Vrijheid en bescherming van kwetsbare personen in het internationaal privaatrecht

Auteur(s): Bron:
  • Maandblad voor Vermogensrecht, MvV 2020, alf. 7-8, Boom Juridisch

Samenvatting

In deze bijdrage worden enkele beschouwingen vanuit internationaal privaatrechtelijk perspectief geformuleerd omtrent “vrijheid” én vrijheidsbeperking. Gefocust wordt op de algemene dynamiek van voortschrijdende Europeanisatie van het ipr, met bijzondere aandacht voor diverse actuele thema’s, met name inzake arbeidsovereenkomsten, consumentenovereenkomsten en aansprakelijkheid van multinationals voor schending van mensenrechten cq milieuverontreiniging. Zowel directe als indirecte verschijningsvormen van vrijheid cq partijautonomie worden blootgelegd, daarbij de verhouding tussen vrijheid en bescherming van kwetsbare partijen in het ipr explorerend. 

Deze bijdrage is de uitgebreide versie van een bijdrage voor het themanummer “Vrijheid” van het Maandblad voor Vermogensrecht (nummer 7-8 , 2020), naar aanleiding van “75 jaar vrijheid in Nederland.”

1 Inleiding: enkele aantekeningen vanuit ipr-perspectief bij een analyse van “vrijheid in het Nederlandse vermogensrecht”

1.1 “Vrijheid”: uitnodiging tot het breed uitzetten van de bakens van onderzoek

 “Vrijheid” is een concept dat per definitie ongebondenheid suggereert. Het uitvoeren van een onderzoek naar vrijheid in het Nederlandse vermogensrecht nodigt dan ook bijna als vanzelfsprekend uit tot het maken van een vrije, onbelemmerde analyse waarbij de bakens breed worden uitgezet. Minstens appelleert het, bij het opmaken van een opzet van analyse, tot een bevraging ten aanzien van welke precieze vermogensrechtelijke verhoudingen een analyse van vrijheid wordt doorgevoerd en welke precieze verschijningsvormen van vrijheid zullen worden blootgelegd.

Een analyse van vrijheid in het Nederlandse vermogensrecht hoort in die zin dan ook niet zomaar, zonder bevraging, beperkt te blijven tot een analyse van vrijheid in zuiver Nederlandse materieelrechtelijke context waarbij aspecten van internationaal privaatrecht (hierna “ipr”) onaangeroerd blijven, terwijl dit ipr zelf ook mogelijkheden tot benutten van vrijheid zou kunnen bieden, mogelijk zelfs de vrijheid biedt voor nationaal-Nederlandse rechtsverhoudingen een ander dan Nederlands recht toepasselijk te maken of nog, in een ander land te “halen” wat in Nederland zelf niet kan worden bekomen en middels regels van erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland binnen te brengen, en zo een bijkomende dimensie aan vrijheid toe te voegen. Indien vrijheid in het vermogensrecht wordt gerelateerd aan mogelijkheden tot partijautonomie, zouden logischerwijze ook vragen van internationaal privaatrechtelijke aard omtrent vrijheid cq partijautonomie in de analyse kunnen worden betrokken – vooral ipr-vragen van toepasselijk recht, mogelijk ook procesrechtelijke ipr-vragen, met name inzake internationale bevoegdheid enerzijds, erkenning en tenuitvoerlegging anderzijds. Alleszins moet worden onderkend dat vragen omtrent vrijheid niet alleen rijzen ten aanzien van rechtsverhoudingen die zich in zuiver Nederlandse context afspelen; ook indien een rechtsverhouding internationale aspecten vertoont, dienen zich kwesties aan inzake vrijheid; met daarbij nog specifieke vragen ten aanzien van rechtsverhoudingen die zich in Nederlandse zuiver context afspelen maar “verworden” tot rechtsverhoudingen die internationale aspecten vertonen. Ook deze kwesties zouden logischerwijze in de analyse van vrijheid in het vermogensrecht kunnen worden betrokken, zelfs al zou men zich daarbij beperken tot het Néderlandse ipr-oogpunt - de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is, de vraag welk recht de Nederlandse rechter desgevallend zal toepassen, de vraag wat de waarde in Nederland is van een in het buitenland verkregen uitspraak, kortom de drie klassieke ipr-vragen, bekeken vanuit Nederlands oogpunt.

1.2. Focus en perspectief van deze bijdrage

In deze bijdrage wordt nader ingegaan op enkele kwesties van internationaal privaatrechtelijke aard inzake vrijheid cq partijautonomie. Daarbij wordt de analyse doorgevoerd vanuit een welbepaald perspectief: niet alleen mogelijkheden tot benutten van vrijheid zullen worden blootgelegd, maar zeker ook beperkingen daarvan zullen worden aangestipt en in de analyse betrokken. Waar vrijheid wordt waargenomen en aangeduid, wordt tegelijk ook de begrenzing ervan aangegeven.

Uitgangspunt daarbij is dat, vooreerst, partijautonomie in het internationaal privaatrecht een van de moderne ipr-tendenzen is die anno 2020 ruim ingang heeft gevonden, maar naast deze moderne ipr-tendens van partijautonomie in het ipr tegelijk ook andere tendenzen ingang hebben gevonden, daarin begrepen het beschermingsbeginsel, of nog, het leerstuk van de  voorrangsregels[i] - twee tendenzen cq technieken die eveneens in deze bijdrage zullen worden betrokken - en dat, ten tweede, het vakgebied van het ipr bovendien actueel wordt bevraagd vanuit de mogelijk regulerende functie van het ipr[ii], mede – maar niet uitsluitend – door het momenteel aan de gang zijnde proces van Europeanisatie van het ipr[iii] - een actualiteit die tevens in deze bijdrage zal worden betrokken.

In een analyse van partijautonomie verdient het perspectief van bescherming heel zeker aandacht. Daar waar het Maandblad voor Vermogensrecht bij de historische mijlpaal van “75 jaar vrijheid” vrijheid in het vermogensrecht wil analyseren, is het belangrijk tegelijk voor ogen te houden hoe die vrijheid zich verhoudt tot de bescherming van zwakke partijen, in het bijzonder in hoeverre vrijheid – van beide partijen, van een der partijen (zij het de zwakke partij zelf middels een eenzijdige keuzemogelijkheid, zij het de andere partij op enigerlei manier) - in hun voordeel of nadeel speelt, hun ongelijke positie en kwetsbaarheid verder vergroot dan wel verkleint, in hoeverre de toegekende vrijheid een vrijbrief vormt voor de sterke partij, in hoeverre de zwakke partij beschermd wordt tegen aanwending van mogelijkheden tot benutting van vrijheid – à la limite misbruik van die mogelijkheden - door de andere partij, etc., kortom hoe recht, daarin begrepen de in het recht opgenomen vormen van vrijheid, hen wel of niet beschermt, hen wel of niet nog zwakker in plaats van sterker maakt. Bijzondere aandacht verdient in deze bijdrage dan ook het ipr-beschermingsbeginsel, nu dit uitgaat van de nood tot beschermen -  in ipr-context – van zogenaamd zwakke partijen, en de verhouding daarvan tot partijautonomie.[iv] Ruimer gesteld kan het hier overigens gaan om de bescherming van “kwetsbare” personen – ook zonder dat deze personen in het ipr als zodanig als zwakke partijen zijn gekenmerkt. Zo worden slachtoffers van schendingen van mensenrechtenschendingen door multinationals, of nog, van milieuverontreiniging, in het ipr momenteel niet als zodanig als in het ipr te beschermen zwakke partijen aangeduid, maar kunnen zij wellicht wel als kwetsbare personen worden aangeduid en rijst alleszins de vraag hoe hun rechtspositie in het ipr is geregeld, speciaal in verhouding tot partijautonomie; in de bijdrage zal aan deze partijen dienovereenkomstig aandacht worden besteed. Van de categorieën die in het ipr wel als zodanig als te beschermen zwakke partijen worden aangeduid, zal in deze bijdrage aandacht gaan naar consumenten en werknemers.[v] Inzake de categorie van consumenten zal daarbij, als een soort voorafgaande vraag, de vraag rijzen wie precies valt binnen de categorie “consument” als te beschermen zwakke partij.[vi] Voor alle in deze bijdrage aan de orde komende partijen zal de vraag rijzen hoe zich, in het spanningsveld dat cq de interactie die bestaat tussen vrijheid en bescherming, voor hen hun precieze rechtspositie cq bescherming verhoudt tot vrijheid cq partijautonomie.

De analyse, die vanuit voornoemde optiek zal worden doorgevoerd, is niet exhaustief, maar veeleer explorerend van aard. De bijdrage beperkt zich tot het aandragen van een aantal elementen, aandachtspunten en dynamieken en de analyse daarvan in bepaalde thema’s van het vermogensrecht.[vii]

Wat betreft het hierna te behandelen onderdeel van het ipr, met name het vermogensrecht, zal de bijdrage focussen op een aantal bijzondere deeldomeinen daarvan. Daarbij wordt wel zowel ingegaan op verbintenissen uit contractuele aard (met name consumentenovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten) als verbintenissen uit niet-contractuele aard (met name de hogervermelde kwestie van mensenrechtenschendingen cq milieuverontreiniging begaan door multinationals), en wordt zowel aandacht besteed aan procesrechtelijke ipr-aspecten als aan aspecten van toepasselijk recht – aan elk apart evenals aan de verhouding en interactie tussen (aspecten van) procesrecht en (aspecten van) toepasselijk recht. De analyse gaat daarmee alleszins in op een aantal actuele “hot issues”, met name discussies over regulering van arbeidsvoorwaarden binnen Europa – in het bijzonder van arbeidsmigratie “van Oost naar West” – en de regulering van gedragingen van multinationals buiten Europa. Wat betreft consumentenovereenkomsten, zullen in de analyse ook de “tweedegeneratieverordeningen”, als zijnde optionele regimes,[viii] in de analyse worden betrokken, met name nu deze regimes aan de eiser keuzemogelijkheden bieden tussen regimes, hetgeen de vraag doet rijzen hoe dergelijke mogelijkheid voor de eiser zich verhoudt tot de rechtspositie van de verweerder, in het bijzonder van verweerder-consumenten. Met de behandeling hiervan, duikt ook hier een bijzondere verschijningsvorm van vrijheid op, met name voor eisers van schuldvorderingen die zich in internationale context situeren en met name – eenzijdig - kunnen kiezen tussen diverse regimes. De materie is interessant, mede ook gezien de in bepaalde landen vastgestelde praktijk dat schuldvorderingen soms, middels een cessie, tot een internationale schuldvordering worden gemààkt om zo onder het toepassingsgebied van een welbepaald Europees regime te kunnen vallen en aan het nationale – soms strengere – regime te ontkomen. Ook hier blijkt zo weer dat partijautonomie ruim dient cq kan worden bekeken, en zich in diverse verschijningsvormen kan manifesteren.

