Noot bij ECLI:NL:RBROT:2017:2940 - netneutraliteit

Auteur(s): Bron:
  • Computerrecht, Computerrecht 2016/156, Wolters Kluwer

Samenvatting

Netneutraliteit. Zero rating. In deze uitspraak staat de vraag centraal of het categorische verbod op tariefdifferentiatie van de Telecommunicatiewet (Tw) verenigbaar is met de Netneutraliteitsverordening. De Rechtbank is van oordeel dat de verordening geen categorisch verbod op prijsdiscriminatie bevat (acte clair). Artikel 7.4a lid 3 Tw is dan ook in strijd met de netneutraliteitsverordening.

1.

Het was hooguit een kwestie van tijd voordat de rechter zich had moeten uitspreken over de handhaving van artikel 7.4a lid 3 Telecommunicatiewet (Tw) na de inwerkingtreding van Verordening (EU) 2015/2120 (netneutraliteitsverordening) per 30 april 2016. In deze uitspraak maakt de Rechtbank Rotterdam evenwel in niet mis te verstane bewoordingen duidelijk dat artikel 7.4a lid 3 Tw in strijd is met het Europese recht en dus onverbindend. De Nederlandse wetgever heeft volgens de Rechtbank “tegen beter weten” en “in weerwil van de Europese netneutraliteitsverordening” vastgehouden aan een “categorisch verbod op tariefdifferentiatie” dat zero rating waarbij bepaald dataverkeer niet in rekening wordt gebracht, te allen tijde verbiedt. Nederland wordt met deze uitspraak gedwongen om de eigen strikte regels voor netneutraliteit definitief los te laten en de Europese lijn te volgen, al is nog niet duidelijk wat die lijn precies inhoudt.

2.

De directe aanleiding voor de uitspraak was de lancering door T-Mobile van de dienst Datavrije Muziek op 10 oktober 2016. Met de dienst Datavrije Muziek kan in Nederland gratis muziek worden gestreamd en gedownload via de aangesloten muziekstreamingdiensten. Het dataverkeer dat wordt gebruikt voor deze dienst gaat niet ten koste van de databundel. Deze vorm van tariefdifferentiatie wordt zero rating genoemd. Datavrije Muziek onderscheidt zich van veel andere zero rating diensten, doordat een hele categorie van diensten, in dit geval muziekdiensten, niet in rekening wordt gebracht in plaats van een bepaalde dienst, bijvoorbeeld Spotify. Vrijwel direct na de lancering heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) die belast is met het toezicht op de naleving van de Tw en de netneutraliteitsverordening, T-Mobile gelast de dienst te beëindigen wegens strijd met artikel 7.4a lid 3 Tw. Toen T-Mobile daartoe niet bereid bleek, heeft ACM T-Mobile bij besluit van 9 december 2016 een last onder dwangsom opgelegd.

3.

Artikel 7.4 lid 3 Tw maakt onderdeel uit van de strikte netneutraliteitsregels die in Nederland sinds 2013 van kracht zijn. Voor wie het niet weet, bij netneutraliteit gaat het erom dat internettoegangsaanbieders het dataverkeer in meer of mindere mate gelijk moeten behandelen, zodat eenieder vrijelijk en onder min of meer gelijke voorwaarden gebruik kan (blijven) maken van diensten en toepassingen via het open internet. Nederland was het eerste land in Europa (later gevolgd door Slovenië) dat een wettelijke regeling voor netneutraliteit introduceerde. artikel 7.4a lid 1 Tw verbood internettoegangsaanbieders in de eerste plaats om bepaalde diensten of toepassingen technisch te belemmeren of vertragen, behoudens enkele strikte uitzonderingen. En met artikel 7.4a lid 3 Tw werd daarnaast een categorisch verbod op prijsdifferentiatie geïntroduceerd. Op grond daarvan mogen aanbieders van internettoegangsdiensten de hoogte van hun tarieven niet afhankelijk stellen van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt.

4.

