Noot bij ECLI:NL:HR:2005:AS5890 - Motivering bindend advies (Gemeente Amsterdam/Honnebier)

Auteur(s):
  • Antoni Brack, Universiteit Twente / ABC Antoni Brack Consulting: Compliance en Governance
Bron:
  • Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken, TvC, 2006, afl. 1, p. 7, Uitgeverij Paris

Samenvatting

Motivering bindend advies - procedurefouten

Volledige tekst

Er zijn een paar goede redenen om aandacht te besteden aan dit arrest in dit tijdschrift. De redactie en de lezers van dit tijdschrift leggen een bijzondere belangstelling aan de dag voor uitspraken van geschillencommissies, die de status van bindend advies hebben. De onderhavige rechtstrijd betrof een consumentenkwestie waaraan in eerste instantie een ‘incidenteel’ bindend advies ten grondslag lag, dus een beslissing door ad hoc aangezochte bindend adviseurs, terwijl de – ook in dit tijdschrift – gepubliceerde uitspraken met deze status bijna altijd afkomstig zijn van gevestigde geschillencommissies die in het leven zijn geroepen en bemensd om op basis van een reglement een bestendige reeks van uitspraken te doen. Het arrest en trouwens ook de conclusie van de A-G is, zoals zal blijken, van belang voor een antwoord op de vraag hoe een eigentijdse kwaliteitstoets kan worden uitgevoerd op uitspraken die de status van bindend advies hebben. Die vraag is maatschappelijk relevant gelet op het betrekkelijk grote aantal bindende adviezen dat jaarlijks in Nederland tot stand komt. De overheid stimuleert een verdere vergroting van dit aantal.[1]

Hieraanvolgend komt eerst de inhoud van het arrest aan de orde en vervolgens het systematische belang van de beslissing.

De consument in kwestie heeft het voortdurend recht van erfpacht op een perceel waarvan de gemeente Amsterdam eigenaar is. De erfpachtvoorwaarden, die van 1915 dateren, bepalen voor een eerste tijdvak van 75 jaren de jaarlijks verschuldigde canon op ruim 500 gulden en bevatten verder een regeling voor de herziening van de canon. In 1996 begint een volgende periode, nu van 50 jaren, waarvoor een herziene canon moet worden vastgesteld. Hiertoe worden conform de voorwaarden drie deskundigen aangewezen. De NJB-chroniqueurs, die kort verslag doen van dit arrest, duiden deze drie makelaars enigszins denigrerend aan als techneuten in de volgende passage: ‘Vooral in ad hoc bindende adviezen wordt het door beslissende techneuten nog wel eens niet zo nauw genomen met elementaire procesregels als hoor en wederhoor.’[2] En inderdaad, wat voor juristen gesneden koek is, is dat voor andersdenkenden soms helemaal niet. Zo ook in dit geval. De aanleiding voor de rechtstrijd is de weigering van de consument de herziene canon te betalen, mee te werken aan het opmaken van de akte betreffende canonherziening en zijn deel van de advieskosten te betalen. Zonder gelegenheid te hebben gekregen zich hierover tevoren uit te laten, ontvangt de consument de mededeling van de gemeente (stadsdeel Zuid) dat door bindend adviseurs de canon voor de komende 50 jaar was vastgesteld op iets meer dan 9000 gulden, een aanzienlijke verhoging. De rechtbank wijst een tussenvonnis inhoudende dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente de consument aan het advies houdt en dat de deskundigen op kosten van de gemeente een nader advies dienen uit te brengen. De rechtbank wijst in het eindvonnis de vorderingen van de gemeente af omdat de consument onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt kenbaar te maken, het er alle schijn van heeft dat aan de gemeente die mogelijkheid wel geboden is en het daarom onaanvaardbaar is dat de gemeente de consument ook aan het nader advies zou mogen houden. Merk op dat dit de tweede keer is dat bindend adviseurs zorgvuldigheidsregels overtreden. In appel bepaalt het hof in een tussenarrest dat het zelf tot vaststelling van de canon zal overgaan en daartoe deskundige voorlichting behoeft. Tegen dit tussenarrest is cassatie ingesteld.