Het op zodanige manier pogen blootleggen van diverse vormen van partijautonomie in brede zin, past binnen de algehele optiek van deze bijdrage: bij de analyse van bronnen zal ik niet alleen vormen van directe partijautonomie – en beperking ervan - binnen dat welbepaalde regime aanstippen, maar ook – op niet-exhaustieve wijze – een aantal meer indirecte vormen van partijautonomie, in diverse verschijningsvormen. Daaronder valt dan bijvoorbeeld een fenomeen als de genoemde keuzemogelijkheid tussen verschillende regimes voor een der partijen,[ix] maar bijvoorbeeld ook een fenomeen als het kunnen benutten van partijautonomie in de zin van het kunnen gebruik maken van keuzemogelijkheden binnen een welbepaald regime om zo mede[x] het verder verloop te sturen bij toepassing van een ander, aansluitend regime dat implicaties ondervindt van de in een eerdere fase gemaakte keuzes – zie bijvoorbeeld het effect van shoppingsmogelijkheden binnen de Brussel 1 bis verordening op de werking van voorrangsregels in de fase van bepaling van het toepasselijk recht. Ik zal in deze bijdrage met name het blootleggen van indirecte sturingsmogelijkheden – zowel voor kwetsbare partijen als voor de andere partij – toespitsen op een aantal actuele hot issues, in het bijzonder de hot issues[xi] van internationale arbeidsmigratie – daarin begrepen internationale detachering[xii] - en regulering van multinationals. Dit zijn precies ook domeinen die bijzonder illustratief zijn voor de momenteel gevoerde discussies over de zogenaamde regulerende functie van het ipr.[xiii]

Het voorgaande wordt beschouwd tegen de achtergrond van een proces van Europeanisatie van het ipr, een proces dat voor het Nederlandse ipr van enorme impact is, en waarbij, zoals hoger reeds aangestipt, dit proces van Europeanisatie soms zelf wordt voorgesteld als een vorm van instrumentalisering cq toekennen van een regulerende functie aan het ipr waarvan hierboven sprake was.

2 Partijautonomie en kwetsbare partijen in het internationaal privaatrecht

2.1 Ipr en keuzemogelijkheden in een situatie van voortschrijdende Europeanisatie van het ipr

Het proces van Europeanisatie van het ipr is voor het Nederlandse ipr van grote betekenis, zo moet terdege worden onderkend. Het Nederlandse ipr is dan wel gecodificeerd in Boek 10 BW, nationale regels van internationaal privaatrecht als vervat in Boek 10 BW kunnen slechts worden toegepast indien geen supranationale ipr-bron toepasselijk is – en actueel zijn meer en meer ipr-bronnen van Europees-supranationale oorsprong.

Het proces van Europeanisatie van het ipr is volop aan de gang, maar de manier waarop en het tempo waarin Europese ipr-verordeningen tot stand komen kent daarbij wel een vrij grillig verloop, een verloop met horten en stoten als het ware. Anno 2020 is het zeker nog niet zo dat alle deelgebieden van het ipr (reeds) beheerst worden door Europese ipr-verordeningen.

Waar al wel een Europese ipr-bron voorhanden is, wordt het Europees Hof van Justitie vaak gevraagd die bron uit te leggen. Een uitspraak als de uitspraak Hadadi[xiv] kan daarbij interesseren, nu uit deze uitspraak een welbepaalde verschijningsvorm van mogelijkheid tot benutten van vrijheid, te situeren in een welbepaalde dynamiek van Europeanisatie cq unificatie, naar voren komt.[xv] De uitspraak van het Hof in de zaak Hadadi kan immers à la limite worden voorgesteld als een toelating door het Hof van shopping, in casu door één der partijen, in een proces van voortgaande – maar nog niet voltooide – Europeanisatie van het ipr. In dit proces van Europeanisatie van het ipr worden weliswaar telkenmale bijkomende lagen van het ipr geüniformiseerd cq geharmoniseerd,[xvi] maar blijken - ook nog anno 2020 - welbepaalde manieren van shopping – daarbij gebruik makend van het feit dat (nog) niet alle ipr-onderdelen zijn geünificeerd - nog steeds denkbaar.

De inmenging van het Europees Hof van Justitie kan ook nog op een andere manier dan via uitlegging van Europese ipr-verordeningen plaatsvinden: in sommige deelgebieden toetst het Europees Hof van Justitie nationale regels op verenigbaarheid met Europees recht, getuige daarvan rechtspraak van het Europees Hof van Justitie in naamsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke kwesties. In dat proces legde het Europees Hof van Justitie aan EU-lidstaten soms reeds op mogelijkheden tot benutting van vrijheid cq partijautonomie toe te kennen. Weerstand van EU-lidstaten tegen toekenning van ruimere vrijheid door partijen cq beperking van vrijheidsmogelijkheden door nationale lidstaten, werd in die zin door het Europees Hof van Justitie reeds gebroken cq in het nationale recht bestaande mogelijkheden werden reeds opgerekt – getuige daarvan bijvoorbeeld uitspraken als Garcia Avello[xvii] en Inspire Art.[xviii] Opmerkelijk daarbij is nog de daaropvolgende ingreep door lidstaten zoals zowel in het namenrecht als in het vennootschapsrecht is te observeren. Rechtspraak van het Europees Hof van Justitie moet door de EU-lidstaten uiteraard nageleefd worden, maar de inmenging door het Hof werd soms ook al gevolgd door pogingen van EU-lidstaten dergelijke door het Europees Hof van Justitie opgelegde vrijheidsmogelijkheden zo beperkt mogelijk ingang te laten vinden. Welnu, opmerkelijk is dat nationale wetgeving en/of nationale rechtspraak daarbij reeds een onderscheid maakte tussen zogenaamde “Europese” en “niet-Europese gevallen” – in de zin dat de mogelijkheden tot benutten van vrijheid wel werden opengesteld voor Europese gevallen, maar niet voor niet-Europese gevallen, met als resultaat een tweedeling in het nationale ipr zelf. Illustratief hiervoor is Nederlandse rechtspraak waarbij Nederlandse rechters uit de uitspraak Garcia Avello soms zelf gevolgtrekkingen maakten en partijen zelfs al in de fase van vaststelling van naam een mogelijkheid boden tot naamskeuze volgens het recht van de andere nationaliteit van een kind met Nederlandse nationaliteit dat tevens een andere nationaliteit bezat, maar waarbij uit de rechtspraak wel een onderscheid naar voren kwam tussen de situatie van, bijvoorbeeld, enerzijds Nederlands-Spaanse kinderen – kinderen die naast de Nederlandse nationaliteit een andere EU-nationaliteit bezaten - , anderzijds Nederlands-Russische kinderen – kinderen die naast de Nederlandse nationaliteit de nationaliteit van een derde land bezaten.[xix] Illustratief is bijvoorbeeld ook dat de Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen na de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Inspire Art door de Nederlandse wetgever niet werd opgeheven, maar dat in de Wet een bepaling[xx] werd opgenomen zodat de Wet in wezen enkel nog toepasselijk was op niet-Europese vennootschappen – à la limite kan dan worden gesteld dat hetgeen door Europese vennootschappen wordt gedaan nadien als – toegelaten – shopping werd bestempeld, door niet-Europese vennootschappen als een vorm van – verboden – fraude. Zo blijft dan hetgeen “in Europese context” toegelaten wordt als shopping, “in niet-Europese context” verboden cq als fraude bestempeld.[xxi] Het resultaat is dan dus een tweedeling in het nationale ipr zelf, met mogelijkheden in de ene context, ontzeggingen en beperkingen in de andere context – à la limite mogelijkheden tot shopping in de ene context versus aantijgingen van fraude in de andere context. De situatie na inmenging van het Hof is dan mogelijk een situatie waarbij in een welbepaalde context onder druk van het Hof van Justitie “shopping” wordt toegelaten.[xxii]

2.2 Directe keuzemogelijkheden en beperkingen ervan, in het bijzonder ter bescherming van “zwakke partijen” binnenin een aantal Europese ipr-regimes
2.2.a Keuzemogelijkheden en algemene begrenzingen

Daar waar reeds Europese ipr-verordeningen voorhanden zijn, rijst de vraag in hoeverre in de regels van die ipr-verordeningen zelf directe mogelijkheden tot partijautonomie zijn opgenomen – én, overeenkomstig de opzet van deze bijdrage, hoe deze mogelijkheden zich verhouden tot het beginsel van bescherming van de zwakke partijen “consumenten” en “werknemers”.

Welnu, in een van de klassieke Europese ipr-bronnen, de Rome 1 verordening[xxiii], is expliciet een mogelijkheid tot rechtskeuze voorzien, met name in artikel 3. Artikel 3 omvat tegelijk echter ook beperkingen aan deze keuzevrijheid. Bijzondere vermelding hierbij verdient artikel 3 lid 3 dat met name bepaalt dat, indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, de door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, onverlet laat. Zo wordt hier een beperking gesteld aan de uitwerking van een rechtskeuze in een geval, zoals hoger als hypothese aangestipt, waarbij de rechtsverhouding van partijen zich in zuiver interne context afspeelt maar partijen middels een rechtskeuze proberen een buitenlands rechtsstelsel op hun rechtsverhouding toepasselijk te maken. Ook moge worden gewezen op artikel 3 lid 4 Rome 1 verordening - waarin wordt gesteld dat indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich in een of meer lidstaten bevinden, de keuze door de partijen van het recht van een niet-lidstaat de toepassing van de bepalingen van het Gemeenschapsrecht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgewezen, in voorkomend geval zoals deze in de lidstaat van de rechter zijn geïmplementeerd, onverlet laat.

Ook artikel 9 Rome 1 verordening - waarop in sectie 2.3. nog verder wordt ingegaan - vermag beperkingen te stellen aan keuzevrijheid, met name middels de in dit artikel opgenomen techniek van de voorrangsregels.

