Toon Huydecoper schreef in Berichten Industriële Eigendom over de cumulatie van intellectuele eigendomsrechten. Is cumulatie bezwaarlijk? En bieden regelingen reële oplossingen?
1 Inleiding
De redactie, vrede zij met hen[1], heeft mij gevraagd mee te denken over het thema van deze editie: de cumulatie van IE-rechten; en om te proberen, argumenten te verdedigen waarom die cumulatie niet (zo) bezwaarlijk is. Dat heb ik dus gedaan. Ik hoop dat U mij gelooft as ik schrijf dat ik dat ook gewetensvol heb gedaan. Maar de uitkomst is teleurstellend. Ik denk dat cumulatie van IE-rechten inderdaad bezwaren oproept, en dat de bestaande regelingen om aan die bezwaren tegemoet te komen nog zo gek niet zijn. Ze zijn niet altijd boven kritiek verheven – bestaan er regelingen die dat wel zijn? –; maar ze voorzien in reële problemen, en bieden daar meestal ook reële oplossingen voor.
Dus geen pittige verdediging van waarom alles wat we op dit gebied kennen, weg moet of anders moet. In plaats daarvan neem ik U mee langs de weg die ik heb afgelegd, in de hoop dat U tenslotte grotendeels zult blijken te delen, wat ik inmiddels van het onderwerp denk.
Dan kan ik het best beginnen bij de overlap tussen technologiebescherming en andere IE-rechten – daar vinden we de meeste regels op het gebied van (vermijden van) cumulatie, en de meeste discussie daarover.
2 Technologiebescherming en cumulatie
Wij bevinden ons dan op de gebieden van het octrooirecht, het kwekersrecht, de wetgeving betreffende “chips”-ontwerpen en de know how-bescherming.
Om met de laatste twee te beginnen: de chips-regelgeving is, praktisch gesproken, een dode letter gebleken. Daar wil ik dus aan voorbij gaan. En de bescherming van know how betreft materie die effectief geheim is gehouden, terwijl de andere IE-regelgeving vooral gaat over materie die openbaar is gemaakt (ik weet het, auteursrecht kan bestaan op niet-openbaar gemaakte materie; over dat onderwerp kom ik dan ook heel even te spreken). Het gaat, bij know how en andere onderwerpen van IE, dus om materie die naar zijn aard maar hoogst zelden kan cumuleren. Geen wonder dat men zich niet het hoofd heeft gebroken over de problemen in het vrij theoretische geval dat er wél cumulatie zou kunnen zijn.
Maar dan de octrooibescherming en het kwekersrecht. Hier is de mogelijkheid van cumulatie volop aanwezig, en zijn er ook volop regels die daarin voorzien.
Ik wil die met U onderzoeken aan de hand van de vraag, hoe deze beide rechtssystemen – octrooirecht en kwekersrecht – zijn opgezet. Beide systemen hebben namelijk ongeveer dezelfde opzet: de wet voorziet in de mogelijkheid van een tijdelijke bescherming, in de vorm van een uitsluitend recht, voor materie die bepaalde, in de wet aangewezen verdiensten moet hebben. De bescherming kan alleen worden verkregen door vervulling van bepaalde formaliteiten en tegen betaling van bepaalde vergoedingen (taxen – zo’n alleen bij de vaklui bekende term, waar niet-juristen woedend van kunnen worden). En last-but-not-least: de verkrijging van de bescherming vergt dusdanige openbaarmaking van de beschermde materie, dat anderen daarvan, voor zover de verkregen bescherming dat niet belet, gebruik kunnen maken.
