Noot bij ECLI:EU:C:2016:762 - auteursrecht en software

Samenvatting

Dit arrest is niet zozeer interessant vanwege de erin gegeven beslissing als wel vanwege het feit dat dit de eerste beslissing van het HvJ EU is sedert het geruchtmakende UsedSoft-arrest (ECLI:EU:C:2012:407) over uitputting van het auteursrecht onder de Softwarerichtlijn. De ‘Luxemburg-vorser’ op het terrein van het software-auteursrecht mocht de hoop koesteren in dit Ranks-arrest enige verduidelijking te vinden van dat op een aantal onderdelen moeilijk in het auteursrecht in te passen UsedSoft-arrest. Maar ofschoon het Hof in Ranks maar liefst elf keer verwijst naar UsedSoft, valt de verduidelijking tegen, en ontstaat ook nieuwe verwarring. 

1.

Dit arrest is niet zozeer interessant vanwege de erin gegeven beslissing als wel vanwege het feit dat dit de eerste beslissing van het HvJ EU is sedert het geruchtmakende UsedSoft-arrest [1] over uitputting van het auteursrecht onder de Softwarerichtlijn (SWRl).[2] De ‘Luxemburg-vorser’ op het terrein van het software-auteursrecht mocht de hoop koesteren in dit Ranks-arrest enige verduidelijking te vinden van dat op een aantal onderdelen moeilijk in het auteursrecht in te passen UsedSoft- arrest.[3] Maar ofschoon het Hof in Ranks maar liefst elf keer verwijst naar UsedSoft , valt de verduidelijking tegen, en ontstaat ook nieuwe verwarring. Van de elf rechters die in 2012 het UsedSoft- arrest wezen, maakte er overigens maar één deel uit van de vijf die het Ranks-arrest hebben gewezen.

2.

Het arrest gaat over het doorverkopen van kopieën van software van Microsoft, naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de rechtbank te Riga, Letland. Om in wat kortere zinnen over deze materie te kunnen spreken zal ik in deze noot de actoren in de opeenvolgende transacties als volgt aanduiden: er is een (auteurs-) rechthebbende die een kopie van de software middels verkrijging 1 verschaft aan verkrijger 1 , die vervolgens een kopie van de software middels verkrijging 2 verschaft aan verkrijger 2 (waarbij nog volgende verkrijgingen 3, 4 enz. denkbaar zijn aan evenzovele verkrijgers 3, 4 enz.).

3.

De materiële boodschap van het arrest is niet verrassend. 4 Die komt er, kort gezegd, op neer dat de uitputting van het distributierecht die optreedt bij verkrijging 1 van een kopie van een computerprogramma, zich niet uitstrekt tot een daarvan gemaakte reserve kopie als de originele drager van de oorspronkelijk aan verkrijger 1 geleverde kopie is beschadigd, vernietigd of verloren gegaan: doorlevering van die reservekopie blijft onderworpen aan toestemming van de rechthebbende. De reden daarvoor vindt men vermoedelijk in punt 43 van het arrest: het recht om een reservekopie te maken is gegeven t.b.v. gebruik door de rechtmatige verkrijger, en niet voor doorlevering van die kopie aan een derde. Het Hof bewandelt in het arrest een nogal lange (en hier en daar voor mij onbegrijpelijk kronkelende) weg om tot deze beslissing te komen. Het had m.i. eenvoudig kunnen overwegen dat een reservekopie niet middels ‘eerste verkoop’ in het verkeer gebracht is en dat mitsdien, blijkens de tekst van art. 4.c WSRl., 5 de uitputting daarvoor niet geldt.

4.

De motivering is opgebouwd uit een tiental overwegingen over het distributierecht (punt 26-36) en vervolgens twintig waarin ook het reproductierecht in de beoordeling wordt betrokken (punt 37-56). Misschien vond het Hof dit laatste nodig omdat de verwijzende rechter hetzelfde had gedaan in de prejudiciële vragen (zie punt 17). Overigens valt op dat het door het Hof gegeven antwoord niet geheel aansluit op de vraag, ook niet in de door het Hof zelf (in pt. 25) geherformuleerde bewoordingen. De vraag was namelijk, of de artikelen 4 sub a) en c) en 5.1 en 5.1 SWRl. 6 toelaten dat verkrijger 2 een verkregen reservekopie doorverkoopt indien de originele kopie van verkrijger 1 is beschadigd en door deze gewist c.q. buiten gebruik gesteld. In zijn antwoord oordeelt het Hof echter dat verkrijger 1 zijn reservekopie niet zonder toestemming mag doorverkopen aan een nieuwe verkrijger (verkrijger 2). 7 Daaruit volgt weliswaar dat diezelfde kopie (omdat geen uitputting was opgetreden) ook door verkrijger 2 niet zonder toestemming mag worden doorverkocht, maar waarom het Hof dat niet met zoveel woorden zegt terwijl dit wel het onderwerp van de vraag was, blijft onduidelijk. Temeer, nu het Hof in pt. 31 nog uitdrukkelijk overwoog dat de gestelde vragen zagen op het doorverkopen van een kopie “…door een persoon die deze kopie heeft verkregen van de eerste verkrijger of een latere verkrijger” (dus: door verkrijger 2 of een ‘verkrijger 3 of hoger’).

