Noot bij ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) - beschikking Hoge Raad over bepaling hoogte billijke vergoeding

Auteur(s): Bron:
  • Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2017/298, Wolters Kluwer

Samenvatting

De Hoge Raad heeft een deel van de versobering van de ontslagvergoeding uit 2015 ongedaan gemaakt: met maatwerk door de rechter gaan persoonlijke omstandigheden van werknemers in sommige gevallen weer meetellen. 

1

Over de wijze waarop de hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald was niet alleen in de juridische literatuur, maar kennelijk ook in de samenleving veel te doen. Dit arrest haalde de voorpagina van de Volkskrant van maandag 3 juli 2017 onder de kop: ‘Hogere vergoeding bij ontslag mogelijk’, de subkop luidt: ‘Hoge Raad: persoonlijke omstandigheden tellen weer mee bij ontslagvergoeding’. Het is de vraag of dat een goede samenvatting van het arrest is. Duidelijk is wel dat de onzekerheid over de hoogte van de billijke vergoeding, in de praktijk als een groot probleem wordt ervaren, waarbij ieder houvast dankbaar wordt aangegrepen. Dat gaat zelfs zover dat voor de Rechtbank Zeeland-West Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2016:6464) een beroep werd gedaan op de mededeling van ‘een hoogleraar arbeidsrecht’ dat de billijke vergoeding altijd tenminste € 100.000 zou moeten bedragen. Naar de aanwijzingen over de wijze waarop de mate (ik spreek liever van hoogte) van de billijke vergoeding dient te worden bepaald die de Hoge Raad in dit arrest geeft, werd dan ook reikhalzend uitgezien.

2

Wat zijn die aanwijzingen? Eerst de vraag wanneer sprake kan zijn van ernstige verwijtbaarheid en dus van toekenning van een billijke vergoeding. De Hoge Raad overweegt (in r.o. 3.4.3.) dat de gevolgen van het ontslag niet kunnen worden betrokken bij de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever en dat die gevolgen dus geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of de werknemer een billijke vergoeding toekomt. Dit was anders bij de beoordeling van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk was als bedoeld in art. 7:681 (oud) BW, waar juist de ernst van die gevolgen tot het aannemen van de kennelijke onredelijkheid aanleiding kon geven. Die vergoeding is vervallen. Thans geldt, om een discussie over de hoogte van de ontslagvergoeding bij ieder niet aan ernstige verwijtbaarheid te wijten ontslag te voorkomen, dat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding. Die vergoeding is een forfaitair bedrag. De gevolgen van het ontslag voor de werknemer worden geacht reeds in dat forfaitaire bedrag te zijn verdisconteerd. Een billijke vergoeding komt alleen in beeld indien het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en dus niet als het handelen van de werkgever in relatie tot een reeds bestaande redelijke grond ernstig verwijtbaar is. Een voorbeeld daarvan: indien de werkgever een werknemer in afwachting van de uitkomst van de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren schorst, die schorsing ook publiek maakt en uitdraagt dat de werknemer een nietsnut is, gedraagt de werkgever zich ongetwijfeld ernstig verwijtbaar. Die verwijtbaarheid ziet evenwel niet op het ontslag als zodanig, zodat de billijke vergoeding wegens de schorsing en bijkomende gedragingen niet in beeld is.

3

De Hoge Raad overweegt dat de billijke vergoeding geen specifiek punitief karakter heeft. Dat karakter blijkt niet uit de wetsgeschiedenis, zodat bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening behoort te worden gehouden. Wel kan de vergoeding een preventief karakter te hebben (ook in deze zin Van Zanten-Baris, noot bij JAR 2017/188). Volgens de Hoge Raad verzet de WWZ zich er niet tegen met de gevolgen van het ontslag waarvan de werkgever een ernstig verwijt te maken valt, bij de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden. Dit omdat die gevolgen niet zonder meer worden gecompenseerd door de transitievergoeding. Het moet dan gaan om de gevolgen van het ontslag als zodanig en alleen voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. De vraag is dan, als sprake is van ernstige verwijtbaarheid bij het ontslag die een billijke vergoeding rechtvaardigt, hoe de hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald.

