Ontslag op staande voet en voorwaardelijk ontbindingsverzoek werkgever naar huidig recht. Herstel onjuistheid in de ‘Mediantbeschikking’. Is ook de appel- of verwijzingsrechter bevoegd de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken? De onderstaande st
1
In de dynamiek van het recht ontstaan, vaak pas nadat de wet al lang is ingevoerd, rechtsfiguren die niet door de wetgever zijn voorzien. In het arbeidsrecht zijn daarvan het gebruik van de ontbindende voorwaarde (bij het intreden waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt) en de voorwaardelijke ontbinding goede voorbeelden. Als de wetgever bij de herziening van de wet waarop die rechtsfiguren ontstaan, de plaats van dergelijke rechtsfiguren in de nieuwe wet niet benoemt, kan discussie ontstaan over de houdbaarheid daarvan na invoering van de herziening. Dat is precies wat gebeurde na de invoering van de Wet werk en zekerheid met de voorwaardelijke ontbinding. De regering heeft zich er, waarschijnlijk mede in de haast om het wetsvoorstel in het Staatsblad te krijgen, niet over uitgelaten. Tijdens de parlementaire behandeling zijn er geen vragen over gesteld. Nu art. 7:685 BW door de Wwz ingrijpend is veranderd, deed zich ook de vraag voor of de daarop gebaseerde voorwaardelijke ontbindingsprocedure nog wel mogelijk is. In de arbeidsrechtelijke literatuur werd daaraan getwijfeld. Voor de arbeidsrechtpraktijk was de voorwaardelijke ontbinding een belangrijk instrument om het ontslag op staande voet snel voor de rechter te brengen, waar veelal alle met dat ontslag samenhangende juridische geschillen werden geschikt. Ik denk dat veel arbeidsrechtadvocaten de werkgever ook in het geval een ontslag op staande voet juridisch lastig houdbaar leek, toch adviseerden tot een dergelijk ontslag over te gaan, in de wetenschap dat de meeste werknemers in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure tot schikken bereid zouden blijken. Ik denk, maar heb daarvoor geen ander bewijs dan de vele bevestigingen van deze stelling door advocaten tijdens cursussen, dat het ontslag op staande voet in combinatie met de voorwaardelijke ontbindingsprocedure werd gebruikt om de strikte regels die voor het ontslag gelden, te omzeilen. Het aantal verleende ontslagen op staande voet wordt in Nederland niet geregistreerd. Verschillende rechtshulpverleners melden dat het aantal ontslagen op staande voet na de inwerkingtreding van de Wwz (soms zelfs aanzienlijk) is gedaald. Ook uit het evaluatieonderzoek dat de Vereniging van Arbeidsrechtadvocaten Nederland (VAAN) van de Wwz verrichtte, blijkt dat ruim de helft van de werkgevers voorzichtiger is geworden met het verlenen van een ontslag op staande voet. De praktijk keek dus reikhalzend uit naar het antwoord op de vraag of de voorwaardelijke ontbinding na de invoering van de Wwz nog tot de mogelijkheden behoorde.
2
De Hoge Raad stelt in de Mediantbeschikking voorop dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst onderscheiden rechtsfiguren zijn, waaraan niet dezelfde voorwaarden zijn verbonden en die niet tot hetzelfde rechtsgevolg leiden. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat de wetsgeschiedenis geen aanwijzing bevat dat de wetgever een wijziging van de voorwaardelijke ontbinding heeft beoogd. Daarom is de voorwaardelijke ontbinding naar huidig recht nog steeds mogelijk. Deze overweging is een belangrijke steun in de rug voor de opvatting dat ook andere rechtsfiguren die zijn ontwikkeld onder het oude recht en waarover de wetgever zich niet heeft uitgelaten, zoals de ontbindende voorwaarde, onder het nieuwe recht mogelijk zijn gebleven. Zie voor een discussie over de mogelijkheid een beroep te doen op een ontbindende voorwaarde: J.M. van Slooten en M. van Eck, TvO 2017/1, p. 2-9.