Een dergelijke opzet berust op de gedachte dat het alleen de op die manier voor bescherming in aanmerking gebrachte materie is, die ook daadwerkelijk beschermd behoort te worden. Daaraan is inherent dat het niet mogelijk moet zijn om op andere juridische gronden op dezelfde (of vergelijkbare) bescherming voor zulke materie aanspraak te maken. Logisch, toch? Als het mogelijk zou zijn om voor een uitvinding of een verdienstelijk resultaat van kwekersarbeid bescherming op grond van het auteursrecht te krijgen, of op grond van het “gemene recht”[2], zouden de regels van het octrooirecht en het kwekersrecht voor een groot deel in de lucht komen te hangen. Daarom is goed te begrijpen dat men heeft gezocht naar regels die bewerkstelligen dat de materie waar het octrooirecht en het kwekersrecht op gericht is, ook alleen in het kader van die twee rechtssystemen beschermd kan worden, en niet via andere systemen van recht (al-dan-niet recht van IE).
Voor regels die op dit punt cumulatie tegengaan, is dus het nodige te zeggen. Dat veronderstelt wel, dat men instemt met de uitgangspunten die ik hiervoor heb genoemd: tijdelijke bescherming, en slechts na een formele verleningsprocedure (die openbaarmaking van de beschermde materie met zich meebrengt), en met betaling van taxen. Als men die uitgangspunten zou verwerpen, en zou meegaan met de gedachte van de kinderspeelplaats – “ik heb het eerst bedacht, dus een ander moet ervan afblijven” – liggen de verhoudingen misschien anders. Maar dan komt men niet uit op schrapping van de anti-cumulatieregels, maar op schrapping van het hele octrooi- en kwekersrecht. Daar zou ik geen voorstander van zijn; maar dat is het onderwerp voor een ander artikel.
En als je octrooirecht en kwekersrecht nu eens een wezenlijk anders vorm gaf – bijvoorbeeld niet de vorm van een door verlening verkregen uitsluitend recht, maar die van een verplichting voor anderen om de uitvinder/kweker een tegemoetkoming – zeg maar: royalty – te betalen voor het gebruik van de uitvinding/het kweekresultaat?
Hier moeten we, denk ik, onderscheiden: als het hier veronderstelde recht van rechtswege zou ontstaan en van onbeperkte duur zou zijn, zou het een inhoudelijke variant zijn op het eerder ten tonele gevoerde “kinderspeelplaats-recht” dat gebruik van andermans verworvenheden zou verbieden. Er zou dan geen ruimte zijn voor veel verdere regels van octrooirecht en kwekersrecht die tot cumulatieproblemen aanleiding zouden kunnen geven[3]. Maar als men het hier veronderstelde recht-op-billijke-beloning (men denkt vermoedelijk onwillekeurig aan de door Visser bedachte “verheffing” van het auteursrecht[4]) niet als van rechtswege verkrijgbaar en van onbeperkte duur zou willen vormgeven, komen er meteen méér cumulatieproblemen kijken. Want dan wil men toch regelen dat de regels die men op dit vlak juist acht, niet “onderuit gehaald” kunnen worden door voor dezelfde materie een beroep te doen op de andere rechtssystemen die daarop toepasselijk zouden kunnen zijn.
Genoeg over utopieën, en terug met de benen op de grond. Systemen die zich richten op tijdelijke bescherming van een welomschreven en beperkte categorie innovatieve voorzieningen op het gebied van nijverheid en land- en tuinbouw, met een formele verleningsprocedure etc., vragen om “exclusiviteit”, en dus om bijkomende regels die tegengaan dat de hieronder begrepen voorzieningen ook langs wezenlijk andere weg voor bescherming in aanmerking kunnen komen. En know-how-bescherming dan? U hebt gelijk, daar is inderdaad een alternatieve vorm van bescherming voor een deel van de bedoelde voorzieningen (namelijk: het deel dat zich voor toepassing in het geheim leent) mogelijk; en daar zien we inderdaad dat aan alle beperkingen van octrooi- en kwekersrecht voorbij wordt gegaan: geen tijdelijkheid, geen formele verleningsprocedure, geen taxen, etc. Doet dat er iets aan af, dat er behoefte bestaat aan anti-cumulatieregels voor de gevallen waar voor octrooi- of kwekersrechtelijke bescherming wordt gekozen? Het antwoord is onmiskenbaar: nee. Ik zie ervan af, dat antwoord verder toe te lichten. Volgens mij begrijpen we elkaar.
