Noot bij ECLI:NL:RVS:2016:3327 en ECLI:NL:RVS:2016:3489 - overgangsrecht Programmatische Aanpak Stikstof

Samenvatting

Op 1 juli 2015 is de Programmatische Aanpak Stikstof in werking getreden. Sindsdien geldt op grond van de natuurbeschermingswetgeving een verbod op extern salderen. Voor aanvragen om een natuurbeschermingswetvergunning die vóór 1 juli 2015 zijn ingediend, is overgangsrecht in de wet opgenomen. Op 14 en 28 december 2016 heeft de Afdeling de eerste uitspraken over dit overgangsrecht gedaan. De uitspraken gaan over de Natuurbeschermingswet zoals die tot 1 januari 2017 gold. De uitspraken zijn echter ook relevant onder de nieuwe Wet natuurbescherming.

1

Terwijl er met grote spanning wordt gewacht op de eerste uitspraken van de ABRvS die inhoudelijk over het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”) gaan – maar de verwachting is dat het nog wel even kan duren voordat de ABRvS, na de zittingsdagen op 30 november en 1 december jl., uitspraak zal doen – verschenen eind december 2016 wel twee uitspraken over het overgangsrecht bij het PAS. In deze procedures was – uiteraard – de Nbw 1998 nog van toepassing en betrof het de overgangsregeling van art. 67a en art. 19km, lid 4, Nbw 1998 (oud). Met ingang van 1 januari 2017 is de Nbw 1998 vervangen door de Wet natuurbescherming (“Wnb”). De materiële regelgeving met betrekking tot het PAS is, anders dan voorheen, niet meer opgenomen in de wet zelf, maar in het Besluit en de Regeling natuurbescherming (“Bnb” resp. “Rnb”). Het overgangsrecht bij het PAS, dat nu is opgenomen in art. 5.13, lid 1 en lid 2, Bnb, is echter hetzelfde gebleven. De uitspraken zijn daarmee ook nog relevant voor de toepassing van de Wnb.

2

Het overgangsrecht van art. 19km, lid 4, Nbw 1998 (oud) is opgenomen in art. 5.13, lid 1, Bnb; art. 5.13, lid 2, Bnb komt overeen met art. 67a Nbw 1998 (oud). Art. 5.13, lid 1, Bnb heeft betrekking op het verbod op externe saldering, voor wat betreft de depositie van stikstof op Natura 2000-gebieden die in het PAS zijn opgenomen. Een geslaagd beroep op het tweede lid van Art. 5.13 Bnb leidt er daarnaast toe dat het PAS niet betrokken hoeft te worden bij besluitvorming over projecten, plannen en andere handelingen, mits voldaan wordt aan de hierna nog te bespreken voorwaarden. Lid 2 heeft daarmee een verdergaande strekking dan lid 1. Dat blijkt ook uit de uitspraak van 28 december (r.o. 2.4). Hier overweegt de ABRvS:

“De vraag of aan de voorwaarden van artikel 67a wordt voldaan gaat vooraf aan de vraag of art. 19km, vierde lid van toepassing is, maar indien art. 67 niet van toepassing is, dan is onder andere artikel 19km juist wel van toepassing op het nog te nemen besluit.”

Met andere woorden: als het beroep op art. 67a Nbw/5.13, lid 2, Bnb niet slaagt, dan kan wellicht nog een beroep worden gedaan op art. 5.13, lid 1, Bnb. Dan wordt weliswaar niet het hele PAS met bijbehorende regelgeving buiten de deur gehouden, maar dan toch nog tenminste het verbod op externe saldering. Mits uiteraard voldaan is aan de overgangsbepaling van art. 5.13, lid 1, Bnb. Welke voorwaarden dan gelden, bespreek ik hierna. Eerst kort iets over de achtergrond van het verbod op externe saldering.

