Noot bij ECLI:NL:RVS:2016:2927 - verdeling van schaarse vergunningen

Samenvatting

Bij de verdeling van schaarse vergunningen moeten potentiële gegadigden gelijke kansen krijgen om in een transparante procedure mee te dingen naar zo'n vergunning. In een gemeentelijke verordening mogen beperkingen worden gesteld aan de mededinging, maar die mag daarmee niet volledig worden uitgesloten.

Inleiding

1

De uitspraak is reeds geannoteerd in dit tijdschrift (BR 2017/5) door C.A.H. van de Sanden. In genoemde annotatie is niet expliciet stilgestaan bij de gevolgen van de uitspraak voor bijvoorbeeld grondtransacties in het kader van gebiedsontwikkeling. In deze annotatie wordt daarbij wel stilgestaan en aldus is deze annotatie aanvullend van aard. 

2

Centrale vraag in deze uitspraak is: of bij de verlening van schaarse vergunningen in een nationaalrechtelijke context ruimte moet worden geboden voor (potentiële) gegadigden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen? Dwingt het gelijkheidsbeginsel daartoe, is de vraag? De Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven (A-G) en de Afdeling van de Raad van State (Afdeling) beantwoorden deze vraag beiden binnen de context van de verlening van schaarse vergunningen, bevestigend.

3

Zowel de A-G als de Afdeling oordelen dat deze verplichting voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel. De keuze voor dit beginsel kan ruimte scheppen voor de gedachte dat deze plicht tot het bieden van mededingingsruimte ook geldt buiten het kader van het verlenen van schaarse vergunningen. Voor de bouwrechtelijke praktijk is derhalve deze uitspraak ook van belang. Een voorbeeld is de verdeling van schaarse grondposities die toebehoren aan de overheid. 

4

De vraag die dan rijst is: moet eigenlijk alles worden aanbesteed? Mr. J.F. van Ommeren overwoog in 2004 al: "Het ziet er naar uit dat de eisen die thans op grond van het aanbestedingsrecht aan velerlei overheidsopdrachten worden gesteld, meer en meer gaan gelden voor de verdeling van schaarse vergunningen." (Schaarse Vergunningen, p. 75). In een eerdere noot in ditzelfde tijdschrift (BR 2011/6, p. 23) hebben wij ons reeds de vraag gesteld of dit niet enkel voor schaarse vergunningen geldt, maar tevens voor andere schaarse 'overheidsgoederen'. Onderstaand gaan wij daar nader op in.

Europese vs. nationale verdeling van schaarse vergunningen

5

Een verschil moet allereerst worden gemaakt tussen de nationale (oftewel interne) en Europeesrechtelijke verdeling van schaarse vergunningen. Voor beide situaties gelden immers andere rechtsorden. Voor de verdeling van schaarse vergunningen in een Europeesrechtelijk context moet een transparante procedure worden gevolgd. Dit volgt volgens het Europese Hof uit het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel (op grond van de vrij verkeerbepalingen, bijv. HvJ EU 3 juni 2010, C-203/8, ECLI:EU:C:2010:307, zaak Betfair). Voor zuivere nationale verdelingszaken (in het geval alle elementen van de zaak zich in Nederland afspelen) was het de vraag of deze Europese rechtspraak geldt en welke rechtsnorm dan moet worden gehanteerd. 

6

De onderhavige uitspraak ziet op een dergelijk nationaal verdelingsvraagstuk. Ook dan moet ruimte worden geboden voor mededinging zo blijkt uit de uitspraak. De rechtsnorm daarvoor is volgens de Afdeling het (Nederlandse) gelijkheidsbeginsel.

7

Wij merken hierbij op dat voor bepaalde vergunningen de Dienstenrichtlijn geldt (Richtlijn 2006/123/EG 112 december 2006, betreffende diensten op de interne markt, PbEG L 376/36). Deze Richtlijn geldt zowel voor Europese als nationale verdelingsstukken en schrijft voor dat deze vergunningen vooraf bekend moeten worden gemaakt en een selectie volgt volgens een transparante selectieprocedure.