Zero rating wordt door voorstanders van strikte netneutraliteitsregels als een groot probleem gezien, omdat de aanbieder daarmee invloed zou kunnen uitoefenen op de keuze van de eindgebruiker voor een bepaalde dienst of toepassing en daarmee zou kunnen bepalen welke dienst of toepassing als winnaar of verliezer uit de concurrentiestrijd komt. Dat zero rating onder artikel 7.4a lid 3 Tw niet is toegestaan, stond in deze uitspraak niet ter discussie. De Rechtbank Rotterdam had namelijk al bij uitspraak van 4 februari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:810) uitgemaakt dat zero rating niet was toegestaan onder Artikel 7.4 lid 3 Tw. In die zaak ging het om de boete die ACM eind 2014 aan Vodafone had opgelegd, omdat zij mobiele abonnees tijdelijk de mogelijkheid gaf om gratis gebruik te maken van de HBO Go-app. De Rechtbank Rotterdam was het met ACM eens dat dit in strijd was met artikel 7.4a lid 3 Tw. De gratis aanbieding van de app had namelijk, aldus de Rechtbank, tot gevolg dat sprake is van een koppeling van het tarief van het abonnement aan de internetdienst, omdat de abonnee die gebruikmaakt van deze app een nultarief betaalt, terwijl voor de overige internetdiensten wel betaald moet worden.

5.

Sinds 30 april 2016 is artikel 7.4a Tw evenwel niet meer het relevante toetsingskader. Dat is nu de netneutraliteitsverordening die op Europees niveau uitputtende regels bevat met het oog op netneutraliteit en een open internettoegang. Artikel 3 van de netneutraliteitsverordening is de centrale bepaling. Op grond van het eerste lid daarvan hebben eindgebruikers een recht om via een randapparaat van hun keuze toegang tot het open internet te verkrijgen om informatie, diensten en toepassingen op het internet te gebruiken of aan te bieden, ook wel aangeduid als het recht op een open internettoegang. Artikel 3 lid 2 bepaalt dat overeenkomsten en commerciële praktijken van aanbieders dit recht niet mogen beperken. Het derde lid over verkeersbeheersmaatregelen bepaalt dat aanbieders bij het aanbieden van hun internettoegangsdiensten al het verkeer gelijk moeten behandelen en regelt onder welke omstandigheden aanbieders van deze regel mogen afwijken. Artikel 3 lid 4 regelt onder welke voorwaarden verkeersbeheer mede verwerking van persoonsgegevens mag meebrengen en artikel 3 lid 5 bepaalt dat en onder welke voorwaarden aanbieders van internettoegangsdiensten en content aanbieders zogenaamde gespecialiseerde diensten mogen aanbieden die zijn geoptimaliseerd voor specifieke inhoud, toepassingen of diensten van een specifiek kwaliteitsniveau (denk bijvoorbeeld aan hoge kwaliteit videoconferencing, M2M-communicatie, diensten voor zorg op afstand, Voice-over-LTE etc.).

6.

Nederland heeft zich bij de totstandkoming van de netneutraliteitsverordening hardgemaakt voor de introductie van een categorisch en dus strikt verbod op tariefdifferentiatie in de netneutraliteitsverordening. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de verordening blijkt evenwel dat de Uniewetgever geen expliciet verbod op tariefdifferentiatie heeft willen opnemen. Het in tweede lezing door het Europees Parlement aanvaarde compromis bevatte geen verbod op prijsdiscriminatie en een amendement van artikel 3 lid 2 dat voorzag in de mogelijkheid van de lidstaten om ter zake aanvullende wetgeving vast te stellen, heeft de eindstreep niet gehaald. Dat de verordening niet voorzag in een expliciet verbod op tariefdifferentiatie was zelfs reden voor Nederland om tegen de verordening te stemmen. Daarmee leek het pleit beslecht. De netneutraliteitsverordening werkt op grond van het Europese recht rechtstreeks en hoeft dus niet door middel van wetgeving in het nationale recht te worden omgezet. Lidstaten zijn verplicht bestaande (strengere dan wel minder strenge) wetgeving in te trekken.

7.

