Noot bij ECLI:NL:HR:2017:2444 - beroepsaansprakelijkheid advocaat

Auteur(s): Bron:

Samenvatting

Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Advisering door advocaat aan commanditaire vennootschap met tegenstrijdig belang tussen beherend en commanditaire vennoten. Belang van de vennootschap. Waartoe advocaat is gehouden. Wanprestatie jegens vennootschap onrechtmatige daad jegens commanditaire vennoten?

1.

De rechtsvraag die in deze zaak aan de orde werd gesteld is hoe een advocaat moet handelen bij de advisering van een CV indien sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de CV en de beherend vennoot, welke laatste veelal de gesprekspartner van de advocaat is, gelet op diens rol van vertegenwoordiger van de CV. Het ging in dit geval om EuroAmerican Warmond CV (hierna: de CV) waarin het vastgoedproject Bastion de Leede in Warmond was ondergebracht. EuroAmerican Warmond B.V. (hierna: EAW) trad op als bestuurder en beherend vennoot van de CV. De prospectus en het bouwplan gingen uit van "meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden". De door de gemeente verleende bouwvergunning zag echter op de bouw van appartementen en/ of een hotel met haven en steigers, gelet op de bestemming "horeca". Nadat de CV haar bouwplan voor het meerlaags wonen had ingediend, herroept de gemeente de door haar verleende bouwvergunning.

2.

De CV schakelt dan een advocaat in. Deze geeft aan dat de bouwvergunning terecht is ingetrokken en dat er alleen 1330 ontwikkeld kan worden als sprake is van bedrijfsmatige verstrekking van logies. Voorts signaleert de advocaat dat sprake is van een fout in de prospectus, omdat in de prospectus was opgenomen dat de benodigde bouwvergunning in 1999 is aangevraagd. Die vermelding is volgens de advocaat niet correct omdat de ingediende aanvraag niet het "meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden" betrof en dus nimmer kon leiden tot een bouwvergunning als bedoeld in de prospectus. De advocaat signaleert op dat punt een aansprakelijkheidsrisico ten opzichte van de participanten (commanditaire vennoten) en adviseert een strategie waarbij er zo min mogelijk kans is op een aansprakelijkstelling. Zo adviseert de advocaat zo min mogelijk aandacht te besteden aan de bestuursrechtelijke situatie ten tijde van de prospectus (en daarmee dus de fout in de prospectus) en houdt de advocaat zich stil tijdens een vergadering met de participanten, waarin de beherend vennoot stelt dat de prospectus juist was. Ook gaat de advocaat (ondanks zijn advies dat dit weinig kansrijk was) zonder succes in bezwaar, beroep en hoger beroep tegen het besluit van de gemeente om de bouwvergunning te herroepen.

3.

De participanten blijven uiteindelijk met lege handen achter en spreken de advocaat aan via een stichting aan wie zij hun vordering op de advocaat hebben overgedragen en aan wie de CV ook haar vordering heeft overgedragen. De rechtbank wijst de vorderingen van de stichting af, welk vonnis door het hof is bekrachtigd. Het hof oordeelt kort gezegd dat de CV correct is geadviseerd door de advocaat over alle mogelijkheden, kansen en risico's en op die basis tot een keuze heeft kunnen komen en dat interne verwijten van participanten (die slechts geldschieter zijn) jegens de beherend vennoot (door wie de CV deelneemt aan het rechtsverkeer) de advocaat als buitenstaander niet aangaan. Voorts oordeelt het hof dat de advocaat een zorgplicht heeft jegens de CV als zijn cliënt en dat die zorgplicht zich onder omstandigheden kan uitstrekken naar derden, maar dat die laatste zorgplicht niet zo ver kan gaan dat de advocaat handelt in strijd met de belangen van zijn eigen cliënt.

4.