4

Voor de beantwoording van deze vraag worden wel twee groepen wettelijk geregelde gevallen van ernstig verwijtbaar handelen bij het einde van de arbeidsovereenkomst onderscheiden (zie bijvoorbeeld Frikkee & Smorenburg, ArbeidsRecht 2017/2). Enerzijds worden onderscheiden de gevallen:

1. Waarin de werkgever door zijn ernstige verwijtbaar handelen een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst creëert en de werkgever of de werknemer deswege ontbinding vraagt en de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, en anderzijds de gevallen

2. waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst vernietigbaar opzegt en de werknemer er voor kiest in de opzegging te berusten maar een billijke vergoeding wenst.

Ik twijfel er aan of deze onderscheiding voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding van groot belang is. Wat de werkgever in alle gevallen ernstig wordt verweten is dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, terwijl dat zonder zijn verwijtbaar handelen later of niet zou zijn gebeurd. In alle gevallen kan dan bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding met de verwachte ‘levensduur’ van de arbeidsovereenkomst en het gedurende die levensduur te verdienen loon rekening worden gehouden. De Hoge Raad overweegt dat expliciet voor de gevallen waarin de billijke vergoeding op grond van art. 7:681 aanhef en onder a BW in beeld is (r.o. 3.4.5.). Het gaat hier om een van de in de tweede groep behorende gevallen. In die gevallen is het ernstige verwijt dat de werkgever treft dat hij de arbeidsovereenkomst in strijd met de daarvoor geldende regels beëindigt. De ernst van het ernstig verwijtbaar handelen kan in die gevallen soms worden gerelativeerd. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer wegens een aan de werknemer te wijten onmiskenbaar dringende reden, maar (net) niet onverwijld, opzegt. Het ernstige verwijt dat de werkgever treft, is dan niet zo zeer dat de arbeidsovereenkomst eindigt, maar dat de procedure die de werkgever heeft gekozen, onjuist is. Een billijke vergoeding zal in dergelijke gevallen niet worden toegekend of niet hoog zijn, omdat als de werkgever de juiste procedure zou hebben gekozen, de arbeidsovereenkomst toch op korte termijn zou eindigen. In dat geval kan de werknemer door de toekenning van een gefixeerde schadevergoeding al voldoende vergoeding ter compensatie van het de werkgever te maken verwijt hebben ontvangen, zodat er geen reden meer kan zijn een billijke vergoeding toe te kennen.

5

De billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW wordt vaak buiten de hiervoor genoemde groepen gehouden omdat men meent dat de daar genoemde billijke vergoeding anders moet worden bepaald. Dit omdat voor de toekenning van deze vergoeding geen ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever aanwezig hoeft te zijn en het een alternatief voor herstel is. In haar conclusie verwijst A-G de Bock onder 3.57 e.v. al terecht naar de parlementaire geschiedenis waarin tot uitdrukking is gebracht dat in de hier bedoelde billijke vergoeding tot uiting dient te komen dat de billijke vergoeding een alternatief voor herstel is. Of nu de kantonrechter of het hof in appel vaststelt dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever ten onrechte is opgezegd mag voor de hoogte van de billijke vergoeding niet uitmaken. Indien het hof vaststelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan het de werkgever worden toegerekend dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd. Ook hier zal het de werkgever te maken ernstige verwijt eerder formeel dan materieel zijn, zoals dat bij de ernstige verwijtbaarheid van art. 7:681 BW het geval kan zijn. Met de (verminderde) afwezigheid van de inhoudelijke ernstige verwijtbaarheid kan rekening worden gehouden bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Uit de rechtspraak (zie voor een overzicht daarvan Frikkee & Smorenburg, ‘Billijke vergoeding in hoger beroep’, ArbeidsRecht 2017/2) blijkt dat de hoven dat in belangrijke mate reeds doen. Terecht overweegt Hof Amsterdam (18 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2955) dat de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW als de variant in hoger beroep van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW uit de eerste aanleg dient te worden beschouwd en dat voor een dubbele billijke vergoeding op basis van beide genoemde artikelen de wet derhalve geen ruimte biedt. Het ligt voor de hand om de wijze van vaststellen van de verschillende billijke vergoedingen niet uiteen te laten lopen. Of de werkgever die een ernstig verwijt van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te maken valt nu ontbinding vraagt of op staande voet opzegt mag voor de hoogte van de billijke vergoeding (op grond van art. 7:671b lid 8 BW of 7:681 lid 1 BW) niet uitmaken. Dat past bij de bedoeling van de wetgever om de verschillende procedures tot eenzelfde uitkomst te laten leiden. Dit geldt ook voor de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:682 lid 3 BW. De in dit artikel geregelde billijke vergoedingen waarop een statutair bestuurder aanspraak kan maken kennen hun spiegel in art. 7:681 BW waar het om de a-grond gaat en in art. 7:671b lid 8 waar het gaat om de b-grond, zodat ook deze vergoedingen op dezelfde manier kunnen worden berekend (zie Rb. Noord-Nederland 11 juli 2017,  ECLI:NL:RBNNE:2017:2726).