De Minister van EZ heeft in lijn hiermee op 28 december 2015 aan de Tweede Kamer een wetsvoorstel gestuurd dat voorzag in intrekking van de striktere netneutraliteitsregels waaronder ook artikel 7.4a lid 3 Tw. Op 24 maart 2016 is hij daarop evenwel in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer teruggekomen. Uit “nadere bestudering van de tekst van de verordening”, zou namelijk blijken, aldus de minister, dat hoewel een expliciet verbod ontbreekt, de algemene regels in artikel 3, tweede en derde lid, prijsdiscriminatie toch niet toestaan. Op grond daarvan moet het categorische verbod op tariefdifferentiatie in stand worden gelaten om de Europese wetgeving op dit punt “te verduidelijken” (Kamerstukken II 2015/16, 34379, 6, p. 1-2). Het wetsvoorstel werd aangepast (Kamerstukken II 2015/16, 34379, 7) en is uiteindelijk op 3 november 2016 met terugwerkende kracht tot 30 april 2016 in werking getreden (Stb. 2016, 409 en 410).

8.

Het zal gelet op het voorgaande al duidelijk zijn dat deze gang van zaken niet zonder meer door de Europeesrechtelijke beugel kan. De algemene verwachting was evenwel dat de vraag naar de houdbaarheid van artikel 7.4a lid 3 Tw uiteindelijk door het Hof van Justitie zou moeten worden beantwoord. Zover is het echter niet gekomen, omdat de Rechtbank Rotterdam in deze zaak waarin de door ACM aan T-Mobile opgelegde last onder dwangsom centraal staat, meteen doorpakt en korte metten maakt met de uitleg van de minister. De Rechtbank merkt in dit verband allereerst op dat de netneutraliteitsverordening geen grondslag biedt voor aanvullende wettelijke voorschriften met betrekking tot de omvang en reikwijdte van het in artikel 3 van de netneutraliteitsverordening neergelegde discriminatieverbod. Met de stelling dat artikel 7.4a lid 3 Tw een verduidelijking is van wat reeds is besloten ligt in artikel 3 van de netneutraliteitsverordening, miskent ACM voorts, aldus de Rechtbank, dat het de wetgever niet is toegestaan om volgens hem onduidelijke bepalingen in een Europese verordening door middel van nationale wetgeving te verduidelijken. En bovendien is er geen sprake van onduidelijkheid, aldus ook weer de Rechtbank, omdat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de verordening duidelijk blijkt dat de Uniewetgever niet van zins is geweest om een categorisch verbod op zero rating op te nemen. Een dergelijk verbod volgt ook niet uit de tekst van artikel 3 van de netneutraliteitsverordening, nu het non-discriminatieverbod, blijkens de tekst van artikel 3 lid 3 en overwegingen 7 en 8 waarin deze bepaling wordt toegelicht, alleen ziet op het verkeer en niet op de prijsstelling. Voor deze lezing vindt de Rechtbank steun in de zgn. Netneutrality Guidelines van BEREC van 30 augustus 2016 (BoR 16/127) die er ook van uitgaan dat zero rating niet categorisch is verboden in de netneutraliteitsverordening. Voor de Rechtbank is het daarmee klaar als een klontje: er is geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Artikel 7.4a lid 3 Tw is onmiskenbaar in strijd met de netneutraliteitsverordening en het beroep van T-Mobile dus gegrond.

9.