De voorwaardelijke ontbinding
3
De voorwaarde die aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst na invoering van de Wwz kan worden verbonden, is volgens de Hoge Raad evenwel beperkt. Uit de Mediantbeschikking volgt dat de voorwaarde die kan worden verbonden aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst na een ontslag op staande voet slechts kan luiden dat verzocht wordt de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval de kantonrechter (althans de rechter van dezelfde instantie) het ontslag op staande voet vernietigt. De voorwaardelijke ontbinding kan niet plaatsvinden onder een zodanige voorwaarde dat de appel- of cassatierechter in de hem door art. 7:683 lid 3 BW gegeven bevoegdheid de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, wordt beperkt. Ik kom hierop onder 9 terug.
4
De werkgever kan dus na het verlenen van ontslag op staande voet voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen. Als de werknemer geen vernietiging van dat ontslag verzoekt binnen de vervaltermijn van twee maanden, dient de rechter het verzoek af te wijzen. Uiteraard dient de werkgever aan het verzoek tot ontbinding een van de redelijke gronden als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW ten grondslag te leggen. Meestal zal dat de onder e genoemde grond (verwijtbaar handelen) zijn, maar dat hoeft niet. Als de voorwaardelijke ontbinding en het ontslag op staande voet gegrond zijn op dezelfde feiten en omstandigheden, is het verzoek tot vernietiging van de opzegging op staande voet verknocht aan dat tot voorwaardelijke ontbinding. De Hoge Raad benadrukt het belang dat in dat geval de rechter beide verzoeken gelijktijdig behandelt en beslist. Daarmee wordt voorkomen dat over nauw samenhangende geschillen op uiteenlopende wijze wordt beslist. Indien in de procedure ter vernietiging van het ontslag op staande voet wordt vertraagd bijvoorbeeld doordat een bewijsopdracht gegeven wordt waarvan de uitkomst voor de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure niet van belang is, en het wachten op die uitkomst leidt tot onaanvaardbare vertraging van de ontbindingsprocedure, kan de rechter het ontbindingsverzoek afzonderlijk van het verzoek tot vernietiging behandelen.
5
Deze situatie wordt door de Hoge Raad geadresseerd in rechtsoverweging 3.6.3. onder c en e van de Mediantbeschikking. De bewijslevering zal in deze gevallen meestal samenhangen met het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en niet met het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding. Alleen indien sprake is van een onevenredige vertraging kan de rechter de zaken splitsen en de voorwaardelijke ontbinding eerder uitspreken dan het oordeel over de vernietiging van de opzegging. Indien de rechter eerder kan beslissen over het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet, heeft de werkgever of geen belang meer bij een voorwaardelijke ontbinding (in het geval de rechter het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet afwijst) of kan het verzoek alleen onvoorwaardelijk worden toegewezen of afgewezen (in het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd).
6
De Hoge Raad overweegt dat voorwaardelijke ontbinding aan praktisch belang aanzienlijk heeft ingeboet. Door de termijn van twee maanden die de werknemer is gegeven om de vernietiging van de opzegging op staande voet te verzoeken en doordat het om een verzoekschriftprocedure gaat, wordt het geschil al op kortere termijn door de rechter behandeld. Door de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie is de (voorwaardelijke) ontbindingsbeschikking niet langer de beslissing in hoogste ressort zodat door de voorwaardelijke ontbinding het geschil niet zonder meer definitief wordt opgelost of beperkt. Daarbij komt dat nu de voorwaardelijke ontbinding alleen kan worden uitgesproken als zich een van de gronden van art. 7:669 lid 3 BW voordoet, die voorwaardelijke ontbinding niet zo eenvoudig als voorheen toewijsbaar is. Maar toch is het praktisch belang van de voorwaardelijke ontbinding groter dan op het eerste gezicht lijkt. Dat hangt samen met het nieuwe stelsel van appel en cassatie. Onder het recht voor invoering van de Wwz kon het gerechtshof de vernietiging van de opzegging op staande voet door de kantonrechter weer vernietigen, waarmee (als het ware met terugwerkende kracht) vanaf de datum van het ontslag op staande voet nooit een arbeidsovereenkomst had bestaan. Die mogelijkheid is verdwenen: in appel kunnen slechts de gevolgen van de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter welke vernietiging het hof onjuist acht, voor de toekomst ongedaan worden gemaakt. In die zin heeft de wetgever een beperkte appelmogelijkheid voor de werkgever ingevoerd. De rechtvaardiging die daarvoor in de parlementaire geschiedenis is gegeven is dat vanwege de rechtszekerheid de appelrechter niet de eerder vernietigde opzegging alsnog kan laten ‘herleven’ om zodoende (met terugwerkende kracht) een datum in het verleden te bepalen waartegen de arbeidsovereenkomst eindigt (zie bijv. Kamerstukken II, 33818, nr. 3, p. 120). Voor de werknemer geldt deze beperking niet: op verzoek van de werknemer kan de arbeidsovereenkomst wel met terugwerkende kracht worden hersteld.