3

Met het verbod op externe saldering (nu opgenomen in art. 5.5, lid 3, Wnb) wordt beoogd een doorkruising van de goede werking van het PAS te voorkomen (zie ook NvT Bnb, p. 65-66). Het PAS – en de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan het PAS – bevat de aanname dat gedurende de looptijd van het programma, diverse activiteiten (veelal agrarische) worden beëindigd dan wel worden verminderd. Zou het voor een initiatiefnemer mogelijk blijven om buiten het PAS om extern te salderen – door emissierechten van een ander op te kopen, en zodoende te verzekeren dat deze emissierechten niet opnieuw benut zouden kunnen worden – dan ontstaat het risico dat de onderbouwing van het PAS niet langer correct is. Ook veronderstelt de regering dat er geen behoefte meer zou bestaan aan extern salderen na inwerkingtreding van het PAS.

4

Over de wenselijkheid van het verbod op externe salderen kun je van mening verschillen (zie o.a. H.E. Woldendorp, Opgepast! Bestemmingsplannen en de PAS(ssende beoordeling), BR 2016/10 en de in dit artikel genoemde literatuur). Feit is dat er een verbod op extern salderen bestaat en dat de kans erg klein lijkt dat er in de nabije toekomst, zolang het PAS geldt, nog een natuurvergunning wordt verleend waarbij een uitzondering op dat verbod wordt toegestaan. Art. 2.14, lid 1, Bnb bevat weliswaar de mogelijkheid om dit verbod buiten toepassing te verklaren, doch de voorwaarden waaraan in dat geval moet worden voldaan, zullen in de praktijk naar verwachting weinig toepasbaar zijn. Een van deze voorwaarden is bijvoorbeeld dat niet gesaldeerd mag worden met maatregelen (bedrijfsbeëindigingen etc.) die leiden tot een verlaging van de stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied als deze maatregelen al in de ecologische beoordeling ten behoeve van het PAS zijn meegenomen. Hoewel ik deze voorwaarde om extern salderen toe te staan wel begrijp en ook onderschrijf – het positieve effect van een bedrijfsbeëindiging kan uiteraard niet twee keer worden benut – is toepassing van deze voorwaarde lastig, zo niet onmogelijk. Het is immers niet te achterhalen welke concrete bedrijfsbeëindigingen etc. meegenomen zijn in het PAS. En daardoor zal een agrariër vrijwel nooit met zekerheid kunnen weten of het vervallen van de emissies van zijn stoppende buurman wel of niet in het PAS is opgenomen.

5

Maar er is enige hoop, mits maar een aanvraag om een Nbw-vergunning is ingediend vóór 1 juli 2015; de datum waarop het PAS in werking is getreden. Als, zo bepaalde art. 19km, lid 4, Nbw 1998 (oud), vóór deze datum een aanvraag om een Nbw-vergunning was ingediend, was het verbod op extern salderen niet van toepassing. Omdat lang niet alle aanvragen die vóór deze datum zijn ingediend, waren afgehandeld op het moment dat de Wnb in werking trad, is art. 19km, lid 4, Nbw 1998 (oud) materieel gecontinueerd, in art. 5.13, lid 1, Bnb. En uiteraard is dan een belangrijke, en relevante vraag: wanneer is voldaan aan de eis dat een aanvraag is ingediend? Moet dan bijvoorbeeld sprake zijn van een ontvankelijke aanvraag? De uitspraak van 28 december 2016 laat zien dat de drempel erg laag is: er moet, eenvoudigweg, een aanvraag zijn ingediend. Deze aanvraag hoeft niet volledig te zijn. De ABRvS overweegt op dit punt dat het mogelijk is “dat een vóór 1 juli 2015 ingediende aanvraag na 1 juli 2015 wordt aangevuld met gegevens en bescheiden die nodig zijn om de vergunning te kunnen verlenen met toepassing van externe saldering”. Waar de exacte grens ligt tussen een aanvraag en geen aanvraag, wordt met de uitspraak niet duidelijk. De uitspraak laat in ieder geval zien dat als gegevens over het bedrijf waarmee de externe salderen plaatsvindt, ontbreken, aanvulling van de aanvraag na 1 juli 2015 er niet toe leidt dat het verbod op externe saldering van toepassing wordt. Als een parallel wordt getrokken met art. 1:3, lid 3, Awb is al snel sprake van een aanvraag in de zin van het huidige art. 5.13, lid 1, Bnb. Het simpele verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen – met andere woorden: om een vergunning op grond van de Nbw te verlenen – volstaat dan. Wel zal dan m.i. in ieder geval nog moeten zijn voldaan aan art. 4.2, lid 1, Awb, waarin een aantal minimumeisen (naam en adres van de aanvrager, dagtekening, aanduiding van de beschikking) is opgenomen. Het ontbreken van de in art. 4.2, lid 2, Awb vereiste gegevens en bescheiden die nodig zijn om een aanvraag te kunnen beoordelen leidt er vervolgens m.i. niet toe dat geen sprake is van een aanvraag om een besluit; maar mogelijk wel van een aanvraag waarop niet inhoudelijk kan worden beslist. Dat betekent dus dat een verzoek om een Nbw-vergunning, mits ingediend voor 1 juli 2015, vrij eenvoudig met toepassing van extern salderen nog kan worden verleend.