Wijze van verdeling

8

Naar Nederlands recht verplicht dus het gelijkheidsbeginsel dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden op een reële wijze mededinging moet worden geboden. 

9

De Afdeling stelt voorop dat de verplichting om mededingingsruimte te bieden kan worden beperkt. Deze beperking kan echter niet zo ver gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Bij het stellen van een beperking moet het belang van het bieden van mededinging zijn meegewogen.

10

Over de wijze waarop gelijke kansen moeten worden gerealiseerd, oordeelt de Afdeling dat 'een passende mate van openbaarheid' moet worden verzekerd voor: (1) de beschikbaarheid van de vergunning; (2) de verdelingsprocedure; (3) het aanvraagtijdvlak; en (4) de toe te passen criteria. Schaarse vergunningen mogen in beginsel niet voor onbepaalde tijd worden verleend. Voor het starten van de aanvraagprocedure van de vergunningen moet hierover tijdig informatie worden bekendgemaakt via 'een zodanig medium dat alle potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen' (overweging 8). 

11

De plicht tot een 'passende mate van openbaarheid' kennen we reeds uit het Europese aanbestedingsrecht. Het 'Europese' transparantiebeginsel houdt volgens het Europese Hof in dat voor iedere potentiële inschrijver een 'passende mate van openbaarheid' moet worden gegarandeerd (HvJ EU 7 december 2000, C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669, zaak Telaustria). Wij spreken hier van een 'Europees' transparantiebeginsel, aangezien in het Nederlandse recht wij het transparantiebeginsel niet als zelfstandig beginsel van behoorlijk bestuur kennen. Een 'passende mate van openbaarheid' houdt in het Europese aanbestedingsrecht in dat een voldoende toegankelijke aankondiging wordt geplaatst (bijv. HvJ EU 20 mei 2010, T-258/06, ECLI:EU:T:2010:214, zaak Commissie-Duitsland). Dat stemt overeen met de invulling van de Afdeling dat informatie vooraf bekend moet worden gemaakt in een medium zodat alle potentiële gegadigden daar kennis van kunnen nemen.

12

Maar als die 'passende mate van openbaarheid' wordt toegepast in de zin dat een expliciete aankondiging tot mededinging wordt geplaatst, dan is dat nog niet voldoende om het 'beginsel van gelijke kansen' te respecteren. De vraag is immers niet alleen of de ruimte moet worden geboden, maar ook hoe deze ruimte moet worden geboden ofwel de wijze waarop de vergunning moet worden verleend. Bij 'hoe' ruimte moet worden geboden, spreekt de Afdeling over een 'verdelingsprocedure' of 'gunningsprocedure' voor het verlenen van de vergunning. De procedure 'wie het eerst komt, wie het eerst maalt' is volgens de Afdeling daarbij toegestaan. Ook andere procedures zijn toegestaan. Bij alle procedures geldt steeds dat potentiële gegadigden een gelijke kans hebben gehad om mee te dingen naar de schaarse vergunning en dat de procedure transparant moet zijn. Men moet vooraf weten waar men aan toe is en de overheid mag niet gedurende de rit de spelregels veranderen, blijkens de Afdeling. 

Mededingingsruimte verplicht buiten de context van schaarste vergunningen?

13

In zijn noot onder de conclusie van de A-G behorende bij deze uitspraak heeft mr. E.W.J. de Groot (wederom) de vraag opgeworpen of een verplichting tot verdeling van schaarse vergunningen, tot gevolg heeft dat deze verplichting ook geldt voor andere schaarse goederen dan schaarse vergunningen (ECLI:NL:RVS:2016:1421, JAAN 2016/137.) Achtergrond voor deze vraagstelling was de keuze door A-G, en nu dus ook de Afdeling, voor het gelijkheidsbeginsel als grondslag voor de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte. Dit beginsel geldt immers niet alleen bij de verdeling van schaarse vergunningen maar voor al het overheidshandelen. De Groot stelde dat voorzichtigheid geboden is, omdat onverkorte toepassing van de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte verstrekkende consequenties zou kunnen hebben. Gevolg van een ruim toepassingsbereik zou immers kunnen zijn dat bij elke grondtransactie de vraag beantwoord moest worden of sprake was van een schaars goed en, bij een positief antwoord, ruimte voor mededinging geboden zou moeten worden. De Afdeling lijkt dit te onderkennen door nadrukkelijk aan te geven dat het gelijkheidsbeginsel (althans vooralsnog) louter in de 'context van het verlenen van schaarse vergunningen' noopt tot het bieden van mededingingsruimte. Dit betekent dat deze uitspraak geen verruiming met zich brengt op de reeds bestaande rechtspraak aangaande de verkoop van onroerende zaken. Deze komt er kort gezegd op het volgende neer dat een overheidslichaam:

  • objectieve en zakelijke criteria moet hanteren bij de verdeling van grondposities (zie onder meer Rb. Zwolle 15 februari 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BC7320; Hof 's-Hertogenbosch 7 februari 2006,  ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2547; Hof 's-Hertogenbosch 24 februari 1997, KG 1997/133; Rb. Arnhem 27 december 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AV2019);
  • gelijke kansen moet bieden als er meerdere gegadigden zich hebben gemeld voor een onroerende zaak (zie Rb. Arnhem 23 september 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN9729). Afwijking lijkt ons daarbij mogelijk indien er objectieve redenen bestaan voor gunning aan een bepaalde gegadigde; te denken is bijvoorbeeld aan compensatie van verloren gegane/niet ingevulde bouwclaims in het kader van een minnelijke schikking;
  • toezeggingen die zijn gedaan inhoudende dat men een gegadigde een kans zal bieden op koop, moet nakomen (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9210; HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1221);
  • gehouden is transparantie te betrachten als het eigen beleid dat voorschrijft (zie artikel 4:84 BW en HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0971.

In dit kader is nog op te merken dat binnen de context van schaarse vergunningen het verlenen van een 'recht voor onbepaalde tijd' op grond van het gelijkheidsbeginsel niet mogelijk wordt geacht. Het spreekt voor zich dat deze beperking in het kader van gronduitgifte zich moeilijk laat denken zodat de uitspraak reeds aldus bezien door de Afdeling terecht 'binnen de context van louter de schaarse vergunningen is' geplaatst.

Verdelingsprocedure buiten de context van schaarse vergunningen?

14

Mededingingsruimte verplicht buiten de context van schaarste vergunningen?Voor de goede orde wijzen wij er nog op dat indien gekozen wordt voor een 'private' aanbestedingen, de Hoge Raad reeds heeft bepaald dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen, kunnen meebrengen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht gelden voor degelijke procedures (Arrest d.d. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900). De maatstaf voor de toepasselijkheid van de beginselen is of de gegadigden – in de omstandigheden van dat geval – de verwachting kunnen ontlenen dat deze beginselen zouden worden toegepast. Deze verwachting kan bijvoorbeeld worden ontleend uit de procedure die wordt gekozen of de terminologie die wordt gebruikt in de procedure. Als dit dicht aansluit bij de aanbestedingsrechtelijke praktijk en terminologie, dan kan een dergelijke verwachting worden gewekt. Als oplossing wordt nu in de praktijk in dergelijke 'private' aanbestedingen de clausule opgenomen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht niet van toepassing zijn op die procedure. Ook in een bouwrechtelijke context, oordeelde de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam dat in een vrijwillig georganiseerde selectieprocedure voor een optieovereenkomst, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht gelden (Vonnis d.d. Rb. Amsterdam 13 mei 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:2968). Hierbij paste de rechtbank de eerder genoemde maatstaf van de Hoge Raad toe.

Tot slot

15

De vraag 'moeten we alles aanbesteden' kan vooralsnog ontkennend beantwoord worden. De 'algemene plicht' tot het bieden van mededingingsruimte op grond van het gelijkheidsbeginsel, is vooralsnog beperkt tot schaarse vergunningen. Dit betekent echter niet dat buiten deze context onder omstandigheden niet ook een dergelijke verplichting kan bestaan. Deze verplichting lijkt echter vooralsnog echter geclausuleerd tot de in randnummer 13 genoemde gevallen.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:RVS:2016:2927 - verdeling van schaarse vergunningen

Auteur(s)

Egbert de Groot

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT221:1