En zo komen we ertoe, dat het zinnig is dat er regels zijn die verbieden, dat wat in wezen een uitvinding is of een resultaat van kwekersarbeid, kan worden beschermd langs de weg van het auteursrecht, het modellenrecht of het merkenrecht (en natuurlijk ook het “gemene recht”).
Ik herinner er aan dat het kwekersrecht er ook nog in voorziet dat een kweekproduct niet in aanmerking kan komen voor “extra” bescherming via het merkenrecht, met de bijzondere regel dat de kweker die aanspraak maakt op kwekersrecht verplicht is een soortnaam voor het voor bescherming voorgedragen product aan te wijzen[5]. Het octrooirecht kent, begrijpelijkerwijs, geen vergelijkbare regel – daarvoor is de diversiteit aan voorzieningen waarvoor octrooi kan worden verleend, veel te groot. Toch kan men zich wel gevallen indenken waarin octrooibescherming als het ware “oneigenlijk” wordt verlengd doordat het geoctrooieerde product dusdanig aan een bepaald merk wordt gelieerd, dat de drempel om het onder andere namen op de markt te brengen, hoog of zelfs onneembaar wordt. Het zou mij niet verbazen als moest worden aangenomen dat er dan oneigenlijk gebruik van het merkenrecht zou worden gemaakt – zoals ook wel is verdedigd in gevallen waarin ter “verlenging” van een inmiddels geëindigd auteursrecht een beroep op merkenbescherming werd gedaan (en omgekeerd, waarin met een beroep op het auteursrecht een oneigenlijke uitbreiding van merkrecht werd nagestreefd)[6]. Dat er in dit soort grensgevallen wordt gezocht naar een “species-regel” die onwenselijke cumulatie weet te vermijden – terwijl overigens cumulatie van deze rechten als niet-bezwaarlijk wordt toegelaten – lijkt mij ook juist. Het hoeft, ook hier, niet allemaal anders.
Aan de hand van het hiervóór besprokene, valt het te begrijpen dat de Hoge Raad een duidelijke streep heeft getrokken als het gaat om bescherming van een technologische voorziening via het “gemene recht”, o.a. in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 nt. vNH (Holland Nautic/Racal Decca); en vervolgens ook als het gaat om “performances” die niet voor auteurs- of nabuurrechtelijke bescherming in aanmerking komen (HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310 nt. LWH, KNVB/NOS); al is in die rechtspraak een marge voor uitzonderingen gelaten ten aanzien van wat men “eenlijnsprestaties” is gaan noemen.
Begrijpelijk, dus, om cumulatie van bescherming van “techniek” met bescherming die op niet-technische gegevens gericht is, tegen te gaan. Dat rechtvaardigt, althans in beginsel, de regels die merken- en modelrechtelijke bescherming voor voorzieningen met een “technisch effect” verbieden[7]. In de rechtspraak is aanvaard dat ook auteursrecht ten aanzien van voorzieningen met een primerend technisch effect niet mag worden aangenomen[8]. Het blijft daarom een beetje knagen, dat van meet af aan wél is aanvaard dat computersoftware in ruime omvang voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt (terwijl de ruimte voor “overlappende” octrooirechtelijke bescherming gaandeweg breder is geworden). Computersoftware bestaat nu eenmaal in gegevens die ertoe strekken een technische voorziening – een computer – bepaalde bewerkingen te laten uitvoeren. Het is dus materie die in zeer overwegende mate technisch van aard is. In de hiervóór beschreven gedachtengang zou auteursrechtelijke bescherming daarvoor uitgesloten zijn, óók voor software die van “esthetisch” fraai aandoende keuzen getuigt of software die er op gericht is, de computer bewerkingen te laten uitvoeren die zelf wél voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking zouden komen (zoals: vormen en/of weergeven van beelden en/of geluiden). Dat hetgeen het programma bewerkstelligt, werken met auteursrechtelijk “gehalte” oplevert (en daarmee werken die zelf wél voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kunnen komen) neemt niet weg dat de “onderliggende” programmatuur waarmee het maken en/of weergeven van die werken wordt gefaciliteerd, louter technisch van aard is. Men kan er begrip voor opbrengen dat praktische en politieke overwegingen de hier gemaakte keuze aandringen en misschien zelfs onvermijdelijk maakten – maar die keus is niet goed in te passen in een zinvol anti-cumulatie systeem.
