otto Cramwinckel Uitgever 2003, p. 115-118.

[21] Rechtbank Amsterdam 19 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9089 (Interclarion/Xander, tussenvonnis), r.o. 4.7

[22] in vergelijkbare zin het hof in ‘Karakter’, r.o. 3.8.

[23] HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion), r.o. 3.6.2.

[24] Rechtbank Amsterdam 6 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8990 (Mavic/Karakter), IER 2018, r.o. 4.15.

[25] Het hof voegt daar aan toe dat het gebruik van de foto’s in het boek daaraan bijdraagt (Gerechtshof Amsterdam, 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3614 (Mavic/Karakter), r.o. 3.8)).

[26] Rechtbank Amsterdam 6 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8990 (Mavic/Karakter), IER 2018, r.o. 4.12 & 4.13.

[27] Rechtbank Amsterdam 6 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8990 (Mavic/Karakter), IER 2018, r.o. 4.13.

[28] Vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion), Mediaforum 2013/9, nr. 22, m.nt. G.A.I. Schuijt,: “De Hoge Raad voegt er nog aan toe: ‘De omstandigheid dat de belangen van Tirion bij openbaarmaking van het boek enkel commercieel van aard zijn, hoefde het hof niet tot een andere beoordeling of weging te brengen’. Als je dat zo leest dan had Tirion helemaal geen aanbod hoeven doen. Ook dan had Cruijff nul op het rekest gekregen, omdat ‘factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking’ (r.o. 3.6.2.) zwaarder hadden gewogen”.

[29] Rechtbank Amsterdam 19 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9089 (Interclarion/Xander, tussenvonnis), r.o. 4.7.

[30] Rechtbank Amsterdam 19 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9089 (Interclarion/Xander, tussenvonnis), r.o. 4.8.

[31] Rechtbank Amsterdam, 24 juli 2019, C/13/643128/HA ZA 18-147 (Interclarion/Xander, eindvonnis).

[32] Rechtbank Amsterdam 6 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8990 (Mavic/Karakter), IER 2018, r.o. 4.15 (en r.o. 3.8 arrest).

[33] Gerechtshof Amsterdam, 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3614 (Mavic/Karakter), r.o. 3.9.

[34] Rechtbank Amsterdam 6 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8990 (Mavic/Karakter), IER 2018, r.o. 4.15 r.o. 4.13; Rechtbank Amsterdam 19 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9089 (Interclarion/Xander, tussenvonnis), r.o. 4.7.

[35] Gerechtshof Amsterdam, 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3614 (Mavic/Karakter), r.o. 3.7.

[36] HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion), AMI 2014/1, nr. 1, m.nt. J.C.S. Pinckaers.

[37] HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion), Mediaforum 2013/9, nr. 22, m.nt. G.A.I. Schuijt.

[38] HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion), r.o. 3.3.

[39] Uiteraard is niet alleen kwantiteit van belang; ook is relevant of de portretfoto’s zijn gemaakt in de uitoefening van het beroep van de bekende geportretteerde. Zo niet (en betreffen het mede in de privésfeer gemaakte foto’s), dan kan dit een ‘bijkomende omstandigheid’ zijn om openbaarmaking toch onrechtmatig te achten.

[40] Vzr. Rechtbank Amsterdam, 19 maart 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BL8075  (Eiseres c.s. tegen De Auteur en Uitgeverij Prometheus), r.o. 4.17.

[41] Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2019)/par. 6.16.

[42] Citaat van Cruijff d.d. 11 juni 2006 (na afloop van de wedstrijd Nederland – Portugal).

[43] Gerechtshof Amsterdam, 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3614 (Mavic/Karakter), r.o. 3.8.

[44] Rechtbank Amsterdam, 16 oktober 2002, BIE 2003/29, IER 2003/18 (Jos Verstappen/Albion Publications), r.o. 14: Uit het voorgaande volgt tevens dat Albion door het seriematige gebruik van de naam, het portret en de uitlatingen van Verstappen, onrechtmatig tegenover Verstappen heeft gehandeld. Door de vormgeving wordt immers de indruk gewekt dat Verstappen aan de publicatie heeft meegewerkt of er in ieder geval zijn toestemming voor heeft gegeven.