Op de analyse van de Rechtbank valt in mijn ogen niet veel af te dingen. Ook ik kan uit de tekst, de overwegingen en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3 netneutraliteitsverordening niets anders afleiden dan dat zero rating niet categorisch wordt verboden door de netneutraliteitsverordening. Het discriminatieverbod van artikel 3 lid 3 netneutraliteitsverordening heeft ook mijns inziens alleen betrekking op de technische afhandeling van het verkeer, en niet op de prijs of andere commerciële. Op de prijs en commerciële voorwaarden ziet het tweede lid en dat bevat nu juist geen discriminatieverbod. Betekent dit nu ook dat Datavrije Muziek dus in overeenstemming is met de netneutraliteitsverordening? Dat is niet gezegd. Uit artikel 3 lid 2 blijkt namelijk dat een commerciële praktijk niet het recht op een open internettoegang van artikel 3 lid 1 mag beperken. Daarnaast mag een dergelijke praktijk uiteraard in de praktijk niet gepaard gaan met een ongelijke technische afhandeling van het verkeer die verder gaat dan is toegestaan op basis van artikel 3 lid 3 netneutraliteitsverordening. Een en ander wordt verder uitgewerkt in de Guidelines van BEREC. Daaruit blijkt dat wat BEREC betreft in ieder geval een zero rated aanbod niet door de beugel kan waarbij alle diensten behalve de datavrije dienst(en) worden beperkt als de databundel is opgebruikt (zie BEREC Guidelines, rn. 41), maar dat verder van geval tot geval bekeken moet worden of sprake is van een “substantiële” beperking van het recht op vrije internettoegang. Factoren die daarbij van belang zijn, zijn met name de marktpositie van de ISP en de betrokken contentaanbieder(s), het effect op de rechten van eindgebruikers en aanbieders van internetdiensten, de schaal en de beschikbaarheid van alternatieven, alsmede de impact die de praktijk op het vrije internet heeft (vgl. BEREC Guidelines, rn. 46). Hoe de effecten van een zero rating dienst precies moeten worden bepaald, is nog niet geheel duidelijk. Ook is niet duidelijk wanneer deze effecten voldoende zijn om te kunnen spreken van een substantiële beperking van het recht op vrije internettoegang. Ik sluit evenwel niet uit dat T-Mobile’s Datavrije Muziek dienst succesvol door deze toets zou komen, te meer nu deze dienst, blijkens de voorwaarden van de dienst, zo is vormgegeven dat het datavrije aanbod niet slechts geldt voor een enkele muziekdienst, maar in beginsel voor alle aangemelde muziekdiensten. Daarnaast is de dienst ook zo vormgegeven dat als de databundel op is, de snelheid van de verbinding voor alle diensten, dus ook voor datavrije diensten, wordt teruggeschroefd naar 384 Kbps, (zie Datavrije muziek, T-mobile.nl). Bij een snelheid van 384 Kbps kan, afgezien van zeer data-intensieve diensten, nog steeds goed gebruikgemaakt worden van verreweg de meeste internetdiensten, en dus niet alleen van de datavrije diensten. Onder die omstandigheden lijkt mij niet snel sprake van een substantiële beperking van het recht op vrije internettoegang.

10.

ACM is niet in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van de RRechtbank Rotterdam en de minister heeft inmiddels aan de Tweede Kamer laten weten tot intrekking van artikel 7.4a lid 3 Tw te zullen overgaan (zie Aanhangsel Handelingen II 2016/2017, 1981). Daarmee is dan toch definitief het doek gevallen voor de strikte Nederlandse netneutraliteitsregels. Ook Nederland zal nu de Europese lijn gaan volgen. Wat dat betekent, zullen we moeten afwachten. Voor T-Mobile is het in elk geval nog niet voorbij. ACM heeft al bekendgemaakt dat zij de dienst Datavrije Muziek zal toetsen aan de netneutraliteitsverordening (zie www.acm.nl). ACM is daarmee overigens niet de eerste toezichthouder die datavrije diensten kritisch aan de netneutraliteitsverordening toetst. De Belgische telecomtoezichthouder BIPT is ACM in januari 2017 al voorgegaan met een analyse van de zerorating diensten van Proximus en de Duitse toezichthouder Bundesnetzagentur (BNetzA) is bezig met een onderzoek naar de datavrije dienst “Stream-On-Option” van Deutsche Telekom. Het laatste woord is nog zeker niet over zero rating gezegd. Aanbieders doen er dus goed aan eventuele zero rating diensten zorgvuldig te overdenken, voordat zij deze in de markt zetten.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:RBROT:2017:2940 - netneutraliteit

Auteur(s)

Wilfred Steenbruggen

Bron

Computerrecht, Computerrecht 2016/156, Wolters Kluwer

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT97:1