De oplettende lezers – inderdaad, hier wordt Marten Toonder min of meer geciteerd – zullen overigens hebben opgemerkt, dat in de hiervóór besproken rechtsleer twee gegevens tot uitdrukking komen. Het eerste is dan, dat wat door een bepaald recht van IE kan worden beschermd, vaak niet voor een vergelijkbare bescherming langs een andere juridische weg in aanmerking mag komen. Het tweede, daarvan te onderscheiden gegeven is dat de desbetreffende systemen van IE-recht ertoe strekken dat alléén wat daaronder voor bescherming in aanmerking komt, ook bescherming verdient. Dus niet alleen: geen (cumulatieve) auteursrechtelijke bescherming voor wat voor technologiebescherming in aanmerking komt, maar ook: geen bescherming voor de voorzieningen waar, bijvoorbeeld, het octrooirecht grosso modo op gericht is, tenzij die ook werkelijk octrooirechtelijk beschermd zijn (en dus: octrooirechtelijk beschermd kunnen worden).
De tweede variant van deze gedachten verdient nog even nadere aandacht. Om dat te illustreren: het octrooirecht strekt zich niet uit tot uitvindingen die niet tot het gebied van de nijverheid behoren (“non-technical inventions”; business method inventions, etc.). Voor dergelijke voorzieningen – zeg maar: niet-technische uitvindingen – geldt niet de hiervóór beschreven bedenking, dat men niet wil dat aan de voorwaarden en restricties van het octrooirecht voorbij kan worden gegaan door voor een alternatieve beschermingsroute te kiezen: die voorzieningen zijn van octrooirechtelijke bescherming uitgesloten, en cumulatie is hier dus geen probleem. Toch ligt in de rechtspraak van de Hoge Raad besloten dat voor bescherming van dergelijke voorzieningen geen plaats is (tenzij het om “eenlijnsprestaties” gaat, een categorie waar sedert HR 24 februari 1989, NJ 1989, 701 nt. LWH geen voorbeelden meer van zijn opgespoord). Dat is dan niet het geval omdat ongewenste cumulatie moet worden voorkomen, maar omdat moet worden aangenomen dat de wetgever ervoor heeft gekozen om alléén uitvindingen waarvoor octrooirecht (etc.) beschikbaar is, bescherming te bieden – en andere uitvindingen/prestaties (dus) niet.
Als men, zoals ik heb gedaan, de eerste gedachte als plausibel bestempelt, brengt dat bepaald niet als vanzelfsprekend mee dat voor de tweede gedachte hetzelfde geldt. Er valt het nodige voor te zeggen, dat de uitvindingen die niet voor octrooirechtelijke bescherming in aanmerking komen, “eigenlijk”, op gronden die grotendeels met die voor de octrooirechtelijke bescherming samenvallen, wel beschermd zouden behoren te worden. Op dat thema woedt, zoals U weet, al zeer geruime tijd het debat over de bescherming van niet-technische uitvindingen. Er heersen hierover in internationaal verband uiteenlopende meningen. Intussen: ook als men, zoals ik doe, de keuze om octrooirecht tot het gebied van de “nijverheid” te beperken niet gelukkig acht, ben ik wel bereid te erkennen dat in die keuze waarschijnlijk wel besloten ligt, dat ervan af wordt gezien om vergelijkbare bescherming aan buiten de keuze vallende uitvindingen te bieden (zelfs al wordt dat eigenlijk niet met zovele woorden in de wet tot uitdrukking gebracht). Lex imperfecta, tamen lex[9].