[45] In gelijke zin: Vzr. Rb. Amsterdam 14 december 2009, AMI 2010/2, p. 76, B9 8490 (André Rieu c.s./Stijl & Inhoud Media). De gevraagde rectificatie werd toegewezen omdat bij het publiek ten onrechte de indruk werd gewekt dat Rieu had meegewerkt aan een volledig aan hem gewijd tijdschrift (131 pagina’s aan foto’s, waaronder veel portretten van Rieu).

[46] Gerechtshof Amsterdam, 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3614 (Mavic/Karakter), r.o. 3.8.

[47] Gerechtshof Amsterdam, 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3614 (Mavic/Karakter), r.o. 3.8.

[48] F.W. Grosheide (red.), Handhaving van intellectuele eigendom, p. 283: “volgens de huidige stand van de rechtspraak valt binnen het bereik van 1019h [..] niet een vordering gebaseerd op portretrecht” en de rechtspraak in voetnoot 74 aldaar.

[49] HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion), r.o. 3.6.3.

[50] Rechtbank Amsterdam, 24 juli 2019, C/13/643128/HA ZA 18-147 (Interclarion/Xander, eindvonnis), r.o. 2.6.

[51] In ‘Mavic/Karakter’ heeft Mavic heeft een onderzoeksrapport van consumentenonderzoeksbureau Nielsen Sport in het geding gebracht, waaruit volgens Mavic blijkt uit dat Verstappen de sporter is met commercieel de grootste waarde.

[52] Rechtbank Amsterdam, 24 juli 2019, C/13/643128/HA ZA 18-147 (Interclarion/Xander, eindvonnis), r.o. 2.2.

[53] Rechtbank Amsterdam, 24 juli 2019, C/13/643128/HA ZA 18-147 (Interclarion/Xander, eindvonnis), r.o. 2.2.

[54] Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2019)/par. 6.16.

[55] Rechtbank Amsterdam, 24 juli 2019, C/13/643128/HA ZA 18-147 (Interclarion/Xander, eindvonnis), r.o. 2.3.

[56] Rechtbank Amsterdam, 24 juli 2019, C/13/643128/HA ZA 18-147 (Interclarion/Xander, eindvonnis), r.o. 2.2.

[57] Anders: IER 2013/60 (C/T), m.nt. Geerts: “Men dient zich goed te realiseren dat de HR hier zegt dat de vergoeding uit oogpunt van de geportretteerde redelijk moet zijn. Of de vergoeding redelijk is moet getoetst worden aan omstandigheden aan de zijde van de geportretteerde en niet aan omstandigheden aan de zijde van de openbaarmaker/uitgever.”

[58] Met verwijzing naar Pinckaers (noot C/T, AMI 2014/1) en Schuijt (noot C/T, Mediaforum 2013/9).

[59] VVL-standaardcontract Oorspronkelijk Nederlandstalig literair werk.

[60] VVL-standaardcontract Oorspronkelijk Nederlandstalig literair werk. Standaard auteursroyalty t/m 4.000 verkochte boeken (paperback en/of gebonden uitgave) = 10%.

[61] VVL-standaardcontract Oorspronkelijk Nederlandstalig literair werk. Voorgeschreven auteursroyalty (paperback en/of gebonden uitgave) vanaf 10.000 verkochte boeken = 15%.

[62] Vgl. tarievenlijst Stichting Foto Anoniem augustus 2019, p. 9 (tarieven ‘boeken’): gemiddeld tarief voor foto 8 x 10 cm bij oplage t/m 25.000: € 179 euro (indien op cover + 100%); zie ook: A. Bekema, Foto-auteursrecht en de begroting van de schade, AMI 2019/6.

Titel, auteur en bron

Titel

Portretgebruik in biografieën: aanbod ‘redelijke vergoeding’ als standaard?

Auteur(s)

Corstiaan Kan

Bron

OpenRecht, 3 september 2020, JCDI:ALT560:1

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT560:1