7
Wanneer heeft de werkgever er na het ontslag op staande voet belang bij voorwaardelijke ontbinding te vragen? Dat is in de eerste plaats het geval indien op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst eerder wordt beslist dan op het verzoek tot vernietiging van de opzegging. In de tweede plaats is dat het geval indien de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigt, maar het hof oordeelt dat die vernietiging onterecht is. Ten slotte: Ook in het geval de rechter herstel van de arbeidsovereenkomst beveelt, kan de werkgever belang hebben bij een voorwaardelijke ontbinding.
8
De eerste situatie waarin de werkgever belang heeft bij het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding is die waar de beslissing op het verzoek tot vernietiging van de opzegging op staande voet onevenredig lang duurt. Indien in die procedure getuigen moeten worden gehoord of tussenbeslissingen worden genomen, kan de procedure geruime tijd vergen. Als dan na die tijd de opzegging op staande voet wordt vernietigd, kan de werkgever worden geconfronteerd met een aanzienlijke loonvordering. Die vordering kan worden beperkt door een (in tijd eerder uitgesproken) voorwaardelijke ontbinding. Nu het verzoek tot vernietiging van de opzegging en het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding meestal verknocht zullen zijn en nu als uitgangspunt geldt dat deze zaken gevoegd worden behandeld en beslist, zal dit uiteenlopen van de twee procedures tot de uitzonderingen behoren. Van splitsing kan alleen dan sprake zijn indien de beslissing in de ontbindingsprocedure naar het oordeel van de rechter onevenredig wordt vertraagd. Van een dergelijke vertraging is niet al sprake als de rechter in de vernietigingsprocedure een tussenbeslissing neemt, zo overweegt de Hoge Raad. Uit deze en andere overwegingen leid ik af dat de Hoge Raad het belang van gezamenlijke behandeling groot vindt. Toch wijst de Hoge Raad erop dat het voor het geval van een splitsing van de behandeling en beslissing van beide zaken het zinvol kan zijn een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding te doen (r.o. 3.14).
De voorwaarde bij het ontbindingsverzoek in appel
9
In r.o. 3.6.4. van de Vliscobeschikking (ECLI:NL:HR:2017:571) overweegt de Hoge Raad ten overvloede dat ook het hof de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. Omdat de Hoge Raad overweegt dat het gaat om het beperken van de gevolgen van de vernietiging van de opzegging ‘in de desbetreffende instantie’ en deze woorden lijken te refereren aan de in de Mediantbeschikking gebruikte woorden ‘door de rechter van dezelfde aanleg’ zou de overweging zo kunnen worden begrepen dat het hof de voorwaardelijke ontbinding niet kan uitspreken zolang de kantonrechter zich niet over de vernietiging van de opzegging heeft uitgelaten. Naar mijn mening is die lezing onjuist. De overweging van de Hoge Raad betekent dat het hof ook de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk kan ontbinden in het geval de kantonrechter nog geen oordeel heeft gegeven over de vernietiging van het ontslag op staande voet, maar de voorwaardelijke ontbinding reeds heeft afgewezen, waartegen de werkgever appelleert. Het gaat er immers om te voorkomen dat de beslissing van de rechter in appel of na verwijzing door een (voorwaardelijke) beschikking van een lagere rechter feitelijk zonder gevolgen blijft. Daarom zal gelden dat het hof de voorwaardelijke ontbinding (of volgens de wetstekst: een datum kan bepalen waartegen de arbeidsovereenkomst eindigt) alleen kan toewijzen onder de voorwaarde dat de kantonrechter of een