En dan zijn er nog wat andere “knaagpunten”. Het octrooirecht kent in veel van zijn bestaande vormen regels die ertoe strekken dat “dubbele octrooiering” verboden is; en er zijn ook de nodige regels die ertoe strekken dat geen octrooibescherming kan worden verkregen voor gegevens waarvoor blijkbaar kwekersrecht als de aangewezen weg wordt aangemerkt. Het gaat hier, zo te zien, telkens vooral om een streven om ongewenste cumulatie tegen te gaan.
Als we dan het eerste bekijken: de regels t.a.v. dubbele octrooiering, dringt zich de vraag enigszins op, of hier verstandig is gekozen. Wat beogen de regels die in dit verband zijn aanvaard? Als het om Nederlands recht gaat, is dan vooral art. 77 ROW te onderzoeken. Die bepaling is ingegeven door de gedachte dat gelijktijdige bescherming door een Europees en een nationaal octrooi onwenselijk zou zijn[10]. Soortgelijke overwegingen liggen ten grondslag aan art. 10 ROW, dat “collisie” regelt van een met beroep op prioriteit verleend octrooi en een octrooi dat op het prioriteitsstuk verleend is.
Wat mij betreft is de vraag dan: waarom onwenselijk? Omdat van potentiële inbreukmakers niet kan worden verlangd dat die onder twee of meer (inhoudelijk misschien verschillend geformuleerde) titels nagaan, welke bescherming aan de houder toekomt? Dat is misschien inderdaad vervelend; maar de last die hiermee samenhangt voegt nauwelijks iets toe aan de problemen van de potentiële inbreukmaker die geconfronteerd wordt met een octrooi met een waaier aan afsplitsingen en vervolgaanvragen. Het zijn van potentiële inbreukmaker heeft nu eenmaal zo zijn makkes, en de regel van art. 77 ROW betekent in dit opzicht een, wat mij betreft, verwaarloosbare verlichting[11]. Veel te veel geschut voor deze mug.
Wat betreft de overlap van octrooibescherming en kwekersrechtelijke bescherming is er méér aan de hand. De regels die octrooibescherming voor levende materie betreffen, raken immers ook aan gevoeligheden bij uiteenlopende groeperingen die overigens nauwelijks belangstelling voor octrooien vertonen – groeperingen waar vooral ethische en/of religieuze bezwaren tegen deze vorm van octrooiëring bestaan. Zoals U weet neemt Nederland, als het om dit soort bezwaren gaat, een voorhoedepositie in. Ook wie, zoals ik, die bezwaren als ondeugdelijk aanmerkt[12], zal met hun politieke gewicht wel rekening moeten houden.
Wat het kwekersrecht betreft, zou men kunnen menen dat het een legitiem streven is om gegadigden die inderdaad alléén bescherming voor een bepaald plantenras wensen, te verplichten om dan te kiezen voor het speciaal voor dát gegeven geschapen rechtsregime. Maar (ook) als men daar zo over denkt, ligt toch de weg die de regelgever nu heeft gekozen – namelijk: verbieden van octrooiëring van (o.a.) plantenrassen – niet als oplossing voor de hand. Je zou dan eerder denken aan een regel die de gegadigde die de verkeerde ingang heeft gekozen (en octrooi voor een plantenras heeft aangevraagd) de mogelijkheid biedt om, als hij zich hiervan bewust wordt, alsnog te kiezen voor “omzetting” van de aanvrage in een aanvrage om kwekersrecht. Ook hier wordt dus, lijkt mij, het verkeerde geschut op het te bestrijden insect gericht.