De conclusie van de A-G is de moeite waard onder meer omdat relevante rechtspraak en literatuur wordt besproken. Zo is in de literatuur verdedigd dat procedurele gebreken alleen dan tot onverbindendheid zouden moeten leiden indien tengevolge daarvan concreet nadeel is geleden. Op basis van proceseconomische overwegingen klinkt dit op het eerste gezicht plausibel. De NJB-chroniqueurs roepen te aangehaalder plaatse iets te vlot ‘Geen belang, geen actie, zouden wij denken.’ De eis van geleden nadeel ligt wel iets genuanceerder. Hoe om te gaan met het noodzakelijke causale verband tussen nadeel en procedurele gebreken? Er kan ook sprake zijn van een motiveringsgebrek: het bindend advies is niet gemotiveerd of de motivering is onvoldoende of anderszins gebrekkig. De A-G verwijst terecht naar een publicatie van Pels Rijcken die zich afvroeg hoe concreet nadeel zou kunnen blijken wanneer een bindend advies niet deugdelijk gemotiveerd is. Ik kan mij ten slotte moeilijk aan de indruk onttrekken dat literatuur en rechtspraak nadeel in deze context in de enge zin begrijpen van financieel nadeel. Ik zou een meer eigentijdse ruimere uitleg voorstaan: ik ben in mijn persoon benadeeld als ik in mijn hoedanigheid van (proces)partij zodanig onzorgvuldig ben behandeld dat elementaire beginselen zijn geschonden, geheel afgezien van de vraag of ik ook in mijn vermogen ben benadeeld. Ik word gewoonweg niet serieus (genoeg) genomen. De gemeente brengt dienaangaande het eerste onderdeel van het cassatiemiddel naar voren dat door de HR als berustend op een juist uitgangspunt wordt beoordeeld, maar dat desondanks niet tot cassatie leidt. De HR bevestigt een eerdere uitspraak, namelijk dat bij de beoordeling van de verbindendheid ‘mede van belang is of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht’. Ik kan hierin niet de noodzakelijkheid van een enge opvatting zien en stel vast dat een ruimere uitleg van nadeel binnen de geciteerde formulering blijft. Ik kan, eerlijk gezegd, de HR niet goed volgen bij zijn formulering van de afwijzing van dit onderdeel en van de goed beargumenteerde conclusie van de A-G op dit punt. Als het nadeelargument al niet duidelijk als appelgrief naar voren was gebracht, dan zou je toch – met de A-G – zeggen dat het niettemin een essentiële stelling is. De HR vindt van niet en dat is in het licht van de door hemzelf aangehaalde eerdere rechtspraak in het geheel niet begrijpelijk.

De A-G was in een mooi opgebouwd betoog over de al dan niet noodzakelijke motivering van zuivere en onzuivere bindende adviezen tot de eveneens mooie conclusie gekomen dat dit onderscheid op het punt van de motiveringseis niet van belang is. Of er nu tussen partijen wel (onzuiver) of geen geschil (zuiver) is, bindend adviseurs moeten inzichtelijk maken waarop het resultaat gebaseerd is. Niet alleen als er recht gesproken wordt, maar ook bij nieuwe feiten in de rechtsverhouding tussen partijen, zoals bij een opnieuw vastgestelde erfpachtscanon. De HR brengt een belangrijke relativering aan: ‘Op de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd, valt geen algemeen antwoord te geven.’ Hierop volgt de voor de hand liggende formulering dat naarmate meer van rechtspraak sprake is hogere motiveringseisen mogen worden gesteld. Lagere eisen mogen worden gesteld indien meer sprake is van het scheppen van (nieuwe) rechtsfeiten en indien dat meer op intuïtief inzicht berust. In het concrete onderhavige geval mocht een motivering niet achterwege blijven, ook al omdat de erfpachtvoorwaarden een motiveringseis stellen.

Systematisch is het arrest van belang omdat het een duidelijk vertrekpunt formuleert en hier vervolgens een uitwerking aan geeft. Er is geen algemeen antwoord te geven op de vraag of een bindend advies moet worden gemotiveerd, maar enige motivering zal er meestal toch wel moeten zijn. Indien meer sprake is van rechtspraak dan hogere eisen, indien minder dan lagere eisen. Om aan te haken bij een eerder stuk van mijn hand over de motivering van bindende adviezen van geschillencommissies: zowel geschillencommissies als reguliere rechters moeten op zoek naar essentiële stellingen van partijen. Wat geschillencommissies daar vervolgens mee moeten doen, hebt u kunnen lezen in dat eerder gepubliceerde stuk.[3]

Eindnoten

1. Kamerstukken II 2004/05, 29 528 en 29 279, nr. 4 met name p. 5 en 6.

2. T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2005-31, 1608.

3. Over opties, treinkaartjes uit automaten en de marginale toetsing van bindende adviezen, Tijdschrift voor Consumentenrecht 2004-6, 205- 209

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:HR:2005:AS5890 - Motivering bindend advies (Gemeente Amsterdam/Honnebier)

Auteur(s)

Antoni Brack

Bron

Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken, TvC, 2006, afl. 1, p. 7, Uitgeverij Paris

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT580:1