hof in appel de opzegging vernietigt dan wel de werkgever beveelt de arbeidsovereenkomst te herstellen. Naar mijn mening kan niet als voorwaarde gelden dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden voor het geval de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld, omdat dit de beslissing in cassatie en na verwijzing zou kunnen doorkruisen. Het Hof Amsterdam (25 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4282) ontbond wel een arbeidsovereenkomst “voor het geval Solutions te eniger tijd wordt veroordeeld deze te herstellen” en bepaalde “dat de arbeidsovereenkomst met ingang van heden eindigt”. Deze voorwaarde treedt dus ook in als de Hoge Raad of een (ander) hof na verwijzing de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen. Als de werkgever die opdracht uitvoert is aan de voorwaarde voldaan en daarmee zou de arbeidsovereenkomst meteen weer ontbonden zijn, hetgeen dus de beslissing in cassatie of na verwijzing ieder effect ontneemt. De voorwaarde die m.i. wel mogelijk is, dekt het geval dat een (ander) gerechtshof in appel van oordeel is dat de kantonrechter het op staande voet gegeven ontslag ten onrechte niet heeft vernietigd en de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen. De herstelde arbeidsovereenkomst eindigt dan door de beschikking van het eerste hof, gegeven in appel op de afwijzing van de voorwaardelijke ontbinding. Ik merk daarbij op dat ik met de advocaten-generaal in hun conclusies voor beide beschikkingen van mening ben dat de door de opzegging beëindigde en de herstelde arbeidsovereenkomst dezelfde arbeidsovereenkomst zijn.
Voorwaardelijke ontbinding en de transitievergoeding
10
De tweede situatie waarbij de werkgever belang heeft bij het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst is die waarbij de werkgever voorwaardelijk verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden na een ontslag op staande voet. De voorwaarde die dan aan het verzoek wordt verbonden, luidt dat ontbinding wordt verzocht onder de voorwaarde dat het ontslag door de rechter van dezelfde instantie wordt vernietigd, of door de rechter van dezelfde instantie wordt opgedragen de arbeidsovereenkomst te herstellen. De kantonrechter zal tot onvoorwaardelijke ontbinding overgaan indien hij de reden voor de opzegging op staande voet onvoldoende dringend vindt en dus de opzegging op staande voet vernietigt, maar wel een reden aanwezig acht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In dat geval zal de werknemer wegens deze ontbinding van de arbeidsovereenkomst recht hebben op een transitievergoeding. Indien de werkgever meent dat het ontslag op staande voet wel terecht is verleend, en dus door de kantonrechter ten onrechte is vernietigd, kan de werkgever tegen die beslissing opkomen in appel. Indien het hof het standpunt van de werkgever deelt, en meent dat het ontslag op staande voet wel terecht is verleend, kan het hof de beslissing van de kantonrechter waarin de opzegging is vernietigd, niet vernietigen, maar dient het hof alsnog een datum te bepalen waartegen de arbeidsovereenkomst eindigt (art. 7:683 lid 6 BW). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat die datum niet met terugwerkende kracht kan worden bepaald. Het ligt voor de hand aan te nemen dat het hof in het geval de arbeidsovereenkomst reeds door de kantonrechter is ontbonden, die datum niet zelf meer hoeft te bepalen. Door het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding beperkt de werkgever dan het loondoorbetalingsrisico tot de datum waartegen de arbeidsovereenkomst (onvoorwaardelijk) is ontbonden.