6

Ook in de gevallen waarin het de werkgever te maken ernstige verwijt bij het eindigen misschien niet zo makkelijk te relativeren is (die zullen vaak in de gevallen als hiervoor onder 1. bedoeld te vinden zijn), kan de rechter bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding rekening houden met het loon dat de werknemer zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn geëindigd. In de eerste groep gevallen bestaat een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar heeft de werkgever die grond zelf ernstig verwijtbaar gecreëerd. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad kan dan de omvang van de billijke vergoeding worden bepaald aan de hand van de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst waarbij de ontbinding (of het bestaan van de redelijke grond) wordt ‘weggedacht’ (hierover ook: Bij de Vaate & Kruit, ‘Billijke vergoeding: over karakter, begroting en artikel 6 EVRM’, ArA 2017/1, p. 3-54). Uit de aard van de gronden zelf volgt dat het in deze tweede categorie gevallen om de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) of de h-grond (overige gronden) zal gaan. Voor alle andere gronden geldt dat het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in beginsel niet tot een voldragen grond voor ontbinding kan leiden. Om dit punt te verduidelijken: een werkgever die een werknemer het functioneren onmogelijk maakt, zal de arbeidsovereenkomst niet kunnen laten ontbinden wegens het disfunctioneren van de werknemer (want disfunctioneren is veroorzaakt door onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden). Als de werknemer tegen het bestaan van deze of een ontbindingsgrond op zich geen verweer voert, maar stelt dat het ontstaan van die grond aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever is te wijten en hem deswege bij de ontbinding een billijke vergoeding toekomt, komt eerder een ontbinding wegens de g- of h-grond (verstoorde arbeidsrelatie of de restgrond) met een billijke vergoeding in beeld dan ontbinding wegens de d-grond (wegens disfunctioneren).

7

Hoewel de Hoge Raad met de overweging dat op de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst mede kan worden gelet voor de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding zeker meer duidelijkheid schept over de wijze van bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, blijven duidelijk speculatieve elementen aanwezig. Het schatten van de duur van een arbeidsovereenkomst zonder de vernietigbare opzegging vergt een behoorlijke mate van koffiedikkijken. Het volstaat bij de vaststelling van de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst niet om alleen de duur te nemen waarin de werkgever het bestaan van de redelijke grond wel ‘rond’ kan krijgen. Bij de vaststelling van de duur moet worden betrokken de kans dat het door de werkgever te doorlopen traject leidt tot verbetering van het functioneren of het herstel van het vertrouwen en een beëindiging daarom ook niet in beeld zou zijn (niet in deze zin: Rb. Noord-Nederland 11 juli 2017,  ECLI:NL:RBNNE:2017:2726 en Rb. Noord-Nederland 13 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2700). Het matigen van de aldus gevonden loonbedragen aan de hand van de norm van art. 7:680a BW vergt nog meer van de voorspellende gave van de rechter. Het gaat om een fictief loonbedrag waarvan fictief beoordeeld moet worden of dat zou kunnen worden gematigd. Door de Hoge Raad is daarnaast als een van de in ogenschouw te nemen omstandigheden meegegeven de mate waarin de werkgever van de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt te maken valt en of de reden die de werknemer heeft om van vernietiging af te zien de werkgever is toe te rekenen. Ook kan er rekening mee worden gehouden of de werknemer reeds ander werk heeft gevonden en of hij in de toekomst andere inkomsten kan verwerven. Bovendien, zo vervolgt de Hoge Raad, dient bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken. Het gaat hier slechts om voorbeelden, want ook andere omstandigheden die kunnen worden toegerekend aan het de werkgever te maken verwijt bij het vernietigbare ontslag kunnen worden betrokken bij de bepaling van de hoogte van billijke vergoeding.