De Hoge Raad oordeelt dat het belang van de CV bestaat uit het gezamenlijke belang van de vennoten, dus zowel de beherende als de commanditaire vennoten en dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat die een CV adviseert, zich dient te richten naar dat gezamenlijke belang. De Hoge Raad overweegt voorts dat als voor de advocaat kenbaar is dat bij (het onderwerp van) zijn advies tegenstrijdige belangen van de vennoten betrokken zijn, hij bij zijn advisering met deze tegenstrijdigheid rekening dient te houden. Hij moet daarop wijzen en adviseren hoe daarmee om te gaan of— in sommige gevallen — zelfs zijn werkzaamheden voor de vennootschap beëindigen. Ten aanzien van de participanten geldt volgens de Hoge Raad dat een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens de CV in beginsel tevens een onrechtmatige daad oplevert jegens de participanten. De Hoge Raad verwijst daarbij onder andere naar (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeestets/Alog).

5.

Van Wechem en Rinkes (E. van Wechem en J. Rinkes, `Kroniek van het vermogensrecht', Nederlands Juristenblad 2017, 1905) signaleren dat de Hoge Raad hiermee inzet op een `in beginsel'- aansprakelijkheid, terwijl de Alog/Vleesmees-ters-doctrine meer terughoudend was. Van Wechem en Rinkes vermeden dat dit niet een koerswijziging van de Hoge Raad is ten aanzien van het algemene leerstuk, maar concrete toepassing van die doctrine in het voorliggende geval van een adviesrelatie tussen een advocaat en een CV.

Het arrest is niet alleen belangwekkend in verband met de zorgplicht van de advocaat, maar ook voor de definitie van het 'vennootschappelijk belang' van de CV in zijn algemeenheid, waarnaar het bestuur van de CV zich ook zal dienen te richten, net als de bestuurder van een kapitaalvennootschap. Zie hiervoor ook de conclusie van de A-G mr. L. Timmerman (ECLI:NL:PHR:2017:407) overweging 3.6. Zie voor een kort college over de juridische positie van een CV, diens vennoten en tegenstrijdig belang de overwegingen 3.4-3.7 van de A-G. Hetgeen voor de kapitaalvennootschappen geldt op het punt van het vennootschappelijk belang en het tegenstrijdig belang-criterium is eveneens toepasbaar op de CV, volgens de A-G. De A-G schrijft voorts: "Indien de belangen van de commanditaire vennoten niet samenvallen met de belangen van de beherend vennoot, mag de beherend vennoot zijn eigen belangen niet laten prevaleren." Voorts stipt de A-G nog een aantal verkeerde uitgangspunten van het hof aan ten aanzien van het wezen van de CV aan.

6.

Tot slot: de vaststelling van de normschending jegens de CV en haar participanten lijkt — gelet op het oordeel van de Hoge Raad — voor de hand te liggen. De vraag is echter wel of het verwijzingshof uiteindelijk zal komen tot het toewijzen van rechtstreekse schadevergoeding aan de participanten, die de waardevermindering van hun participaties vorderen. Er is door het vaststellen van de normschending jegens de CV en haar participanten immers sprake van samenlopende schadevergoedingsvorderingen: die met betrekking tot de rechtstreekse schade van de CV en die met betrekking tot afgeleide schade van de participanten. Oosterink (T.D.j. Oosterink, 'Rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade van een vennoot in een personenvennootschap', Maandblad voor Ondernemingsrecht 2017, p. 66-74, nu OR 2015-0350) neemt onder verwijzing naar het Poot/ABP-arrest aan dat via het (personen)vennootschapsvermogen ontstane schade in beginsel ook via dat vermogen moet worden afgewikkeld. Poot/ABP is volgens hem niet alleen gebaseerd op de relativiteitsleer (normschending ten opzichte van de aandeelhouders), maar ook op de belangenafweging die moet plaatsvinden als sprake is van samenlopende schadevorderingen. Die belangenafweging valt bij kapitaalvennootschappen over het algemeen in het nadeel van de aandeelhouder uit en dat uitgangspunt geldt volgens hem ook voor personenvennootschappen. Uitzonderingen daarop zijn denkbaar, zoals afstand van recht door de CV, maar dergelijke uitzonderingen zullen dan in het licht van de belangenafweging goed moeten worden onderbouwd.

 

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:HR:2017:2444 - beroepsaansprakelijkheid advocaat

Auteur(s)

Marloes Poelsema

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT31:1