11
Het is de vraag of de werkgever er in het onder 10 geschetste geval niet verstandig aan doet niet alleen tegen de beslissing tot vernietiging van de opzegging op staande voet, maar ook tegen de (onvoorwaardelijke) ontbindingsbeslissing te appelleren. Indien het hof inderdaad van mening is dat het ontslag op staande voet terecht is verleend en de arbeidsovereenkomst tegen de datum waartegen de kantonrechter die heeft ontbonden, is geëindigd, is de arbeidsovereenkomst dus door de ontbindingsbeschikking geëindigd. De kantonrechter zal geen ernstige verwijtbaarheid van de werknemer bij die beslissing tot ontbinding hebben aangenomen. Dat geldt zonder meer indien aan het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding een ander feitencomplex ten grondslag is gelegd (bijv. disfunctioneren) dan aan de dringende reden, maar ook als de kantonrechter hetzelfde feitencomplex niet als dringende reden beschouwt. In die gevallen zal de werkgever vanwege die ontbinding een transitievergoeding aan de werknemer zijn verschuldigd. Meestal zal de werknemer in de ontbindingsprocedure om toekenning van de transitievergoeding verzoeken en zal die vergoeding in dezelfde beschikking waarin ook de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, worden toegekend. De werkgever die de verschuldigdheid van de transitievergoeding wenst te voorkomen, zal tegen dat onderdeel van de beschikking moeten appelleren. Denkbaar is dat de werknemer eerst na het wijzen van de ontbindingsbeschikking de werkgever vraagt om betaling van de transitievergoeding en in het geval de werkgever weigert, de kantonrechter vraagt die vergoeding toe te kennen. Het is de vraag of indien de arbeidsovereenkomst door een onherroepelijke ontbindingsbeschikking is geëindigd, in welke beschikking geen verwijtbaarheid van de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst is aangenomen, de werknemer zonder meer recht heeft op toekenning van de transitievergoeding. Nu het hof geen datum met terugwerkende kracht kan bepalen, en (dus) de arbeidsovereenkomst is geëindigd door de ontbindingsbeschikking, ligt dat het meest voor de hand. In ieder geval zal de werkgever die wil voorkomen dat hij door de onvoorwaardelijke ontbinding na een (naar bij het hof blijkt) terecht ontslag op staande voet, de transitievergoeding verschuldigd is, tegen het deel van de ontbindingsbeschikking dat leidt tot de verschuldigdheid van een transitievergoeding moeten appelleren. Zie in dit verband ook Hof Den Haag 23 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:435 (Kleine Dico).
Loonbetaling na ontslag op staande voet
12
In het geval als onder 10 geschetst zal de werknemer de kantonrechter vragen de werkgever te veroordelen tot betaling van het loon, in ieder geval tot aan de datum waartegen de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Indien door de beschikking van het hof blijkt dat het ontslag op staande voet terecht is verleend en de arbeidsovereenkomst eindigt door de ontbindingsbeschikking of, als de kantonrechter niet heeft ontbonden, op de datum die het hof bepaalt, is het de vraag of de werkgever over de periode gelegen tussen de datum waarop het ontslag op staande voet is verleend en de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, het loon verschuldigd is. Als de kantonrechter de opzegging op staande voet heeft vernietigd, het verzoek tot ontbinding heeft afgewezen en de werkgever heeft veroordeeld de werknemer weer tot het werk toe te laten, zal de werkgever vanaf de periode van feitelijke werkhervatting tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst krachtens de beschikking van het hof eindigt, aan de werknemer het loon zonder meer verschuldigd zijn. Er was gedurende die periode immers een arbeidsovereenkomst en de arbeid werd verricht. Over de verschuldigdheid van het loon over de periode vanaf de datum van ontslag op staande voet tot aan de datum waartegen de kantonrechter het verzoek tot wedertewerkstelling heeft toegewezen of de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, en in welke periode de werkgever de werknemer niet tot het werk heeft toegelaten, is dat minder zeker. Door de vernietiging van de opzegging op staande voet door de kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst gedurende die periode zeker bestaan, maar door de beschikking van het hof staat vast dat de werknemer een dringende reden heeft veroorzaakt en aangenomen mag worden dat de werkgever een goede reden had de werknemer niet tot het werk toe te laten. De Hoge Raad heeft eerder overwogen (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, JAR 2003/91 (Van der Gulik/Vissers & Partners)) dat een schorsing om een reden die meer in de