5.

In de Nederlandse versie van het arrest wordt voortdurend de term ‘tweedehands’ gehanteerd. Die term is verwarrend en, naar het lijkt (als men bijv. kijkt naar de Engelse of Duitse versies van het arrest), niet in overeenstemming met wat het Hof precies heeft gezegd. Herhaaldelijk wordt gesproken van een “kopie van een tweedehands computerprogramma”. 8 Wat is een tweedehands computerprogramma? De term suggereert (ten onrechte) dat een bepaald programma als zodanig ‘tweedehands’ geworden zou zijn. Blijkens de Engelse tekst gaat het echter in al die passages om “… the used copy of a computer program.” Bovendien: wanneer men in het Nederlands spreekt over het verkopen van (bijv.) een tweedehands fiets, suggereert dit, dat de verkoper zelf al (minstens) de tweede eigenaar is, oftewel verkrijger 2; in het arrest is echter op een aantal plaatsen juist de verkoop door verkrijger 1 aan de orde, 9 en die verkoopt mijns inziens niet een ‘tweedehands’ exemplaar van de programmatuur maar het exemplaar dat hij zelf ‘nieuw’ van (of met toestemming van) de rechthebbende verkreeg. Ook spreekt de Nederlandse tekst van het arrest herhaaldelijk over “tweedehands doorverkopen”. 10 Nu lijkt ‘tweedehands doorverkopen’ sowieso al dubbelop (tautologie). De Engelse tekst spreekt op al deze plaatsen dan ook slechts van “resell”; in de Duitse tekst treft men hiervoor meestal “gebraucht weiterverkaufen” aan. Wie met dit arrest echt iets moet en (net als uw annotator) de Letse taal niet machtig is, beveel ik aan de Engelse tekst te gebruiken.[11]

6. 

Het meest verontrustend vind ik in het Ranks-arrest de rol die het Hof, voor het aannemen van uitputting van het distributierecht, lijkt toe te kennen aan de vraag of een rechtmatige verkrijger (verkrijger 2 e.v.), behalve de kopie van de programmatuur, ook het licentierecht van zijn voorganger kreeg overgedragen. Een dergelijke eis volgt niet uit de Softwarerichtlijn , en ook niet uit het UsedSoft -arrest. In UsedSoft was immers aan de orde het gebruiksrecht dat verkrijger 1 van de rechthebbende had verworven, nl. als een factor om te bepalen of verkrijging 1 kan worden beschouwd als ‘eerste verkoop’ in de zin van de uitputtingsbepaling in de Softwarerichtlijn ( UsedSoft punt 38).[12] Dat gebruiksrecht moet volgens het Hof worden beoordeeld als ‘een ondeelbaar geheel’ met de verwerving, door verkrijger 1, van zijn kopie van de programmatuur: als dat geheel strekt tot, kort gezegd, duurzaam gebruik van het programma tegen een vergoeding die de economische waarde reflecteert ( UsedSoft punt 45), is sprake van eigendomsovergang aan verkrijger 1, en dus van ‘verkoop’, en mitsdien van uitputting ( UsedSoft punt 42-48). De auteursrechtelijke legitimatie van reproductiehandelingen door verkrijger 2 baseerde het hof in UsedSoft uitsluitend, zowel voor het downloaden ( UsedSoft punt 75) als voor het gebruik ( UsedSoft punt 76) van het programma, op de beperking van het reproductierecht van art. 5.1 (reproductie t.b.v. gebruik voor beoogde doel) en punt 13 van de considerans van de Softwarerichtlijn – en dus niet op een met de kopie van de software ‘meegeleverd gebruiksrecht’ of zoiets. En terecht: de opvolgende rechtmatige verkrijger van een ‘uitgeput’ exemplaar ontleent zijn gebruiksbevoegdheid (of beter gezegd: gebruiks-vrijheid) immers rechtstreeks aan de Richtlijn, die hiertoe een auteursrechtelijke beperking heeft gecreëerd, [13] en dus niet aan enig aan hem ‘doorgegeven’ verleend gebruiks- of licentierecht.[14]

7.

