Noot bij ECLI:NL:GHARL:2017:4675 - werkgever verplicht tot betalen loon tot ontslagdatum?

Auteur(s): Bron:
  • Jurisprudentie Arbeidsrecht, JAR 2017/200, Sdu

Samenvatting

Ontslag op staande voet in hoger beroep alsnog rechtsgeldig geacht, Werkgever niet verplicht tot betalen loon tot aan ontslagdatum.

Volledige tekst

Voor 1 juli 2015 kon het hof de beslissing tot vernietiging van de opzegging van de kantonrechter vernietigen, waardoor de opzegging als het ware herleefde. Op deze manier bood het appel tegen de beslissing van de kantonrechter de mogelijkheid deze met een vorm van terugwerkende kracht te corrigeren. Heel kort samengevat komt het er na invoering van de Wwz op neer dat het hoger beroep van de werkgever er alleen toe kan leiden dat de gevolgen van een onjuiste beslissing van de kantonrechter voor de toekomst ongedaan worden gemaakt, maar niet voor het verleden. Het hof kan de beslissing van de kantonrechter (tot vernietiging van de opzegging of om niet te ontbinden) niet vernietigen maar het hof kan hoogstens een datum in de toekomst bepalen waartegen de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit is een bewuste keuze van de regering (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2, p. 120). In de literatuur wordt dan ook aangenomen dat het de rechter niet vrijstaat een einddatum van de arbeidsovereenkomst in het verleden te bepalen (b.v. Van Slooten, Zaal, Zwemmer 2015, p. 177; Van der Grinten, 2015, p. 518). Het gevolg is dat de werkgever in beginsel gehouden is het loon door te betalen tot de arbeidsovereenkomst door de appelrechter is beëindigd.

De werkgever kan trachten dit risico te beperken door de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. In het geval dat de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk wordt ontbonden en de opzegging op staande voet door de rechter wordt vernietigd, is het risico van loondoorbetaling voor de werkgever beperkt. Het ontbreken van de mogelijkheid om in appel de beslissing van de kantonrechter ongedaan te maken en daarmee de door die rechter vernietigde opzegging op staande voet weer te laten herleven, kan als zeer onbevredigend worden ervaren. Dat zal zeker zo zijn in het geval dat de kantonrechter geen dringende reden aanneemt waar die naar het oordeel van het hof evident wel aanwezig is. De werkgever dient in dat geval, in beginsel, het loon te betalen tot aan de datum waartegen het hof de arbeidsovereenkomst beëindigt. In deze zaak meent het hof dat sprake is van een dringende reden en bepaalt het de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt op de dag na de beschikking, te weten 31 mei 2017. De werknemer maakt aanspraak op doorbetaling van loon over de periode van 7 oktober 2015 tot 31 mei 2017. Van een (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijkt niets. De vraag is dan of de werknemer onder deze omstandigheden aanspraak kan maken op loondoorbetaling, en zo nee, wat de juridische grondslag voor het afwijzen van die vordering is.

Naar mijn mening is er een n geval als dit te verwaarlozen verschil tussen enerzijds het (laten) beëindigen van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en anderzijds het bepalen van een einde van de arbeidsovereenkomst per heden onder afwijzing van de loonvordering over de periode tot aan de datum waarop het einde met terugwerkende kracht zou zijn ingetreden. Voor de werknemer maakt het weinig uit: hij ontvangt over die periode geen loon en heeft ook overigens niets meer te vorderen. Opvallend is dat de regering te kennen heeft gegeven van mening te zijn dat indien een werknemer niet werkt om een reden die in zijn risicosfeer ligt, hij niet zonder meer aanspraak op loon heeft (Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 101). Deze opvatting heeft de regering al eerder geuit, maar de Hoge Raad heeft die opvatting niet gevolgd (HR 21 maart 2003, «JAR» 2003/91, ECLI:NL:HR:2003:AF3057  (Van der Gulik/Visser en partners)). Bij de behandeling van de Wwz heeft de regering onder verwijzing naar dat arrest opgemerkt onveranderd van mening te zijn dat de loonbetaling onder omstandigheden niet hoeft plaats te vinden “(...) maar nu de tekst van het desbetreffende artikellid (art. 7:628 lid 1 , EV) kennelijk niet voldoende duidelijkheid biedt, is het wenselijk dit artikellid aan te passen. Een wetsvoorstel waarin een voorstel is opgenomen om dit te repareren zal op korte termijn bij de Tweede Kamer worden ingediend. (Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 101). Dat wetsvoorstel is tot op heden niet ingediend. De opvatting van de regering blijkt dus niet duidelijk uit de wet en lijkt tegenstrijdig met de opvatting over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht. In dat geval heeft naar mijn mening te gelden dat de staande rechtspraak, die kort samengevat luidt dat de werknemer na schorsing recht heeft op loon ook als de werknemer aanleiding heeft gegeven hem niet te werk te stellen, nog steeds geldend recht is. Ook in deze zin: Rb. Amsterdam 3 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:571. Daarmee is niet te verenigen dat een loonvordering in een geval als het onderhavige wordt afgewezen op grond van art. 7:628 lid 1 BW.

Belangrijk is ook dat het niet nodig is om met een beroep op art. 7:628 lid 1 BW een als onbillijk ervaren loondoorbetaling te voorkomen, omdat de wet een specifieke bepaling, art. 7:680a BW, kent waarmee de rechter de loonvordering in gevallen als deze kan matigen. Voor het matigen geldt een strenge maatstaf, namelijk dat de toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechter moet dat oordeel deugdelijk motiveren. Deze strenge eisen passen bij het systeem van de wet dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en dus ook een al te eenvoudige afwijzing van de loonvordering, wil voorkomen. Mijn antwoord op de in de 3e alinea gestelde vraag is dus dat in schrijnende gevallen de loonvordering kan worden gematigd en dat de grondslag daarvoor het bepaalde in art. 7:680a BW zou moeten zijn.

Onder 3.4 overweegt het hof: “Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat de werknemer na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor Wilco heeft verricht.” Deze overweging is overbodig, nu de loonvordering wordt afgewezen juist omdat de werknemer geen arbeid heeft verricht. Als de werknemer na de vernietiging van het ontslag op staande voet weer de arbeid had verricht zou een afwijzing van de loonvordering op grond van die bepaling ondenkbaar zijn geweest omdat art. 7:628 lid 1 BW nu juist de loondoorbetaling regelt als de werknemer de arbeid niet heeft verricht. De werknemer zal in het algemeen samen met de vernietiging van het ontslag op staande voet vragen de werkgever te veroordelen tot wedertewerkstelling. De overweging past wel bij de matiging op grond van art. 7:680a BW. Voor die matiging geldt als een van de motiveringen dat de werknemer de arbeid niet heeft verricht. Wellicht heeft het hof bij de afwijzing van de loonvordering toch met een schuin oog gekeken naar de matigingsbevoegdheid, maar ware het beter geweest daar de blik geheel op te richten.

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:NL:GHARL:2017:4675 - werkgever verplicht tot betalen loon tot ontslagdatum?

Auteur(s)

Evert Verhulp

Bron

Jurisprudentie Arbeidsrecht, JAR 2017/200, Sdu

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT396:1