8

Een deel van de omstandigheden die vroeger wel bij de bepaling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging een rol konden spelen, zoals een slechte positie op de arbeidsmarkt, zullen nu worden betrokken bij de vraag of die van invloed zijn op de duur van de arbeidsovereenkomst als die niet vernietigbaar zou zijn opgezegd. In die zin kunnen ze worden betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Maar voor zover die omstandigheden niet zijn mee te nemen in de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst zullen ze ook niet snel het gevolg zijn van aan het de werkgever te maken ernstige verwijt. In deze lijn overweegt de Hoge Raad dat ook de advocaatkosten die de werkneemster maakte in andere procedures dan die over de billijke vergoeding niet kunnen worden betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. In het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer ernstig verwijtbaar opzegt die in een zodanige privésituatie verkeert dat voor deze werknemer de gevolgen van de opzegging zeer ernstig zijn, kan die situatie niet worden betrokken bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding. Die privésituatie is immers niet het gevolg van het de werkgever te maken ernstige verwijt en staat er ook niet mee in relatie. In de woorden van Van Zanten-Baris (noot bij JAR 2017/188) dient er een causaal verband te zijn tussen de omstandigheden en de ernstige verwijtbaarheid bij het ontslag als zodanig. Van belang bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding is volgens de Hoge Raad ook of het de werkgever is aan te rekenen dat de werknemer afziet van een beroep op de vernietiging van de opzegging. Anders gezegd: als begrijpelijk is dat de werknemer niet terug wil of kan naar de werkplek door het gedrag van de werkgever, dient dat te worden betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Deze overweging lijkt moeilijk te verenigen met de overweging dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening dient te worden gehouden met de gevolgen van het ontslag als zodanig waarvan de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. In het geval een werknemer wegens disfunctioneren op staande voet wordt ontslagen en zijn werkgever dat ontslag ook publiek maakt en in de organisatie en daarbuiten uitdraagt dat de werknemer een nietsnut is, zal de werknemer niet snel willen of kunnen terugkeren op de werkplek. Als de opzegging vernietigbaar is en de werknemer daarom om begrijpelijke redenen niet vraagt, maar vraagt om toekenning van een billijke vergoeding, zal het gedrag van de werkgever voor of na het ontslag op staande voet via de u-bocht wel kunnen worden betrokken bij het bepalen van de hoogte van de hogere billijke vergoeding. In die zin kunnen ook omstandigheden die niet direct zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt, betrokken worden bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Ik stel nog maar een keer vast dat dat ook past bij een billijke vergoeding, waarvan de hoogte, de rechtszekerheid ten spijt, niet altijd en zeker niet altijd precies kan worden berekend.

9

In hiervoor en onder 2 gegeven voorbeeld geldt dat indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens disfunctioneren, er dus geen sprake is van een ernstige verwijtbaarheid zodat een billijke vergoeding niet in beeld komt. De werknemer zal dan zijn aangewezen op een verzoek tot vergoeding van de door de werkgever veroorzaakte schade op grond van art. 7:611 BW en relatie tot art. 6:96 BW. Uit die laatste bepaling volgt dat de hoogte van de schadevergoeding kan worden geschat, nu die niet precies is te berekenen. Nu het verschil tussen een schadevergoeding waarvan de hoogte wordt geschat en de billijke vergoeding gering is, lijkt me dat in de praktijk ruimhartig zal worden omgegaan met het betrekken van door de werknemer gestelde omstandigheden, waaruit vaak schade voortvloeit, bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. De advocaatkosten die de werkneemster maakte in andere dan deze procedures kunnen niet worden betrokken bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Ze kunnen wellicht voor vergoeding in aanmerking komen wegens schending van goed werkgeverschap. Art. 7:686a lid 3 BW biedt, nog steeds volgens de Hoge Raad, de basis om vergoeding van die kosten in deze procedure te vragen.