In het Ranks-arrest wordt, lijkt het, de redeneervolgorde t.a.v. de licentieverlening omgedraaid. In UsedSoft was immers, zoals gezegd, de aard van de licentie van verkrijger 1 een argument om verkrijging 1 als ‘verkoop’ te kwalificeren. In Ranks wordt echter gezegd (punt 29): “Wanneer een auteursrechthebbende een kopie van zijn computerprogramma dat is vastgelegd op een fysieke drager (…) verhandelt, is ontegenzeggelijk sprake van eerste verkoop (…). Tevens moet worden aangenomen dat die verkoop, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel (…), gepaard gaat met een onbeperkte gebruikslicentie voor die kopie.” Hier lijkt te staan: verhandelen van software impliceert (altijd)verstrekking van een ‘onbeperkte’ gebruikslicentie, behoudens bewijs van het tegendeel – wat een volstrekt ongefundeerde (en ook niet gemotiveerde) generalisatie zou zijn. Wellicht moet de overweging echter worden begrepen door de nadruk te leggen op de woorden “op een fysieke drager”: de gedachte zou dan zijn, dat het verhandelen (tegen een prijs) van een roerende zaak, een ‘verkoop’ veronderstelt in de zin zoals geconstrueerd in UsedSoft , d.w.z. een verhandeling waarbij immers verlening aan de orde was van een niet in de tijd beperkt gebruiksrecht tegen een vergoeding conform de economische waarde. Maar dat staat er allemaal niet. En misleidend vind ik in ieder geval de geciteerde woorden “bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel”. Daarmee suggereert het Hof m.i. ten onrechte alsof de bewijslast, dat het eerste ‘verhandelen’ geen verkoop was (en er dus geen uitputting is opgetreden) bij de rechthebbende zou liggen. Maar in UsedSoft (punt 88) oordeelde het Hof slechts dat een beroep op uitputting kan worden gedaan indien (“ingeval”) verkrijger 2 zijn kopie verwierf op basis van een licentie die “…aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen…” Hieruit volgt dat de verkrijger die zich op uitputting wil beroepen, deze elementen die dat beroep ondersteunen zal moeten stellen en bij betwisting (in beginsel) bewijzen. Verderop in het Ranks-arrest oordeelt het Hof overigens wel dat de bewijslast bij de verkrijger ligt, maar dan in de context van een verkrijger 2 die zich beroept op uitputting om een kopie te downloaden van de website van de rechthebbende nadat hem de “onbeperkte gebruikslicentie” voor die programmatuur is doorverkocht: die zal moeten aantonen dat hij die licentie “rechtmatig heeft verkregen”.

8.

Wat precies de handelwijze was geweest van de in Letland strafrechtelijk vervolgde Ranks en Vasilevics wordt uit het arrest niet duidelijk; misschien is dat ook de reden dat het Hof meer behandelt dan voor de enkele reservekopie-casus nodig zou zijn. Uit de gestelde vragen kan wel worden afgeleid (punt 17) dat het ging om doorverkoop van Microsoft programmatuur op “niet-originele” cd-roms. Volgens Microsoft en o.a. de Europese Commissie kon de zaak reeds daarop worden afgedaan: zij stelden dat uitputting slechts geldt voor “…de aan de eerste verkrijger verkochte originele fysieke drager…” (punt 32). Dat betoogt verwerpt het Hof, waartoe het overweegt dat de uitputting volgens de Softwarerichtlijn “immers” geen betrekking heeft op de fysieke drager, maar (met mijn cursivering) “… op de kopie van het computerprogramma en”, voegt het Hof eraan toe, “de bijbehorende gebruikslicentie”. In haar (te) brede formulering lijkt mij die overweging verwarrend: verkrijging van de fysieke drager alleen kan immers wel degelijk voldoende zijn voor een beroep op uitputting, en het tevens verkrijgen van een ‘bijbehorend gebruiksrecht' is op zichzelf geen eis voor een beroep op uitputting: daarvoor is alleen beslissend, of een 'eerste verkoop' van de bewuste kopie heeft plaatsgehad (zie hierboven punt 6). Het Hofheeft hier echter mogelijk gedacht aan een situatie dat de door Ranks en Vasilevics (à la UsedSoft) aangeboden'gebruikte' licentierechten de mogelijkheid inhielden dat de verkrijger de programmatuur kon downloaden van de Microsoft website. In dat geval verkrijgt deze zijn kopie inderdaad niet op een'originele fysieke drager' maar is er wel, zo leert UsedSoft, uitputting. In diezelfde lijn wellicht punt 53: zelfs indien verkrijger 1 zijn originele droger heeft vernietigd, beschadigd of verloren, kan hij nog steeds wel zijn kopíe doorverkopen. Direct daarop volgt overigens weer een overweging die door haar formulering vragen oproept. In punt 54 overweegt het Hof, dat de rechtmatige verkrijger van een onbeperkte gebruikslicentie dan ook dat programma moet kunnen downloaden van de website van de rechthebbende. Hoezo moet? Bedoelt het Hof hier dat, indien de rechthebbende die mogelijkheid biedt via zijn website, het dan 'auteursrechtelijk moet kunnen' (lees: moet mogen)? Of is bedoeld dat, ook indien de rechthebbende die mogelijkheid niet biedt, hij verkrijgers alsnog in staat moet stellen om te kunnen downloaden vanaf zijn site? Als dit laatste het geval is, en een dergelijke verplichting dus kennelijk zou worden gezien als onderdeel van het auteursrecht, zou zij m.i. geheel onverenigbaar zijn met het systeem van het auteursrecht als een bundel van (verbods- )bevoegdheden; die bevoegdheden kennen grenzen (zoals de uitputting, die het distributierecht 'begrenst'), maar kunnen naar hun aard niet een verplichting tot actief handelen omvatten. Iets anders is, dat de overgegane rechten uit een licentieovereenkomst een dergelijke aanspraak zouden kunnen bieden - maar daaromtrent stond in het arrest Ranks niets vast.