Bijzonder vermeldenswaardig op het vlak van rechtspraak van het Europees Hof van Justitie zijn de uitspraken die het Hof van Justitie reeds heeft gedaan in de zaken Ingmar, Unamar en Agro Foreign Trade, alle betreffende Richtlijn 86/653/EEG van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten[xxiv] en waarbij telkenmale sprake was van enige vorm van partijautonomie.[xxv]

2.2.b Bescherming van zwakke partijen binnenin Brussel 1 bis en Rome 1

Wat betreft, specifiek, bescherming van de zwakke partijen van consumenten en werknemers in de Rome 1 verordening moge worden gewezen op de beperkingen inzake rechtskeuze die in artikel 6 en 8 Rome 1 verordening zijn opgenomen De zwakke partij kan zichzelf middels een rechtskeuze niet beroven van bepaalde aanspraken en wordt als het ware tegen zichzelf beschermd, door de werking van een mede door hem uitgebrachte rechtskeuze in te perken.[xxvi]

Precies ook vanuit bekommernis om bescherming van zwakke partijen worden ten aanzien van deze partijen ook al in de aan het toepasselijk recht voorafgaande fase – met name in de fase van de bepaling van de internationaal bevoegde rechter - beperkingen gesteld ten aanzien van partijautonomie: in de Brussel 1 bis verordening[xxvii] wordt forumkeuzevrijheid – zoals normaal toegelaten op basis van artikel 25 Brussel 1 bis verordening - begrensd waar het gaat om overeenkomsten waarin zwakke partijen zijn betrokken, zie met name ten aanzien van consumentenovereenkomsten artikel 19 Brussel 1 bis verordening en ten aanzien van arbeidsovereenkomsten artikel 23 Brussel 1 bis verordening: overeenkomstig deze bepalingen is forumkeuze slechts binnen bepaalde grenzen toelaatbaar;[xxviii] slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan de sterke partij  middels forumkeuze afwijking bekomen van de verplichting de zwakke partij in het “eigen forum” van de zwakke partij te dagen of kan middels forumkeuze worden bekomen dat de mogelijkheden tot het aanspreken van diverse rechters – inclusief de mogelijkheid de “eigen rechter” aan te spreken, zodat de zwakke partij niet of alleszins minder ontmoedigd wordt een procedure te starten tegen de sterke partij, en met de zo ontstane shoppingsmogelijkheid voor de zwakke partij als eiser - zoals die de zwakke partij als eiser normalerwijze worden toegekend – worden ingeperkt: de zwakke partij kan zichzelf slechts in uitzonderlijke omstandigheden beroven van de diverse mogelijkheden die hem normaal als eiser ter beschikking staat en hem normaliter als eiser beschermen cq van de bescherming die hem normaal als verweerder wordt toegekend. Kortom, in principe worden in geval van forumkeuze mogelijkheden voor de zwakke partij tot het aanspreken van diverse rechters, zoals deze aan de zwakke partij als eiser normalerwijze worden toegekend, onverlet gelaten - toekenning middels forumkeuze van nog méér mogelijkheden (dan de zwakke partij reeds, vanuit een idee van bescherming, zijn toegekend) aan de zwakke partij inzake bevoegde rechters, blijkt overigens, wel mogelijk, zie art. 19 lid 2 en art. 23 lid 2 Brussel 1 bis verordening;[xxix] en slechts onder zeer strikte voorwaarden kunnen zwakke partijen middels een forumkeuze als verweerder buiten hun woonplaats worden gedaagd. Aan regels inzake internationale bevoegdheid die zwakke partijen – als eiser en als verweerder - beschermen zoals die normaal, zonder forumkeuze, gelden, kan middels een forumkeuze slechts in uitzonderlijke omstandigheden afbreuk worden gedaan.

In een ander Europees regime, de verordening tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure (“EBB-verordening”), wordt middels artikel 6 lid 2 van deze verordening forumkeuze zelfs totaal uitgesloten indien de verweerder een consument is.[xxx] Bij hantering van deze specifieke bepaling rijst wel de vraag naar de inhoud van het begrip “consument”,[xxxi] gegeven de omstandigheid dat in artikel 6 lid 2 EBB-verordening de bijzondere voorwaarden zoals gesteld in artikel 17 Brussel 1 bis verordening - die, bij hantering van de Brussel 1 bis verordening, vervuld moeten zijn opdat sprake zou zijn van een consumentenovereenkomst in de zin van deBrussel 1 bis verordening - niet zijn opgenomen.[xxxii] Indien de additionele voorwaarden zoals genoemd in artikel 17 Brussel 1 bis verordening niet vervuld hoeven te zijn in de context van toepassing van artikel 6 lid 2 EBB-verordening, wordt – althans op dit punt - in de context van artike l6 lid 2 EBB-verordening een ruimer consumentenbegrip gehanteerd dan in de Brussel 1 bis verordening – en kan daardoor een ruime groep van “consumenten” genieten van de bijzondere bescherming van “consument”-verweerders zoals voorzien in artike 6 lid 2 EBB-verordening.

Overigens moge nog worden gewezen op de actualiteit van procedures tegen luchtvaartmaatschappijen wegens vertraagde of geannuleerde vluchten, die vaak procedures betreffen die niet als zodanig geklasseerd worden onder de sectie “consumentenovereenkomsten” van de Brussel 1 bis verordening – gezien artikel 17 lid Brussel 1 bis verordening bepaalt dat vervoerovereenkomsten, behoudens overeenkomsten waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf worden aangeboden, worden uitgesloten uit het toepassingsgebied van afdeling 4 “Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten”.[xxxiii] Deze procedures worden gevoerd[xxxiv] met toepassing van de regels van de Brussel 1 bis verordening, soms ook[xxxv] met toepassing van de verordening tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen (“EGV-verordening”)[xxxvi] waarbij de regels inzake internationale bevoegdheid dezelfde zijn als de regels van de Brussel 1 bis verordening, zodat interpretaties gegeven in het kader van een van de regimes op het andere regime impact kunnen hebben. In het verleden werden door de luchtvaartmaatschappij gemaakte forumkeuzes reeds naar voren geschoven maar werd rechtsgeldigheid van dergelijke forumkeuzes ook al betwist. In het bijzonder moge hierbij gewezen worden op de Belgische Cassatie-zaak Happy Flights[xxxvii] betreffende een vervoerovereenkomst, waarbij de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten in de discussie over de geldigheid van een door Ryanair gemaakte forumkeuze[xxxviii] werd betrokken.

Te onderscheiden kwesties bij de regels van internationale bevoegdheid -enerzijds de algemene bevoegdheidsgronden van de Brussel 1 bis verordening, anderzijds de specifieke bevoegheidsregels voor consumentenovereenkomsten - zijn, in deze thematiek, vooreerst, de vraag wélke bepalingen inzake internationale bevoegdheid überhaupt op de rechtsverhouding dienen te worden toegepast,[xxxix] vervolgens, hoe de in die bepalingen opgenomen bevoegdheidsgrond moet worden begrépen ter aanduiding van de in casu bevoegde rechter (daarin begrepen de interpretatie van alternatieve bevoegdheidsregels als artikel 7 lid 1 Brussel 1 bis verordening)[xl] én de vraag naar de mogelijkheid tot het maken van forumkeuzes indien de algemene bevoegdheidsregels van toepassing zijn[xli] enerzijds, de specifieke bevoegdheidsregels zoals voorzien voor consumentenovereenkomsten in de zin van sectie 4 van de Brussel 1 bis verordening[xlii] anderzijds.

Alleszins, de rechtsgeldigheid van forumkeuzes, zoals beschouwd onder artikel 19 dan wel artikel 25 Brussel 1 bis verordening, cq het gebrek aan rechtsgeldigheid bepaalt mede in hoeverre consumenten[xliii] cq non-professionals die bijvoorbeeld in vervoerovereenkomsten eisende partijen zijn, mogelijkheden wordt geboden in een door hen gewenst forum een procedure te voeren,[xliv] desgewenst een procedure “dicht bij huis” te voeren, à la limite te shoppen indien keuzemogelijkheid bestaat tussen meerdere fora, cq in hoeverre in procedures tegen hen opties mogelijk zijn inzake de aan te spreken rechter en daarbij mogelijkheid tot shopping bestaat.

2.3 Indirecte keuze- en sturingsmogelijkheden voor een/beide partijen
2.3.a Breder perspectief: verschijningsvormen van indirecte vrijheid in drie types rechtsverhoudingen

Bij shopping in de fase van het bepalen van de bevoegde rechter zouden terdege ook overwegingen kunnen meespelen inzake het verder “sturen” van de procedure voor wat betreft de regels die in de fase van het bepalen van het toepasselijk recht voor de betrokken rechter aan de orde kunnen komen: enerzijds vormt een verordening als de Rome 1 verordening weliswaar een geünificeerde bron van regels van toepasselijk recht – en moeten de rechters van de lidstaten derhalve dezelfde regels van toepasselijk recht toepassen, zodat vanuit dat perspectief bekeken geen verschil nog kan ontstaan inzake het toe te passen recht; anders dan in de hogergenoemde zaak Hadadi waarbij een situatie voorhanden was waarbij regels inzake toepasselijk echtscheidingsrecht nog niet Europees geünificeerd waren en derhalve sprake was van een situatie van ontbreken van een uniforme regeling, is hier dus wel sprake van een uniforme Europese regeling inzake toepasselijk recht, in casu voor wat betreft overeenkomsten. Maar anderzijds kan het, middels technieken die in instrumenten als de Rome 1 verordening zijn opgenomen zoals de voorrangsregels, alsnog verschil maken, wat betreft verder voor de rechter aan de orde kunnen komende voorrangsregels, bij welke precieze rechter een procedure is ingezet. Met name wordt in artikel 9 Rome 1 verordening een onderscheid gemaakt naar gelang van waar de voorrangsregels afkomstig zijn. In die zin ook kan “optie” voor een welbepaalde rechter voor een partij consequenties inhouden. 