Niets is volmaakt[13]. Dat geldt (dus) ook voor de regels waarover het in dit stukje gaat. Maar die regels gaan volgens mij wel een heel eind in de goede richting. Goed nieuws, zou ik denken.
3 Eindnoten
[1] Mij is ook gevraagd om wetenschappelijke onderbouwing. De passage waar deze noot naar verwijst zal duidelijk maken dat ik begonnen ben, mij te oriënteren in de literatuur over de Islam. Daaraan is dit citaat ontleend (W.E. Shepard, Islam, 2014, p. 85).
[2] Dat dat zou kunnen, vinden IE-specialisten dan ook evidente onzin. “Gewone mensen” blijken echter heel vaak te denken dat het zomaar namaken van iets wat een ander heeft “uitgevonden”, niet zou moeten mogen (“Ik had dat het eerst bedacht”, roepen kinderen op de kinderspeelplaats al). Men moet dus al wat door de juridische wol geverfd zijn – of met het juridische pek besmeurd – om zo te reageren.
[3] Maar cumulatieproblemen met, bijvoorbeeld, auteursrecht, merkenrecht en modelrecht zouden ook in de hier veronderstelde utopie blijven bestaan. Die rechtssystemen verbieden immers “inbreuk”, terwijl de utopische regels in gebruik tegen een billijke vergoeding zouden voorzien. Dat vraagt om regels voor de gevallen waarin deze verschillende rechtssystemen zouden kunnen cumuleren.
[4] Het opsporen van de vindplaats waar dit idee wordt gelanceerd, is overigens geen sinecure. De digitale zoekmachine levert, zoals wel vaker, niets op. Aan voetnoot 7 van Visser’s oratie, “Het ABC van iedere IE inbreuk”, Boom, 2004, ontleen ik: “D.J.G. Visser, “De verheffing van het auteursrecht”, voordracht Ars Aequi jubileumcongres 2001”. Mijn advies, daarom: even prof. Visser bellen.
[5] O.a. art. 50 lid 3 en art. 63 GKwrVo (Vo. (EG) nr. 2100/94).
[6] Wat het eerste betreft denk ik bijvoorbeeld aan merkenbescherming voor (boek)titels, zie Spoor-Verkade-Visser, Auteursrecht, 2005, nr. 8.12. Het tweede geval deed zich voor bij de bescherming van productverpakkingen via merk- en auteursrecht, zie de t.a.p. behandelde rechtspraak van het HvJ EU.
[7] Een andere vraag is, of de verbodsbepalingen wel zo ruim moeten worden uitgelegd als het HvJ EU dat blijkt te doen; zie bijvoorbeeld Van Nispen/Huydecoper/Cohen Jehoram, Industriële Eigendom 3, 2012, nrs. 1.4.3.4 – 1.4.3.4.3.
[8] O.a. HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015, 179; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2015, 502 en HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013, 501; HR 29 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1599.
[9] Het is lang geleden dat ik Latijn “gehad heb”; maar dat gezegd zijnde, opper ik als vertaling: de wet deugt niet, maar dit is nu eenmaal de wet.
[10] Een keuze van de Nederlandse wetgever. Art. 139 lid 3 EOV staat expliciet toe dat er cumulatie is van bescherming onder nationale en Europese octrooien.
[11] Zie voor verdere bezwaren tegen deze regelingen Huydecoper/Van der Kooij/Van Nispen/Cohen Jehoram, Industriële Eigendom 1, 2016, nrs. 3.6.3.1 – 3.6.3.5.
[12] Zie voor mijn ideeën hierover o.a. mijn bijdrage aan Ïntellectuele Eigenaardigheden) (Bremer-bundel), 1998, p. 181 e.v.
[13] Zie voor een in de Islam aanvaarde uitzondering de in voetnoot 1 aangehaalde bron.