6

Als externe saldering geen optie is en toch graag een vergunning wordt verkregen zonder het PAS, dan resteert de mogelijkheid van art. 67a Nbw/art. 5.13, lid 2, Bnb. Wordt voldaan aan de eisen uit dit artikel, dan zijn de regels over toedeling van benodigde ontwikkelingsruimte, de wijze waarop de omvang van deze ontwikkelingsruimte moet worden bepaald en de registratie van deze ontwikkelingsruimte niet van toepassing. Andere regels die op het PAS betrekking hebben – zoals het verplicht gebruiken van AERIUS bij het bepalen van de omvang van de stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied, regels over de meldplicht voor projecten onder de grenswaarde (op grond van art. 2.7 Rnb); het vergunningvrij zijn van projecten en andere handelingen mits de stikstofdepositie onder de 0,05 mol/ha/jaar is – zijn overigens wel gewoon van toepassing als een beroep op het overgangsrecht slaagt. Het overgangsrecht regelt hierdoor o.a. dat toestemming kan worden verleend voor een project als geen ontwikkelingsruimte meer beschikbaar is. In theorie althans, want er zal dan wel moeten kunnen worden vastgesteld dat het project, ondanks een toename van stikstofdepositie in een Natura 2000-gebied, niet leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van dit gebied. Het is de vraag of dit kan zonder dat een beroep wordt gedaan op de ruimte die het PAS – in de vorm van ontwikkelingsruimte – hiervoor creëert.

7

Het voordeel van het overgangsrecht ontstaat met name op het moment dat een bestaand bedrijf wil uitbreiden. Zonder het PAS en bijbehorende regelgeving, kan aan de hand van het echte bestaande recht – d.w.z. het milieuvergunde recht op de Europeesrechtelijke referentiedata – worden bepaald of een toename van stikstofdepositie als gevolg van een wijziging/uitbreiding per saldo, ten opzichte van dit bestaande recht, leidt tot een toename van depositie. Is dit niet het geval, dan kan toestemming worden verleend (N.b.: ik ga hier voorbij aan alle nuances in deze jurisprudentie. Zie hiervoor o.a. M.M. Kaajan en F. Onrust, Kroniek Natuurbeschermingsrecht en Ffw 2016 (deel 1), BR 2016/50). Zou de uitbreiding/wijziging onder de PAS-regelgeving worden beoordeeld, dan moet de toename als gevolg van de uitbreiding/wijziging worden beoordeeld ten opzichte van de hoogste feitelijke depositie in de periode 1 januari 2012-31 december 2015 (zie ook art. 2.4, lid 5 en 7, Rnb). In de praktijk is dat veelal een (veel) lagere depositie dan het Europeesrechtelijke bestaande recht.

8

Gelet op het feit dat met art. 67a Nbw/art. 5.13, lid 2, Bnb belangrijke onderdelen van het PAS buiten toepassing worden gelaten, ligt het voor de hand dat hiervoor andere criteria gelden dan alleen het tijdig doen van een aanvraag. Een beroep op deze overgangsregeling slaagt alleen als: (i) vóór 1 juli 2015 een besluit tot verlenen van een vergunning in voorbereiding was; (ii) de gegevens bij de aanvraag volledig zijn voor de beoordeling van de aanvraag – indien een passende beoordeling noodzakelijk is moet deze volledig zijn –;en (iii) een tijdige uitvoering van maatregelen is verzekerd. Het betreft maatregelen die noodzakelijk zijn om te verzekeren dat, als sprake is van een project, de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast, resp., indien sprake is van een andere handeling, verslechtering of significante verstoring wordt voorkomen.