Op dergelijke meer verdoken mogelijkheden, én beperkingen, van vrijheidsbenutting cq keuzemogelijkheden – in het bijzonder door het binnen een regime benutten van keuzevrijheid voor het sturen van de regels van het regime dat vervolgens aan de orde komt of nog, het kiezen tussen verschillende regimes - wordt hierna verder ingegaan, dit zowel voor wat betreft overeenkomsten waarin consumenten cq non-professionals zijn betrokken als voor wat betreft overeenkomsten waarin werknemers zijn betrokken – als eiser of als verweerder, waarbij wordt nagegaan in hoeverre zij zelf sturingsmogelijkheden hebben dan wel de andere – “sterke” partij tegen hen sturingsmogelijkheden heeft; daarbij zullen tegelijk ook een aantal aantekeningen worden gemaakt inzake welbepaalde procedures uit onrechtmatige daad, meer bepaald inzake procedures gevoerd door slachtoffers van schendingen van mensenrechten cq milieuverontreiniging van multinationals, die zoals hoger reeds vermeld in het ipr niet als zodanig als zwakke partijen worden aangemerkt, en waarvoor voor wat betreft toepasselijk recht de Rome 2 verordening[xlv] wordt toegepast. Mede in acht genomen een reeds in 1997 gemaakte opmerking van Jessurun d’Oliveira[xlvi] “Er zijn (…) vervuilers die opzettelijk de locus damni in het buitenland inrichten. Daarbij is te denken aan de vele langs grenzen geposteerde kerncentrales, maar ook aan de (…) Bhopal situaties, waarbij gevaarlijke productieprocessen in goedkope landen worden geposteerd, landen waar niet alleen arbeid, maar ook levens goedkoop zijn”, rijst de vraag hoe het ipr hun situatie bepaalt en henzelf cq de andere partij anno 2020 keuze- cq sturingsmogelijkheden verleent.[xlvii]

Hierna zal ik, vanuit deze optiek, enige aantekeningen maken vanuit ipr-perspectief inzake achtereenvolgens arbeidsovereenkomsten, consumentenovereenkomsten en welbepaalde rechtsverhoudingen inzake onrechtmatige daad, in het bijzonder procedures op basis van onrechtmatige daad gebaseerd op milieuverontreiniging en schending van mensenrechten door multinationals.

2.3.b Enkele verkennende kanttekeningen vanuit het ipr inzake drie types rechtsverhoudingen
2.3.b.1 Enkele aantekeningen vanuit ipr-perspectief inzake arbeidsovereenkomsten

Inzake arbeidsovereenkomsten kan het in de fase van het aanduiden van het toepasselijk recht voor wat betreft de techniek van de “voorrangsregels”, die werknemers mede kunnen beschermen, wel degelijk verschil maken in welke lidstaat de procedure is opgestart. In artikel 9 Rome 1 verordening is immers, zoals reeds aangegeven, een verschil in regeling te vinden naar gelang de voorrangsregel wel of niet uit het forum van de rechter die de zaak behandelt afkomstig is, met name inzake de mogelijkheid en het gemak tot inroepen van de welbepaalde voorrangsregel. Het in artikel 9 Rome 1 gemaakte onderscheid laat zich bijvoorbeeld voelen in de uitspraak Nikiforidis[xlviii] van het Europees Hof van Justitie.

Zo kan forumshopping door een eiser, waar mogelijk en waar zelfs à la limite op deze manier strategisch benut, de uiteindelijke uitkomst van een zaak indirect beïnvloeden, met name door het kiezen voor het starten van de procedure in een welbepaalde lidstaat en het op zodanige manier beïnvloeden van de mogelijkheid dat welbepaalde voorrangsregels aan de orde zullen komen. Omgekeerd ook betekent dit dat, in geval meerdere Europese rechters bevoegd zijn, het voeren van een procedure bij een welbepaalde Europese rechter kan impliceren dat niet, of minder gemakkelijk, kan worden toegekomen tot de voorrangsregels van een bepaalde EU-lidstaat, daar waar dit wel mogelijk gemakkelijker kan worden bewerkstelligd  indien de procedure wordt gevoerd bij een andere Europese rechter.    

Voor wat betreft de specifieke context van internationale detachering en bescherming van mobiele werknemers in die context moge hierbij nog wel worden gewezen op de werking van de Detacheringsrichtlijn,[xlix] een vorm van unificatie op Europees niveau van voorrangsregels als het ware die mede kunnen zorgen voor bescherming van de werknemer. Maar inzake de Detacheringsrichtlijn is in de literatuur[l] reeds gewezen op een toch nog mogelijk bestaande leemte cq eventuele complicatie bij toepassing, nu de Detacheringsrichtlijn zelf[li] louter een verplichting bevat tot toepassing in de gaststaat, niet in de zendstaat. Zo zou toch ook de plaats waar de procedure wordt gevoerd mede bepalend kunnen zijn, terwijl tegelijk toch in de literatuur wordt gewezen op feitelijke complicaties voor gedetacheerde werknemers ten aanzien van het voeren van een procedure in de lidstaat van ontvangst.[lii] Torga en Fournasier[liii] wezen er hierbij al op dat bij het voeren van een procedure in een zendstaat waar geen verplichting tot toepassing van de Detacheringsrichtlijn als zendstaat bestaat, in de zendstaat beroep zou moeten cq kunnen worden gedaan op de techniek van de voorrangsregels – met alle complicaties vandien indien het buitenlandse voorrangsregels betreft; zelf bespreken zij een uitspraak waarbij de rechter van de zendstaat via de aanduiding van het toepasselijk recht zelf – zoals vervat in artikel 8 Rome 1 verordening - uitkwam bij beschermende regels van de gaststaat, en zo “bescherming” kon bieden aan de vanuit Estland naar Finland gedetacheerde werknemers.[liv]

Overigens moge er voor wat betreft de regels van toepasselijk recht inzake arbeidsovereenkomsten op worden gewezen dat het Europees Hof van Justitie in de zaak Schlecker[lv] – inzake de vraag naar hantering van de ontsnappingsclausule van artikel 6 EVO-verdrag[lvi], in casu overigens buiten de specifieke context van detachering om - bescherming van werknemers in ipr-context niet noodzakelijk lijkt te willen zien als het toepassen van het voor de werknemer materiéél gunstigste recht - nochtans waren hieromtrent reeds andere opvattingen naar voren gekomen; zelfs als een partij als zwakke partij wordt aangemerkt en overeenstemming bestaat dàt die partij in ipr-context beschermd blijkt te worden en ipr-regels hen niet mogen benadelen, blijkt het dus nog de vraag te kunnen zijn hoe precies die bescherming dan wel moet worden geboden.[lvii] Waakzaamheid lijkt alleszins geboden voor wat een welbepaalde zienswijze inzake bescherming kan impliceren en voor wat uitspraken als Schlecker inzake hoe zwakke partijen beschermd dienen te worden, kunnen teweegbrengen. Voor wat betreft discussies over de bescherming van werknemers is de ruimere context overigens een context met discussies omtrent bestrijden van “social dumping” en oneerlijke concurrentie[lviii], waarbij ook de Europese vrijheid van dienstenverkeer mede in het spel kan zijn – waarbij zich uiteenlopende feitenconstellaties kunnen voordoen.[lix]

Een andere, recentere, uitspraak van het Europees Hof van Justitie, ditmaal inzake ipr-procesrecht, met name internationale bevoegdheid betreffende arbeidsovereenkomsten – waaruit echter in de literatuur gevolgtrekkingen worden gemaakt voor wat betreft de invulling van regels van toepasselijk recht[lx] en waarbij de uitspraak in bepaalde literatuur ook in een ruimer-maatschappelijke context (daarin begrepen hierboven aangestipte discussies inzake social dumping) wordt gepositioneerd - moge daarbij ook worden aangestipt, met name de zaak Nogueira van het Europees Hof van Justitie.[lxi] In dit arrest ging het Hof in op de vraag hoe het begrip “plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt” in de zin van artikel 19 punt 2 a Brussel I[lxii] moet worden uitgelegd ten aanzien van personeel in de luchtvaartsector. In de zaak was sprake van een forumkeuze voor de Ierse rechter; overigens was ook een rechtskeuze gemaakt voor Iers recht. Inzake forumkeuze werd door het Hof overwogen[lxiii] dat de bepaling van artikel 21 van de Brussel I-verordening de mogelijkheid voor partijen bij een arbeidsovereenkomst een jurisdictiebeding overeen te komen, beperkt. Verwijzend naar die beperkingen, stelt het Hof “Bijgevolg kan die bepaling niet aldus worden uitgelegd dat een jurisdictiebeding exclusieve toepassing kan vinden en de werknemer dus kan beletten zich te wenden tot de gerechten die bevoegd zijn krachtens de artikelen 18 en 19 van de Brussel I-verordening.” Verder[lxiv] overweegt het Hof, omtrent de invulling die vervolgens dient te gebeuren van het begrip “plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt”, “61. Zoals de advocaat-generaal in punt 95 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volgt voorts uit de rechtspraak van het Hof dat de nationale rechter, om die plaats in het concrete geval te bepalen, een aantal aanwijzingen in aanmerking moet nemen. 62. Door die methode kan niet alleen de realiteit van de rechtsverhoudingen beter worden weergegeven doordat rekening moet worden gehouden met alle factoren die kenmerkend zijn voor de werkzaamheden van de werknemer (zie naar analogie arrest van 15 maart 2011, Koelzsch, C‑29/10, EU:C:2011:151, punt 48), maar kan ook worden vermeden dat een begrip als „plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt” wordt geïnstrumentaliseerd of gaat bijdragen tot het ontstaan van ontwijkingsstrategieën(…) .” (cursivering vvde) In literatuur werd op de uitspraak en de daarin opgenomen overwegingen van het Hof, reeds gewezen als zou het Europees Hof van Justitie hier “een aanzet hebben gegeven om door gebruik van het internationaal privaatrecht de vrijheid van vestiging en dienstverlening in evenwicht te brengen met het streven naar hoogwaardige arbeid en sociale vooruitgang”[lxv] of nog, dat deze uitspraak ongetwijfeld een “tool” vormt voor nationale rechters van de EU-lidstaten om social dumping in de luchtvaartsector aan te pakken[lxvi] en dat het Hof in deze uitspraak waarschuwt voor frauduleus forum shopping, waarbij “Despite Ryanairs bravado, it is clear this judgment blows a hole in its regulating strategy.[lxvii]

Hierbij moge worden aangetekend dat de advocaat-generaal in de opinie bij de zaak Voogsgeerd, in een zaak betreffende toepasselijk recht, overigens al eerder had gewaarschuwd voor misbruik door werkgevers van de aanknopingsfactor “vestiging van de werkgever.[lxviii] In die zin was voor wat betreft de mogelijkheid in de hand te houden – in bijzonder ten aanzien van hetgeen door een partij artificieel wordt geconstrueerd - van wat het ipr overigens zelf in eerste instantie mogelijk maakt, reeds een aanzet gegeven in de opinie in die zaak.