sfeer van de werknemer ligt, de werkgever niet vrijwaart van de verplichting het loon door te betalen, terwijl de regering zich bij de behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1997 op een ander standpunt stelde. Bij de behandeling van de Wwz heeft de regering dat standpunt herhaald. Dat standpunt luidt dat het aan de rechter blijft om te beoordelen of bij een specifieke schorsing ook daadwerkelijk sprake was van een niet verrichten van de bedongen arbeid door een oorzaak die redelijkerwijs voor risico van de werknemer behoort te komen en dus de werkgever het recht geeft het loon niet te betalen (Kamerstukken I, 33818, nr. C, p. 101). Het is de vraag of de Hoge Raad in dit (pas in de Eerste Kamer verkondigde) herhaalde standpunt van de regering reden ziet om ‘om’ te gaan. Dat omgaan zou aansluiten bij de gedachte dat het vreemd is dat een (zoals in appel blijkt) terecht op staande voet ontslagen werknemer loon ontvangt na de datum waarop dat ontslag is verleend, zeker nu hij in die periode geen arbeid verricht heeft. Door de loonvordering af te wijzen kan een resultaat worden bereikt dat gelijk is aan dat van voor de invoering van de Wwz, waarvan het overigens de vraag is of dat doel op zich moet zijn. Daar kan worden tegenin gebracht dat door het afwijzen van de loonvordering feitelijk aan de beslissing van het hof terugwerkende kracht ten nadele van de werknemer wordt verleend. Voor de werknemer zal het immers vaak niet veel uitmaken of het ontslag op staande voet in stand blijft of dat het ontslag wordt vernietigd maar zijn daaruit voortvloeiende loonvordering wordt afgewezen. Zeker nu de regering de voor het afwijzen van een loonvordering in een situatie als deze toegezegde verduidelijking van de wet niet eens heeft ingediend, lijkt me dat er onvoldoende reden is om ‘om’ te gaan en de loonvordering af te wijzen (zie in gelijke zin: Rb. Amsterdam 3 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:571). Dat dit tot zeer onbevredigende resultaten kan leiden, zeker in een geval waarin de kantonrechter zich echt lijkt te vergissen en ten onrechte geen dringende reden aanneemt, moge duidelijk zijn.
Ontbinding voor het geval herstel wordt opgedragen
13
De derde situatie waarbij de werkgever belang kan hebben bij een voorwaardelijke ontbinding is die waarin de werknemer de kantonrechter vraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen na een opzegging met toestemming van het UWV (art. 7:682 lid 1 onder a BW). Voor het geval de kantonrechter meent dat voor een herstel argumenten zijn (zoals dat ten onrechte de werknemer is aangewezen als boventallig), kan de werkgever voorwaardelijke ontbinding vragen. De voorwaarde luidt dan dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht voor het geval de kantonrechter de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen. Dit kan ook zinvol zijn, nu de kantonrechter niet zelf de keuze heeft tussen het herstellen van de arbeidsovereenkomst en het toekennen van een billijke vergoeding. Ook hier is weer denkbaar (zij het niet voor de hand liggend) dat de zaken gesplist worden behandeld: de kantonrechter wijst het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding af maar houdt het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst aan. De werkgever kan dan in appel tegen de afwijzing van het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding. Indien de zaken wel gevoegd worden afgedaan en de kantonrechter van het verzoek de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden afwijst, is appel tegen die afwijzing niet erg zinvol. Het gerechtshof heeft immers wel de keuze tussen het bevelen van herstel en het toekennen van een billijke vergoeding (art. 7:683 lid 3 BW). Als het hof meent dat er omstandigheden zijn die een herstel, maar evenzeer een ontbinding van de arbeidsovereenkomst na herstel rechtvaardigen, zal het hof als de zaken gevoegd worden behandeld de arbeidsovereenkomst niet herstellen, maar die omstandigheden vertalen in een billijke vergoeding voor de werknemer (ook in deze zin P. Kruit, 24 januari 2017, AR-Updates). In het geval de procedure over het herstel van de arbeidsovereenkomst en de voorwaardelijke ontbinding gesplitst zijn, kan een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding voor het geval de kantonrechter of het hof (in appel) de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, wel zinvol zijn.
14
De Mediant-beschikking is ook gepubliceerd in NJB 2017/161, RvdW 2017/102, Prg. 2017/49, RAR 2017/49, RAR 2017/27, TvPP 2017, afl. 1, p. 35 en besproken door A. Van Zanten-Baris in JAR 2017/19 en P. Kruit in AR-Updates. 2016-1482. De Vlisco-beschikking is ook gepubliceerd in AR-Updates 2017-0392.