10

Dit roept de vraag op of de rechter een mogelijke vordering op de werkgever die de werknemer heeft ook in de billijke vergoeding kan meenemen en daarmee kan wegnemen. Ik denk dat dat kan. Het gebeurde bijvoorbeeld in de beschikking van Rb. Noord-Nederland 11 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2726, waar de rechter de waarde van de kans die de werknemer is ontnomen op het beïnvloeden van de hoogte van de earn-out regeling begroot op € 10.000 en die aan de werknemer toekent. Daarmee is dat deel van de schadevergoeding (dat samenhangt met het de werkgever te maken ernstige verwijt) onderdeel van deze beschikking geworden en neem ik aan dat de werknemer de vergoeding van dat deel van de schade niet in een aparte procedure aan de orde kan stellen. Hiermee is de Baijingsleer terug in het arbeidsrecht (zie hierover al: Stefan F. Sagel,  Werk en Zekerheid,: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), 2014, p. 14 e.v.).

11

De door de Hoge Raad voorziene wijze van vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding leidt tot een soort stappenplan dat als volgt luidt:

1. Hoe lang, ervan uitgaande dat de werkgever op de datum van de vernietigbare opzegging of de ontbinding wegens zijn verwijtbaar handelen of nalaten de mogelijk juiste beëindigingshandeling had verricht, zou de arbeidsovereenkomst zonder de vernietigbare opzegging of de aan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever te wijten redelijke grond hebben voortgeduurd, en welk bedrag aan loon zou de werknemer gedurende die tijd hebben verdiend? Het hangt van de omstandigheden van het geval af welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen;

2. zou als de werknemer gedurende die tijd een arbeidsovereenkomst had gehad en geen arbeid zou verrichten voor deze werkgever, er reden zijn het bedrag onder 1. te matigen?

3. hoe ernstig is het verwijt dat de werkgever treft bij het einde van de arbeidsovereenkomst en is het de werkgever aan te rekenen dat de werknemer niet kiest voor de vernietiging van de opzegging maar voor een billijke vergoeding?

4. zijn er andere omstandigheden van het geval die de hoogte van de billijke vergoeding beïnvloeden? Dit kan zijn dat de werknemer reeds ander werk heeft gevonden of dat hij andere inkomsten kan gaan genieten, en bovendien kan de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding worden betrokken. Ook kunnen worden betrokken mogelijk toegekende gefixeerde schadevergoedingen.

Voor zover met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer geen rekening wordt gehouden bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding omdat, hoewel de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt te maken valt, die gevolgen niet zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt:

5. heeft de werkgever de verplichting zich als een goed werkgever te gedragen geschonden en kan de werknemer in het verzoekschrift op grond van art. 7:686a lid 3 BW vergoeding van de daardoor ontstane schade verzoeken?

12

Hoewel een dergelijk stappenplan de indruk kan wekken dat de hoogte van de billijke vergoeding nauwkeurig berekend kan worden, is dat niet zonder meer het geval. Het is uiteindelijk een vergoeding naar billijkheid waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn en de weging van de omstandigheden die tot die vergoeding aanleiding geven, in belangrijke mate subjectief is. De Hoge Raad overweegt dat de rechter in de motivering van zijn oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. De plicht tot motiveren leidt tot meer inzicht in de gedachtegang van de rechter en dus tot de mogelijkheid voor de praktijk om beter in te schatten wat het bedrag van de billijke vergoeding zal zijn, en dat is al grote winst.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) - beschikking Hoge Raad over bepaling hoogte billijke vergoeding

Auteur(s)

Evert Verhulp

Bron

Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2017/298, Wolters Kluwer

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT395:1