Volgend op de uitspraak van het Hof in de zaak Nogueira werden in Nederland reeds diverse uitspraken gewezen waarin de Nederlandse rechter zich in een Ryanair-zaak bevoegd achtte, ondanks een forumkeuze voor de Ierse rechter, en Nederlands recht als normaal toepasselijk recht werd aangeduid in de situatie van rechtskeuze voor Iers recht, in een uitspraak als die van de voorzieningenrechter Oost-Brabant van 1 november 2018 inmiddels met akkoord van Ryanair - maar het daarbij nog wel punt van discussie kon zijn wat naar Nederlands recht een dwingende bepaling uitmaakte.[lxix]

Nog wat betreft procesrechtelijke ipr-bescherming van de werknemer, maar nu inzake erkenning en tenuitvoerlegging, moge gewezen worden op de weigeringsgrond inzake schending van bevoegdheidsregels omtrent arbeidsovereenkomsten die in de Brussel 1 bis verordening is terug te vinden, met name in artikel 45 lid 1 e i) Brussel 1 bis verordening. Opmerkelijk is dat in de verordening tot invoering van een Europese Executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen (“EET-verordening”)[lxx] respect voor speciale bevoegdheidsregels inzake arbeidsovereenkomsten géén vereiste is voor waarmerking van een beslissing als een Europees executoriale titel. In de literatuur[lxxi] is er reeds op gewezen dat een eiser-werkgever zodoende, middels keuze voor het regime van de EET-verordening in plaats van de Brussel 1 bis verordening voor tenuitvoerlegging van een beslissing, het in het Brussel 1 bis regime opgenomen beschermingsregime voor werknemers zou kunnen ondermijnen.

Kortom, door het opteren, door de eiser, voor een van de tweedegeneratieverordeningen – in casu de EET – zou het in het Brussel 1 bis bestaande regime inzake bescherming van verweerder- werknemers ontweken kunnen worden.

De EET-verordening is slechts één van de nieuwe “tweedegeneratieverordeningen”; ook de EBB-verordening[lxxii] en de EGV-verordening[lxxiii] worden gecategoriseerd als “tweedegeneratievermordeningen.” Ruimer gesteld rijst ook ten aanzien van deze verordeningen de vraag in hoeverre een eiser de procesrechtelijke bescherming die binnen de Brussel 1 bis verordening wordt toegekend aan verweerders-zwakke partijen kan ondermijnen door te opteren voor een van de tweedegeneratieverordeningen. Op deze kwestie wordt in de hiernavolgende paragraaf ingegaan, daarbij focusend op de categorie van consumenten.

2.3.b.2 Enkele aantekeningen vanuit ipr-perspectief inzake consumentenovereenkomsten

Naast werknemers worden ook consumenten in het ipr beschouwd als zwakke partijen. Op de bescherming toegekend aan consumenten als zwakke partijen wordt in deze paragraaf verder[lxxiv] ingegaan. Een vraag die in de deze sectie zal worden behandeld, is de vraag hoe hun bescherming zich situeert in de tweedegeneratieverordeningen, bekeken vanuit het perspectief van het optioneel karakter van deze regimes. In deze sectie wordt, voor wat betreft tweedegeneratieverordeningen, gefocust op de EBB-verordening en de EGV-verordening.

In de context van de EGV-verordening lijkt de Europese wetgever in het bijzonder te hebben gedacht[lxxv] aan de hypothese van consumenten cq, ruimer, non-professionials die een vordering instellen, die zélf kiezen voor hantering van dit regime, en daarbij hun “access to justice” willen stimuleren, met name door deze consumenten als eisers een Europese uniforme procedure aan te bieden die in principe eenvoudig, snel en goedkoop zou kunnen moeten verlopen. De EGV-procedure kan echter ook aangewend worden in een procedure tégen een consument (cq non-professional), zo moet worden onderkend. Opmerkelijk nu is dat, in situaties waarbij de consument verweerder is, in de EGV-verordening, anders dan in de Brussel 1 bis verordening, door de consument in de fase van erkenning en tenuitvoerlegging géén weigeringsgrond op basis van schending van regels van internationale bevoegdheid meer kan worden ingeroepen, in het land van erkenning en tenuitvoerlegging; ook de in de EGV-verordening opgenomen procedure tot heroverweging – in te stellen in het land van oorsprong - lijkt geen soelaas te kunnen bieden voor dergelijke schendingen van bevoegdheidsregels. In die zin zou kunnen worden gesteld dat de EGV-verordening een uitgeklede versie is van de Brussel 1 bis verordening, bekeken vanuit het perspectief van consument-verweerders. In die zin ook zou kunnen worden gesteld dat bij keuze van een eiser voor het EGV-regime, een consument-verweerder minder wordt beschermd dan indien de eiser had gekozen voor toepassing van een nationale procedure in combinatie met de Brussel 1 bis verordening.

Zou ook sprake kunnen zijn van verminderde rechtsbescherming van consument-verweerders indien de eiser kiest voor toepassing van de EBB-verordening, zo rijst de vraag. Welnu, de tweede hier behandelde tweedegeneratie-verordening, de EBB-verordening, lijkt op het eerste zicht wél meer bescherming te bieden aan consument-verweerders nu, zoals hoger al kort vermeld, in deze verordening een bijzondere, bijkomende regel inzake bevoegdheid is opgenomen die het eisers verplicht zonder enige afwijkingsmogelijkheid een EBB-procedure te beginnen in het land van de verweerder indien deze verweerder een consument is. Vraag is echter hoe het gesteld is met de mogelijkheden tot controle op en sanctionering van deze speciale bevoegdheidsregel. Zo[lxxvi] is in de EBB-verordening evenmin als in de EGV-verordening een weigeringsgrond te vinden, door de consument in te roepen in het land van erkenning en tenuitvoerlegging, indien bevoegdheidsregels zouden zijn geschonden; wel lijkt de heroverwegingsprocedure in de EBB-verordening, mogelijk, kans te bieden tot het in rekening brengen van schending van bevoegdheidsregels; vraag is echter hoe een uitspraak van het Europees Hof van Justitie inzake Thomas Cook[lxxvii] dergelijke heroverwegingsprocedure beperkt dan wel toelaat.

Bij een vergelijking tussen het beschermingsniveau van consument-verweerders in diverse regimes moge gewezen worden op de recente uitspraak Salvoni van het Europees Hof van Justitie.[lxxviii] Deze uitspraak betrof als zodanig het regime van de Brussel 1 bis verordening, met name inzake controlemogelijkheden, terzake schending van regels inzake internationale bevoegdheid inzake consumentenovereenkomsten, voor de rechter in de fase van het verlenen van een certificaat voor tenuitvoerlegging in het regime van de Brussel 1 bis verordening. De controlemogelijkheid waarover terzake een vraag was gesteld aan het Europees Hof werd door het Europees Hof afgewezen, mede onder verwijzing naar de mogelijkheid die de consument-verweerder zelf naderhand nog zou hebben om in de fase van tenuitvoerlegging alsnog, in het land van tenuitvoerlegging, een weigeringsgrond in te roepen. Quid echter, zo kan worden geopperd, indien, zoals in de EBB- en de EGV-verordening, dergelijke mogelijkheid tot inroepen van een weigeringsgrond niét voorhanden is?

Ook interessant betreffende de uitspraak Salvoni is het verschil waarop het Hof in deze zaak wijst tussen consumentenbescherming inzake regels van internationaal procesrecht enerzijds, consumentenbescherming op basis van Richtlijnen inzake consumentenbescherming anderzijds.[lxxix]

Wat betreft consumentenbescherming op basis van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten[lxxx] en de EBB-verordening, kan een zeer recente uitspraak van het Europees Hof hierbij nog interesseren, met name de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Bondora:[lxxxi] in deze zaak betrof het dus geen kwestie van internationale bevoegdheid cq controle daarvan, maar wel van bescherming die aan consumenten wordt geboden middels de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Het Hof besloot in de casus die voorlag dat controle gebaseerd op deze Richtlijn bij toepassing van de EBB-verordening diende open te staan. Bijzonder interessant daarbij, gegeven het perspectief van deze bijdrage, is de overweging[lxxxii] van het Hof dat “Een andere uitlegging van artikel 7, lid 2, onder d) en e), van verordening nr. 1896/2006 zou schuldeisers de mogelijkheid kunnen bieden de uit richtlijn 93/13 en artikel 38 van het Handvest voortvloeiende eisen te omzeilen”, gegeven de opties die een eiser kan hebben tussen gewone dan wel bijzondere nationale procedures enerzijds en de Europese EBB-procedure (of nog, de EGV-procedure): de Europese regimes zijn optionele regimes; het wordt daarbij, indien aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan, aan de eiser[lxxxiii] overgelaten voor een bepaald regime te kiezen. Daarbij moge overigens in acht worden genomen dat zich in bepaalde landen eerder[lxxxiv] reeds praktijken hebben voorgedaan om een nationale rechtsverhouding te màken tot een internationale rechtsverhouding – bijvoorbeeld middels een cessie – om zo als eiser te kunnen “genieten” van het Europeesrechtelijke regime – met soms, in vergelijking met bepaalde rechtsstelsels, minder eisen en verplichtingen voor de eiser[lxxxv], dit soms ten nadele van de verweerder die dan door de eiser meegetrokken wordt in een dergelijk regime.

Alleszins kan de eiser, door de keuze voor een welbepaald regime, het niveau en de vorm van rechtsbescherming van verweerders bepalen. Zeker als de verweerder een consument is, kunnen daarbij vragen rijzen inzake (in)consistenties terzake de aan consument-verweerders geboden bescherming – daarin begrepen verschillen tussen regels cq handhavings- en sanctioneringsmechanismen bij toepassing van de tweedegeneratieverordeningen enerzijds, andere regimes anderzijds, en interne verschillen tussen de tweedegeneratieverordeningen. Inzake de specifieke casus van Bondora, heeft het Hof van Justitie inmiddels uitspraak gedaan. Het is wachten op verdere rechtspraak van het Hof van Justitie.[lxxxvi]

2.3.b.3 Enkele aantekeningen vanuit ipr-perspectief inzake welbepaalde rechtsverhoudingen uit onrechtmatige daad

 Een derde categorie rechtsverhoudingen betreft rechtsverhoudingen waarin slachtoffers van mensenrechtenschendingen, of nog, slachtoffers van milieuverontreiniging, door multinationals, zijn betrokken. De hypothese waarover ik hierna een paar aantekeningen maak, is de hypothese waarbij het een Europese moedermaatschappij betreft, met een niet-Europese dochtermaatschappij, waarbij de schade zich voordoet buiten Europa.