9

Overigens is de overgangsbepaling ook van toepassing op plannen. Uiteraard kunnen dat alleen plannen zijn waarbij ontwikkelingsruimte kan worden toegedeeld, zoals het beheerplan en het bestemmingsplan als bedoeld in art. 2.3 Chw (zie art. 2.7, lid 1, Bnb). Immers, voor plannen waarbij toch geen ontwikkelingsruimte kan worden toegedeeld (zoals gewone bestemmingsplannen) heeft de bepaling dat regels over het toedelen van ontwikkelingsruimte buiten beschouwing blijven, geen enkele meerwaarde.

10

De criteria voor toepassing van art. 5.13, lid 2, Bnb overziend, moet geconstateerd worden dat hiermee niet meteen duidelijk wordt wanneer een bepaalde aanvraag van vóór 1 juli 2015, onder het overgangsrecht valt (zie ook M.M. Kaajan, PAS: enkele vragen uit de praktijk. Agr.r. 2015, nr. 11, p. 516-517). Voor wat betreft de vraag of de aanvraag voldoende was om daarop te kunnen beslissen (tweede voorwaarde) is duidelijk dat hier beoordelingsruimte voor het bevoegd gezag bestaat. Voor zover er – gelet op de tekst van de bepaling – hierover nog twijfel zou kunnen bestaan – daar immers “naar het oordeel van het desbetreffende bestuursorgaan” – is dit met de uitspraak van 14 december 2016 bevestigd. Daarbij geeft de ABRvS als handreiking nog mee dat er geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat na 1 juli 2015 geen enkele wijziging van de gegevens en bescheiden zou mogen plaatsvinden. De enige beperking hierin is dat deze wijzigingen niet zover mogen strekken dat een andere activiteit wordt aangevraagd. Daarmee bestaat er dus nog behoorlijk veel ruimte voor aanpassingen in de aanvraag, ook na 1 juli 2015. Ten slotte: in de uitspraak komt niet terug of deze beoordelingsruimte ook geldt bij het eerste en derde criterium. M.i. is dat het geval. Of een aanvraag in voorbereiding was, en of tijdige uitvoering van (mitigerende) maatregelen verzekerd, is immers bij uitstek ook iets dat ter beoordeling van het bevoegde bestuursorgaan staat.

11

Met deze twee uitspraken is daarmee enige duidelijkheid gegeven over de reikwijdte van het overgangsrecht. Zeker daar waar er veel aanvragen om een Nbw-vergunning (kort) voordat het PAS in werking trad zijn ingediend, valt niet uit te sluiten dat een deel van deze aanvragen op 1 juli 2015 nog niet helemaal volledig was. De uitspraken laten zien dat aanvulling, waaronder wijziging, van deze aanvragen mogelijk is. Bij het overgangsrecht ten aanzien van het verbod op externe saldering lijken de mogelijkheden voor aanvulling etc. onbegrensd – mits de aanvraag zelf maar niet wijzigt – maar daar zal, gelet op de beperkte eisen aan het doen van een aanvraag, niet snel sprake van zijn. Het zo goed als volledig buiten de reikwijdte van het PAS blijven in een vergunningprocedure is alleen mogelijk indien aan de zwaardere eisen van art. 5.13, lid 2, Bnb is voldaan. Maar ook dan is wijziging en aanvulling van de aanvraag na 1 juli 2015 mogelijk. De grens dat dit niet meer kan als een andere activiteit wordt aangevraagd, biedt daarbij m.i. nog veel ruimte voor de praktijk om ook bij toepassing van dit overgangsrecht wijzigingen en aanvullingen in de aanvraag aan te brengen.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:RVS:2016:3327 en ECLI:NL:RVS:2016:3489 - overgangsrecht Programmatische Aanpak Stikstof

Auteur(s)

Marieke Kaajan

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT243:1