Bange bestuurders-beginsel

Auteur(s):
  • Antoni Brack, Universiteit Twente / ABC Antoni Brack Consulting: Compliance en Governance
Bron:
  • Nederlands Juristenblad, NJB 2020/34, Wolters Kluwer

Samenvatting

In NJB 2020/34 (pp 2520-2527) publiceerde Tim Bleeker een artikel met als titel “De angst voor bange bestuurders ontrafeld”. Antoni Brack heeft het met veel belangstelling gelezen, het is goed gedocumenteerd met verwijzingen naar veel literatuur. Maar het geschetste beeld is onvolledig en de schrijver redeneert naar een van tevoren ingenomen standpunt toe. In deze reactie vraagt Brack aandacht voor de ontbrekende verwijzing naar de belangrijke,  internationaal onderschreven Business Judgement Rule, de regel die (meer)  juridische ruimte biedt voor de vrijheid van ondernemen door hoge eisen te stellen aan de aansprakelijkheid van bestuurders van ondernemingen.*

Volledige tekst reactie

Ik ontzeg natuurlijk niemand zijn mening over een zelf gekozen vraagstuk, maar het artikel verscheen in de rubriek “wetenschap” en niet als opinie of iets dergelijks. De strekking is dat bange bestuurders juridisch worden beschermd, terwijl dat helemaal niet nodig is omdat ze niet bang hoeven te zijn. Met alle specifieke omstandigheden kan immers rekening worden gehouden, zo betoogt de auteur. In zijn enthousiasme slaat hij zo nu en dan  een beetje door zoals waar hij een relatie legt tussen maximum snelheid en verkeersboetes en in het geval van bestuurders die in een dienstauto door rood licht rijden.

Het komt er op neer dat het de schrijver niet duidelijk is waarom voor bestuurders een uitzondering moet worden gemaakt in de vorm van een hogere drempel voor aansprakelijkheid en voor anderen zoals artsen en advocaten niet. En dan in de slotsom van zijn stuk een duidelijke verwijzing naar wat de bedoeling was: “In dit artikel betoog ik dat er niet slechts sprake is van één zwakke schakel, maar dat het bange bestuurders-argument bestaat uit een hele reeks van rammelende aannames.”

De bange bestuurders-doctrine is echter in het geheel niet typisch Nederlands maar een toepassing van de Business Judgement Rule (BJR).[1] De BJR is als beginsel internationaal aanvaard en ontstaan in de case law van Angelsaksische rechtstelsels, vandaar de Engelse benaming. Maar het Duitse recht bijvoorbeeld kent ook een toepassing van de BJR.[2] De maatschappelijk buitengewoon belangrijke private sector kent een ondernemingsgewijze organisatie waarbij juridische aspecten niet alleen normatief maar ook instrumenteel zijn. Het recht legt niet slechts beperkingen op maar reikt ook gereedschappen aan: bijvoorbeeld rechtspersonen, contracten, industriële en intellectuele “eigendom”. De BJR is zo’n gereedschap ter bevordering van werkgelegenheid en welvaart. En denk nu niet meteen aan het grote bedrijfsleven maar vooral ook aan het heel belangrijke midden- en kleinbedrijf (MKB). Ondernemers moeten in ruime, maar natuurlijk niet onbegrensde, mate de gelegenheid hebben te ondernemen. En ondernemen is risico’s nemen, onzekerheden incalculeren die op het moment dat ze worden overwogen verantwoord zijn.

Dat brengt ons bij het andere aspect van de BJR: het voorkomen van hindsight bias, de wijsheid achteraf van de rechter. Een bestuurder van een onderneming neemt op zeker moment een besluit dat aantrekkelijk en veel belovend voor het bedrijf lijkt te zijn. Later blijkt dat anders uit te pakken en de rechtspersoon en/of derden lijden nadeel (schade). De BJR dwingt de rechter, die een actie tot vergoeding van schade moet beoordelen, zich te realiseren dat de volgende motivering tot toewijzing te kortzichtig en dus niet geoorloofd is: blijkbaar is de beslissing destijds niet zorgvuldig geweest want er is daarna immers schade onstaan.[3] Het meetpunt van de juridische beoordeling moet ex ante zijn en niet ex post. Dat is eigenlijk alles: de beide aspecten van de BJR.

We willen geen bange bestuurders want daar hebben we als samenleving geen behoefte aan en daarom leggen we juridisch vast dat ondernemers (bestuurders) zonder aansprakelijk te zijn verantwoord risico’s mogen nemen, mits zorgvuldig overwogen.

Antoni Brack is emeritus hoogleraar Bedrijfsrecht (Juridische aspecten van bedrijfskunde), Universiteit Twente.

* Tim Bleeker heeft op zijn beurt in het Nederlands Juristenblad gereageerd op deze reactie van Antoni Brack: 'De angst voor bange bestuurders ontrafeld', NJB 2020/2809. 

Eindnoten

[1] Zie dit trefwoord op Wikipedia voor een snelle maar betrouwbare introductie en vooral ook het proefschrift van C.F. Perquin-Deelen, Biases in de boardroom en de raadkamer, Serie vanwege het Van der Heijden-instituut, Deel 160, Wolters Kluwer Deventer 2020. Hoofdstuk 6 van deze handelseditie gaat over de BJR, waarover Perquin genuanceerd kritisch is.

[2] Zie Perquin, vorige noot, hoofdstuk 6 paragraaf 3.

[3] Ook Perquin in haar proefschrift ziet aanwijzingen dat de Ondernemingskamer in de Meavita-casus jammer genoeg waarschijnlijk, wellicht gedeeltelijk een dergelijke redenering heeft gevolgd. Raadpleeg hoofdstuk 5 van haar boek.

Titel, auteur en bron

Titel

Bange bestuurders-beginsel

Auteur(s)

Antoni Brack

Bron

Nederlands Juristenblad, NJB 2020/34, Wolters Kluwer

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT602:1