Het op dergelijke rechtsverhoudingen toepasselijk recht wordt in principe bepaald aan de hand van de Rome 2 verordening[lxxxvii] indien de rechtsverhouding wordt geklasseerd als een vordering uit onrechtmatige daad. De algemene regel van de Rome 2 verordening ligt vervat in artikel 4 lid 1, waarbij de lex damni toepasselijk wordt verklaard. In de preambule wordt gewezen op het op zodanige manier creëren van een “redelijk evenwicht tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld en van de persoon die schade lijdt”.[lxxxviii] In het oog springend in de Rome 2 verordening is echter dat in dit regime een bijzondere – van de algemene regel afwijkende[lxxxix] - bepaling van toepasselijk recht is opgenomen inzake schade ontstaan door milieuverontreiniging: overeenkomstig artikel 7 Rome 2 verordening heeft het slachtoffer desgevallend een eenzijdige keuzemogelijkheid tussen het recht van het land waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan enerzijds, de lex damni (zoals als algemene regel voorzien in artikel 4 lid 1 Rome 2 verordening) anderzijds.

Ten aanzien van slachtoffers van schendingen van mensenrechten door multinationals is als zodanig geen bijzondere regel voorzien in de Rome 2 verordening zodat desgevallend de algemene regel van artikel 4 lid 1 Rome 2 verordening lijkt te moeten worden toegepast, die zoals aangegeven de toepasselijkheid van de lex damni voorziet. De toepassing van die algemene regel van artikel 4 lid 1 Rome verordening[xc] riskeert in sommige gevallen vanuit materieel oogpunt bekeken negatief uit te draaien voor het slachtoffer van een schending van mensenrechten door multinationals waarbij schade zich in een niet-Europees land heeft voorgedaan. Ten aanzien van de algemene regel van artikel 4 lid 1 Rome 2 verordening zelf, zijn echter nog wel afwijkingsmogelijkheden voorzien in artikel 4 lid 2 en artikel 4 lid 3 Rome 2 verordening. [xci] Nog recent werd er voor gepleit een (eenzijdige) keuzemogelijkheid zoals opgenomen in artikel 7 Rome 2 verordening voor, specifiek, gevallen van milieuverontreiniging ook, op basis van een welbepaalde omgang met het algemene artikel 4 lid 1 juncto lid 3 Rome 2 verordening in de desbetreffende gevallen, mogelijk te maken voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen door multinationals;[xcii] geargumenteerd werd daarbij vanuit de betrachting tot bescherming van slachtoffers in dergelijke situaties.

Zo zou het kunnen worden voorgesteld als zouden ipr-regels van toepasselijk recht zowel aan de grondslag kunnen liggen aan een “lage” bescherming van slachtoffers als daar aan kunnen verhelpen – zoals dat bijvoorbeeld ook het geval is in de thematiek van het internationaal arbeidsrecht.[xciii]

Wat betreft de MVO-problematiek en in het bijzonder het regime van de Rome 2 verordening kan het echter de vraag zijn of überhaupt cq met welk gemak voor een slachtoffer toegekomen wordt tot hantering van het regime van de Rome 2 verordening, inclusief de daarin voor het slachtoffer opgenomen begunstigende bepalingen cq de door de literatuur bepleite interpretaties van bepalingen, gezien toepassing van de Rome 2 verordening toch alleszins veronderstelt dat een procedure wordt gevoerd bij een rechter van een EU-lidstaat die de Rome 2 verordening hanteert als de ipr-bron voor toepasselijk recht. De aan de fase van aanduiding van het toepasselijk recht voorafgaande fase van aanduiding van de internationaal bevoegde rechter – het voorportaal als het ware -  vraagt bijzondere aandacht. Mogelijkheden die mede vanuit “access to justice” en creëren van mogelijkheden tot het bekomen van remedies cq rechtsmiddelen in de context van de Rome 2 verordening worden opengesteld aan slachtoffers verworden tot een lege huls indien dat slachtoffer überhaupt geen bevoegde rechter kan vinden die toepassing zal maken van de Rome 2 verordening, cq worden bemoeilijkt indien het slachtoffer maar met grote moeite kan doen besluiten tot bevoegdheid van een Europese rechter.[xciv]

Zo bekeken, met name redenerend vanuit en uitgaand van hetgeen in het toepasselijk recht is geregeld, situeert zich hier mogelijk een argument om sowieso bevoegdheid mogelijk te maken voor Europese rechters. Zoniet zou honorering van hetgeen de Europese regelgever, mede ter bescherming van kwetsbare personen, voor hen heeft gerealiseerd in het kader van het toepasselijk recht cq de interpretatie van die regels op een manier die de kwetsbare personen beschermt, immers betekenisloos riskeren te blijven. Er moge hier ook herinnerd worden aan pleidooien mede vanuit het oogmerk van handhaving van de Detacheringsrichtlijn de hogergenoemde leemte in de Detacheringsrichtlijn op te vullen – wat betreft de Detacheringsrichtlijn op het punt van verplichting tot toepassing ervan in zowel het ontvangstland als de zendstaat,[xcv] indien men betracht dat de regels van de Detacheringsrichtlijn sowieso toepassing zouden kunnen krijgen; in casu zou mutatis mutandis een gelijkaardige redenering kunnen worden naar voren geschoven, nu echter in de verhouding toepasselijk recht – bevoegdheidsrecht, en wel in de zin dat er voor gewaakt moet worden dat een Europese rechter sowieso bevoegdheid moet kunnen opnemen als men betracht dat de regels van de Rome 2 verordening toepassing zouden kunnen krijgen. Als zodanig ligt het in de macht van de Europese wetgever elk van beide – zowel wat betreft de Detacheringsrichtlijn als wat betreft de regels van bevoegdheid - te bewerkstelligen cq verzekeren.

Zaken als de in Nederland lopende Shell Nigeria zaak en Engelse zaken zoals Vedanta en Okpabi[xcvi] - in casu procedures van eisers gericht tegen zowel de Europese moedermaatschappij als de niet-Europese dochtermaatschappij - getuigen echter hoe de beslechting van de vraag naar internationale bevoegdheid van een Europese rechter actueel alleszins reeds enorm tijdrovend kon zijn[xcvii] – hetgeen de access to justice van slachtoffers reeds in de fase van de aanduiding van de internationaal bevoegde rechter kan compliceren. In het bijzonder moge hier gewezen worden op door verweerders reeds gevoerde argumentaties inzake misbruik van bevoegdheid – zie bijvoorbeeld de argumentaties die door Shell warden naar voren geschoven in de Nederlandse Shell Nigeria - zaak, of nog, eisen inzake het kunnen voorleggen van een “good arguable case” – zie de discussies hieromtrent in een aantal Engelse zaken. Het moge dan wel zo zijn dat bij hantering van de Brussel 1 bis verordening geen “forum non conveniens” exceptie kan worden toegepast,[xcviii] sommige praktijken werden in de literatuur reeds bestempeld als een soort van verkapte forum non conveniens techniek – waarbij toch op enigerlei manier wordt gekeken naar de mogelijkheid, voor het slachtoffer, om in plaats van in een Europees land een procedure te voeren in een niet-Europees land.[xcix] Hierbij moge ook gewezen worden op de risico’s voor slachtoffers, van de nieuwe regel inzake internationale litispendentie zoals opgenomen in Brussel 1 bis verordening.[c] A la limite is daarbij denkbaar dat de “sterke” partij doelbewust, strategisch, een procedure in het niet-Europees land is begonnen om dit effect te bekomen.[ci] Bij honerering van een verzoek tot aanhouden van de beslissing op basis van deze bepaling zijn bovendien ook repercussies mogelijk voor de bevoegdheid ten aanzien van de dochtermaatschappij in zoverre deze zou afhangen van bevoegdheid ten aanzien van de moedermaatschappij: het risico bestaat dan dat noch tegen de moedermaatschappij, noch tegen de dochtermaatschappij een procedure bij een Europese rechter kan worden begonnen.

In zoverre – anderszins, wat ook denkbaar is[cii] - voor het slachtoffer een optie zou bestaan tussen diverse Europese rechters, moge hier nog gewezen worden op mogelijke repercussies van dergelijke keuze voor de mogelijkheid tot inroepen van welbepaalde voorrangsregels, waarbij artikel 16 Rome II verordening louter spreekt van forale voorrangsregels.[ciii]

In een recente studie voor het Europees Parlement[civ] werden diverse voorstellen naar voren gebracht voor verdere Europese regulering op dit gebied, inclusief regels van internationale bevoegdheid, toepasselijk recht en voorrangsregels. Zo raken we ook hier het punt van Europeanisatie van het ipr en de vraag daarbij hoe Europa reguleert en vrijheid toelaat cq bescherming verzekert, in casu ook inzake rechtsverhoudingen die zich in globale, mondiale context afspelen.

3 Afrondend: nood tot waakzaamheid

Bij een analyse van “vrijheid” in het Nederlandse vermogensrecht, passen enkele aantekeningen vanuit ipr-perspectief. In deze bijdrage werden, vanuit die optiek, op niet-exhaustieve wijze, een aantal zodanige aandachtspunten aangestipt. Het kon daarbij zowel aantekeningen betreffen inzake, bijvoorbeeld, de vrijheid om een ab initio nationale rechtsverhouding via een rechtskeuze te màken tot een internationale rechtsverhouding, en daarmee het vakgebied van het ipr zelf ingang te laten vinden, evenals beperkingen daarvan,[cv] als aantekeningen inzake rechtsverhoudingen waarvoor het ipr van meet af aan gelding pretendeert, en de binnen dat ipr gelaten keuzevrijheid.