9. Noten

1. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 (UsedSoft/ Oracle).

2. Thans Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, PbEU 2009, L 111, p. 16-22. Het HvJ EU verbindt zijn uitleg echter aan de vorige versie van die richtlijn (Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991, PbEG 1991, L 122, p. 42), omdat de feiten waarop de vragen van uitleg betrekking hadden zich vóór de inwerkingtreding van de huidige Softwarerichtlijn hadden voorgedaan.

3. Vgl. H. Struik, Past de UsedSoft-constructie ook in de Auteursrechtrichtlijn?, in: Ami 2014/2, p. 47 e.v. Zeer kritisch is A.A. Quaedvlieg, UsedSoft: digitale uitputting tot elke prijs, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Serie Onderneming en Recht deel 81-II), Deventer: Kluwer 2014, tevens IEF 13987.

4. Vgl. Struik/Van Schelven/Hoorneman, Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, nr. 5.6.

5. Volgens de nummering in de oude versie, Richtlijn 91/250/EEG . In de huidige versie ( Richtlijn 2009/24/EG ) is dit art. 4.2 SWRl.

6. In de huidige versie de artikelen 4.1 sub a), art. 4.2 en 5.1 en 5.2 SWRl.

7. Namelijk (pt. 57, laatste zinsnede) dat “…hij zijn reservekopie” niet aan “… die nieuwe verkrijger” mag doorverkopen, waarbij het woord “hij” verwijst naar de eerder in dezelfde zin genoemde “…eerste verkrijger van een kopie van een computerprogramma met een onbeperkte gebruikslicentie”.

8. Arrest, pt. 23, 25, 31 en 54.

9. Arrest, pt. 31 en vermoedelijk ook pt. 54.

10. Arrest, pt. 38, 43, 53, 55 en 57.

11. Zie: ECLI:EU:C:2016:762 ope EUR-Lex, waar ook de Engelse versie beschikbaar is.

12. Weliswaar sprak het Hof in UsedSoft óók over het (door UsedSoft) “doorverkochte” gebruiksrecht van verkrijger 1 (UsedSoft pt. 84-85), maar dat hield verband met de feitelijke casus van die zaak waar het ging om ‘doorverkoop’ van initieel via internet gedownloade programmatuur, waarbij verkrijger 2 (of 3, als men UsedSoft zelf ook meetelt) bij de transactie nog niet een kopie van de programmatuur maar wel het licentierecht overgedragen kreeg: díe overdracht, immers “ondeelbaar geheel” met de verkrijging van de kopie, legitimeerde dat gebruiker 2 vervolgens de kopie van de programmatuur verwierf door die zelf te downloaden. Dat hij dat auteursrechtelijk mocht doen, berustte echter uitsluitend op art. 5.1 SWRl. en niet op een hem overgedragen licentie.

13. In Nederland geïmplementeerd in art. 45j Aw.

14. Daarom is het ook onjuist om de gebruiksbevoegdheid van art. 5.1 SWRl resp. art. 45j Aw aan te duiden als een ‘wettelijke licentie’; vgl. Struik/ Van Schelven/Hoorneman, Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, nr. 7.9 (p. 166).

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:EU:C:2016:762 - auteursrecht en software

Auteur(s)

Hendrik Struik

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT11:1