Bij de hierboven genoemde keuzevrijheden was het hoofdperspectief dat van de verhouding van de keuzevrijheid tot de bescherming van zwakke cq kwetsbare partijen. Dergelijke analyse was enerzijds beperkt tot de toespitsing op een aantal specifieke topics, maar was anderzijds breed in zoverre de aandacht niet alleen ging naar “directe” vormen van vrijheid, maar ook naar meer indirecte manifestaties van vrijheid. Daarbij werd zowel gekeken naar mogelijkheden van vrijheidsbenutting door beide partijen samen, als naar mogelijkheden tot – directe of indirecte – vrijheid cq sturing door één van beide partijen – de “sterke” partij dan wel de zwakke cq kwetsbare partij, elk zowel als eiser als als verweerder.

Zoals hierboven bleek, is overigens waakzaamheid geboden voor wat betreft het inschatten van de kans dat de zwakke partij eiser dan wel verweerder zal zijn in bepaalde types rechtsverhoudingen cq procedures. Onderkend moet bijvoorbeeld[cvi] worden dat, ook al stond de Europese wetgever bij de totstandbrenging van de EGV-verordening voor ogen dat de consument/non-professional deze procedure zelf zou kunnen gaan gebruiken als eiser, consumenten/non-professionals zeker ook verweerder kunnen blijken te zijn in een EGV-verordening, zonder dat zij akkoord moeten hebben gegeven tot het voeren van dergelijke procedure in plaats van een andere procedure, dit met desgevallend consequenties voor hen in de zin dat zij desgevallend bij schending van de regels van internationale bevoegdheid inzake consumentenovereenkomsten geen weigeringsgrond in het land van tenuitvoerlegging kunnen voorleggen zoals dat wel het geval is in de Brussel 1 bis verordening.[cvii] Een welbepaalde vorm van vrijheid is hier te onderkennen, met name vrijheid van keuze voor de eiser tussen diverse regimes indien aan de toepassingsvoorwaarden ervan is voldaan; een indirecte manier van sturing van beïnvloeding van de positie van verweerders-consumenten in een procedure, is hier tegelijk te onderkennen, met name doordat de eiser daarmee uiteindelijk eenzijdig keuzemogelijkheid wordt verleend tot het aanwenden van deze of gene procedure, met consequenties voor de rechtsbescherming van consument-verweerders.[cviii]

Meer algemeen beschouwd kunnen ipr-bronnen – zowel van supranationale (waaronder Europese) als van nationale origine -, elk voor zich en/of in hun samenspel, vrijheid toelaten dan wel beperken, op directe en indirecte manier. De verleende vrijheid – toegelaten aan beide partijen samen, dan wel aan één van beide partijen (de sterke dan wel de zwakke cq kwetsbare persoon) kan de kwetsbaarheid van de zwakke cq kwetsbare partij in de rechtsverhouding zowel verhogen als reduceren.

Wat betreft verstérking van de rechtspositie van de kwetsbare partij door middel van toekenning van partijautonomie, is een bepaling als artikel 7 Rome 2 verordening opvallend.[cix] Een bepaling als artikel 7 Rome II verordening kent aan het slachtoffer een eenzijdig keuzerecht toe en verhoogt in die zin de bescherming van het slachtoffer. Ook is gewezen op mogelijkheden in regelgeving middels gezamenlijke keuze de bescherming van zwakke partijen te verhogen.[cx]

Wat betreft mogelijke verzwàkking van de positie van de zwakke partij door middel van toekenning van partijautonomie, moge er vooreerst op worden gewezen dat middels door de wetgever aangebrachte bepérkingen van partijautonomie geprobeerd wordt te voorkomen dat de positie van de zwakke partij verzwakt.[cxi] In die zin zijn door de wetgever alleszins tot op bepaalde hoogte veiligheidswaarborgen ingebouwd.

Maar, ook indirecte mogelijkheden tot sturing door de sterke partij mogen hier niet uit het oog verloren worden en zouden de positie van de zwakke partij toch, alsnog, in het gedrang kunnen doen komen cq (verder) onder druk kunnen zetten, zie bijvoorbeeld de hierboven vermelde mogelijkheden die een eiser ter beschikking kunnen staan inzake optie voor een welbepaald regime van internationale inning van schuldvorderingen, met daaraan voor consument-verweerders verbonden consequenties op het vlak van rechtsbescherming, en de mogelijke ondermijning van de bescherming van werknemer-verweerders waarvan gewag werd gemaakt.

Ook moge er hier op worden gewezen dat toepasselijkheid van een bepaling als artikel 7 Rome 2 verordening vooronderstelt dat het slachtoffer alleszins kan toékomen tot toepassing van deze regel, met name door het kunnen aanspreken van een Europese rechter; de mogelijkheid tot toepassing van bepaalde in een specifiek regime voorziene mechanismen, soms mede voorzien vanuit bescherming van bepaalde partijen cq begunstiging van een welbepaald resultaat, vooronderstelt desgevallend dat dit regime terdege aan de orde kan komen - bijvoorbeeld artikel 7 Rome 2 dat het slachtoffer van milieuverontreiniging een eenzijdige keuzemogelijkheid toekent in verhouding tot regels van internationale bevoegdheid zoals voorzien in de Brussel 1 bis verordening/nationaal procesrecht - of nog, dat dit regime op een welbepaalde maniér aan de orde zal komen – zie bijvoorbeeld de Detacheringsrichtlijn en de daarbij in de literatuur eerder aangestipte “leemte”. Op de kans dat die vooronderstelling bewaarheid wordt cq het gemak voor de kwetsbare partij tot bewerkstelliging van die vooronderstelling, valt soms vanuit juridisch en/of feitelijk oogpunt enigszins af te dingen, zo bleek bij aanstippen van enkele aspecten in de MVO-problematiek en in de thematiek van detachering, waarbij tegelijk werd aangestipt dat de Europese wetgever de mogelijkheid heeft terzake zelf in te grijpen in voor de zwakke partij tegemoetkomende zin cq veilig te stellen dat zwakke partijen verzekerd zijn van “access to justice”.[cxii] Wel moge hierbij worden aangestipt dat de Detacheringsrichtlijn, mét de daarbij naar voren komende complicaties,[cxiii] kan worden aangemerkt als een welbepaalde vorm van Europese unificatie van voorrangsregels, dit terwijl de toepassingsmogelijkheid algemeen van voorrangsregels die mogelijk mede een zwakke partij beschermen zowel in het regime van de Rome 1 verordening als in het regime van de Rome 2 verordening sowieso mede afhangt van de lidstaat waar de procedure wordt gevoerd, gezien het in deze regimes gemaakte onderscheid tussen forale voorrangsregels enerzijds, voorrangsregels afkomstig van andere landen anderzijds – waarbij in het regime van de Rome 2 verordening enkel forale voorrangsregels worden genoemd.

Ook moge nog gewezen worden op, bijvoorbeeld, mogelijke pogingen voor de werkgever tot indirecte sturing in de thematiek van het internationaal arbeidsrecht waartoe artikel 8 Rome 1 verordening zich mogelijk leent - waarbij tegelijk meteen ook wel moge worden gewezen op uitspraken van het Hof van Justitie als de zaak Nogueira waarbij het Hof aangeeft er voor te willen waken dat een bepaalde ipr-techniek door een van de partijen wordt “geïnstrumentaliseerd”[cxiv] - of nog, mogelijke pogingen daartoe in de MVO-problematiek.[cxv] Hier komt naar voren hoe zelfs ook ten aanzien van de regels van toepasselijk recht die zijn uitgevaardigd voor het geval géén rechtskeuze is gemaakt, soms zelfs uitgevaardigd ter bescherming van de zwakke partij,[cxvi] waakzaamheid aangewezen is vanuit het oogpunt van risico’s van feitelijke en/of juridische sturing door de sterke partij cq in het gedrang komen van de bescherming van kwetsbare partijen.[cxvii]

De Europese wetgever heeft een januskop, zo betoogde ik al eerder,[cxviii] als wordt bekeken in hoeverre precies door het uitvaardigen van Europese ipr-regelgeving bescherming van zwakke partijen wordt bewerkstelligd dan wel in het gedrang komt. Waakzaamheid van de zijde van de Europese wetgever bij dit alles lijkt geboden, inclusief waakzaamheid voor hoe een en ander uitwerkt en op elkaar inspeelt. In discussies over de toekomst van het Europese ipr en over de regulerende functie van het (Europese) ipr, zou terdege aandacht moeten zijn voor hoe partijautonomie (in zowel directe als indirecte vorm) en bescherming van kwetsbare partijen zich tot elkaar verhouden, mét daarbij overigens de kwestie hoe precies “bescherming” van zwakke cq kwetsbare partijen te begrijpen, getuige daarvan een zaak als de Schlecker-zaak. Daarbij moet er alleszins voor gewaakt worden het ipr, met de daarin opgenomen cq mogelijk gemaakte vormen van directe en indirecte partijautonomie, niet te laten fungeren als een louter additioneel machtsinstrument van sterke partijen.

Niet alleen dus in een analyse over het Nederlandse vermogensrecht, maar ook in meer algemene, huidige, discussies omtrent het toekennen van een regulerende functie aan het ipr en de verdere toekomst van het ipr moet voor welbepaalde mechanismen en dynamieken inzake de verhouding tussen vrijheid en bescherming terdege aandacht zijn. Het louter op explorerende wijze aanstippen van een aantal aandachtspunten in enkele actuele thema’s, zoals hierboven gedaan, moge reeds illustreren hoezeer een analyse waarbij tegelijk het ipr-perspectief van vrijheid en het ipr-perspectief van bescherming van zwakkeren/kwetsbaren wordt betrokken, past zowel bij een analyse van vrijheid in het Nederlandse vermogensrecht als bij huidige discussies binnen het vakgebied van het ipr zelf.

4 Eindnoten

[i] Zie bijvoorbeeld over partijautonomie in het ipr recent J. Smits, Nationaliteit en partijautonomie: een pleidooi voor gefragmenteerd burgerschap, in: O. Vonk e.a. (red..), Grootboek (liber amicorum G.-R. de Groot), Deventer: Kluwer 2016, p 361-372. Zie ook, over diverse moderne tendensen in het ipr bijvoorbeeld Th.M. de Boer, And the winner is…? Hoe het afliep met de grondslagenstrijd in het IPR, in: A.A.H. van Hoek e.a. (red.), Offerhauskring vijftig jaar: Jubileumbundel ter gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van de Studiekring ‘Prof. Mr. J. Offerhaus’ (1962-2012), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 35-44 en F. van Overbeeke, Sociale concurrentie en conflictenrecht in het Europees wegtransport, Proefschrift UAntwerpen 2018, p. 141-168 (https://repository.uantwerpen.be/desktop/irua).

[ii] Zelf schreef ik, eerder dan over het eventueel toekennen van een regulerende rol aan het ipr, over de “vermaatschappelijking” en “instrumentalisering” van het ipr (zie bijvoorbeeld V. Van Den Eeckhout, De vermaatschappelijking van het internationaal privaatrecht. Ontwikkelingen aan het begin van de 21e eeuw, Migrantenrecht 2002, p. 144-158), zowel als fenomeen als zodanig als toegepast op diverse thema’s (zie bijvoorbeeld V. Van Den Eeckhout, Internationale milieuvervuiling en enkele andere ipr-aspecten van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen. Een case-study naar de vermaatschappelijking van het internationaal privaatrecht anno 2010: ontwikkelingen aan het begin van een nieuw decennium2010, Refgov FR 29, 33 p.). Recenter, zie bijvoorbeeld V. Van Den Eeckhout, I could be brown, I could be blue, I could be violet sky. Over een paradigmaverschuiving in het internationaal privaatrecht, NJBLog 28 april 2016 (http://njb.nl/blog/i-could-be-brown-i-could-be-blue-i-could-be.19621.lynkx ), met referentie naar o.a. werk van H. Muir-Watt en R. Michaels (zie overigens ook nog recent het boek H. Muir-Watt, L. Bíziková, A. Brandão de Oliveira, D. Fernández Arroyo (red.), Global Private International Law. Adjudication without Frontiers, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2019).

[iii] Over een instrumentalisering van het ipr door het aan de gang zijnde proces van Europeanisatie van het ipr, zie ook J. Meeusen, Instrumentalisation of Private International Law in the European Union: towards a European Conflicts Revolution?, European Journal of Migration and Law 2007, p. 287-305. Wat betreft het ipr in een Europese context, de positie daarbinnen van het Europees Hof van Justitie, en partijautonomie moge hierbij bovendien ook nog gewezen worden op een NIPR-editorial van 2016 (A.A.H. van Hoek, Internationaal privaatrecht in/en de interne markt – het blijft tobben, editorial NIPR 2016, afl. 2, p. 225) waarbij A. Saydé werd aangehaald, met name waar deze auteur in een paper uit 2010 (A. Saydé, One Law, Two Competitions: An Enquiry into the Contradictions of Free Movement Law, Cambridge Yearbook of European Legal Studies 2010/2011, p. 365-413) beschrijft - zo geeft het editorial weer - “hoe het Hof van Justitie op fundamenteel verschillende wijze invulling geeft aan de vraag wat de goede werking van de interne markt vereist.” In het editorial wordt daarover gesteld “Hij onderscheidt een stroming waarin partijautonomie, rechtsverscheidenheid en regulatory competition voorop staan van een stroming waarbij juist regulatory neutrality wordt beoogd middels harmonisatie, beperking van de partijautonomie en aansluiting bij het recht van de afzetmarkt (level playing field). Deze twee voorkeuren leiden tot drastisch verschillende invullingen van c.q. interferenties met het conflictenrecht. (…) Bij gebreke van een heldere Europese keuze tussen deze twee modellen blijft het dus tobben voor het IPR.”

[iv] Waarbij meteen moge worden aangetekend dat diverse aspecten van het ipr-beschermingsbeginsel momenteel nog niet zijn uitgekristalliseerd, zoals ik o.a. reeds vermeldde in V. Van Den Eeckhout, Private International Law in an Era of Globalisation: “Neutral” Private International Law!? I Could be Brown, I could be Bue, I could be Violet Sky (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3034231&download=y , februari 2018, met verdere verwijzingen in voetnoot 12 (ook verder in deze bijdrage worden meerdere referenties en punten hernomen waarnaar in deze eerdere bijdrage werd verwezen; tevens zal worden geput uit cq verdergegaan op andere eerdere bijdragen, waar meerdere van de hierna aangestipte kwesties nader zijn uitgewerkt; vele van deze bijdragen zijn te vinden op https://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=919707). Daarbij is het overigens nog maar de vraag wat bescherming in het ipr precies inhoudt (zie bijvoorbeeld ook verder de Schlecker-uitspraak van het Europees Hof van Justitie (HvJEU 12 september 2013, C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker)), inzake de manier van beschermen in het ipr, in het bijzonder in het internationaal arbeidsrecht) of aan wie nu precies bescherming toekomt (zie bijvoorbeeld ook verder over de categorie van de te beschermen personen, in het bijzonder inzake consumenten, de kwestie van het concept consument in diverse regimes, als te beschermen partij).

[v] Wat betreft ipr-aspecten van verzekeringscontracten, met verzekeringsnemers als te beschermen personen in het ipr, moge louter worden gewezen op een zeer recente uitspraak van het Europees Hof van Justitie in deze thematiek, met name de uitspraak Balta, HvJEU 27 februari 2020, C-803/18, ECLI:EU:C:2020:123 (Balta) zie hierover o.a. https://eapil.org/2020/03/24/large-risks-insurance-contracts-cjeu-rules-on-the-enforceability-of-a-choice-of-court-clause/

[vi] Zie de verder aangestipte complicatie van het concept consument in diverse regimes; hierna wordt incidenteel overigens ook ruimer gekeken dan puur naar de categorie van consument, met name naar welbepaalde overeenkomsten waarin “non-professionals” zijn betrokken.

[vii] Wat betreft het familierecht wordt louter ter illustratie van welbepaalde dynamieken en aandachtspunten gewezen op enkele specifieke aspecten (zie verder, de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie in het namenrecht, en de uitspraak Hadadi van het Europees Hof van Justitie, HvJEG 6 juli 2009, C-168/08, ECLI:EU:C:2009:474 (Hadadi). Overigens wordt noch voor wat betreft het familierecht, noch voor wat betreft het vermogensrecht in deze bijdrage ingegaan op vormen van mediation cq alternatieve geschillenbeslechting tussen partijen (waarbij voor wat betreft het familierecht in het bijzonder zou kunnen worden gewezen op de problematiek van rechtspraak van religieuze instanties).

[viii] Met het aanstippen van Europese, optionele regimes als het EBB- en het EGV-regime – Verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure evenals Verordening (EG) nr. 861/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen, zoals gewijzigd door Verordening (EU) 2015/2421 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 861/2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen en Verordening (EG) nr. 1896/2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure, die beide uniforme Europese proedures omvatten en waarover meer infra -, moge zo tegelijk ook de thematiek worden aangestipt van totstandkoming van “Europese regimes”, bestaande naast elk van de nationale regimes van lidstaten, waarvoor een partij desgevallend kan kiezen. Cfr. bijvoorbeeld de totstandbrenging van “de Europese Vennootschap.”

[ix] Zie, bijvoorbeeld, de keuzemogelijkheid die een eiser onder omstandigheden kan hebben tussen het voeren van een gewone cq bijzondere nationale procedure (met toepassing desgevallend van de regels van de Brussel 1 bis verordening – Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1 -, het voeren van een EBB- of EGV-procedure anderzijds (Verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure, Verordening (EG) nr. 861/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen, zoals gewijzigd door Verordening (EU) 2015/2421 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 861/2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen en Verordening (EG) nr. 1896/2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure).

[x] Of alleszins met als efféct dat het verder verloop er de weerslag van ondervindt.

[xi] Zodoende staat deze bijdrage mede in het teken van de actualiteit, minstens van een aantal actuele kwesties en aan de gang zijnde dynamieken en vraagstellingen.

[xii] Met de aandacht die in deze bijdrage wordt besteed aan de Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PbEG 1997, L 18/1), wordt in deze bijdrage aandacht besteed aan ipr-bronnen in de ruime zin van het woord – daarin begrepen dus bronnen als de Detacheringsrichtlijn, ook zal incidenteel aandacht worden besteed aan de verhouding tussen ipr-bronnen en de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG L 95, p. 29-34). Zie specifiek over de kwestie van de verhouding tussen ipr-bronnen en Europese richtlijnen S.F.G. Rammeloo, Europees IPR in transitie. Een pleidooi voor een betere afstemming tussen IPR en overig (secundair) Gemeenschapsrecht in: O. Vonk, S. Rutten, J. Smits, S. van Erp, T. Hartlief and C. Schwarz (red.), Grootboek: Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. Gerard-René de Groot ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar rechtsvergelijking en internationaal privaatrecht aan de Universiteit Maastricht, Deventer: Kluwer 2016, p. 323-334 en, al eerder, S.F.G. Rammeloo, European private international law: Quo vadis? A methodological journey from Maastricht to Amsterdam, Lisbon and further – Future challenges in: M.D. Visser en A.P. van der Mei (eds.), The Treaty on European Union 1993-2013: reflections from Maastricht, Cambridge: Intersentia 2013, p. 337-353; zie ook L. van Bochove, Overriding Mandatory Rules as a Vehicle for Weaker Party Protection in European Private International Law, Erasmus Law Review 2014, 7 (3), p. 147-156.

[xiii] Zie ook inzake instrumentalisering van het ipr, met aanduiding van het thema van arbeidsrecht en MVO als interessante case-studies, de referenties supra in voetnoot 2.

[xiv] HvJEG 6 juli 2009, C-168/08, ECLI:EU:C:2009:474 (Hadadi). Op aspecten van specifiek het internationaal familierecht, als onderdeel van het ipr, wordt overigens in deze bijdrage verder niet ingegaan. Het Hof oordeelde in de zaak Hadadi dat wanneer de echtgenoten elk de nationaliteit van dezelfde twee lidstaten bezitten, art. 3, lid 1, sub b van de Brussel II bis verordening (Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, PbEG 2003, L 338/1) zich ertegen verzet dat de bevoegdheid van de gerechten van een van die lidstaten wordt uitgesloten op grond dat de verzoeker geen andere banden meer heeft met die staat, integendeel, dat  op grond van art. 3, lid 1, sub b van de Brussel II bis verordening de gerechten bevoegd zijn van de lidstaten waarvan de echtgenoten de nationaliteit bezitten, en de echtgenoten kunnen kiezen voor het gerecht van welke lidstaat zij het geschil zullen brengen. In de zaak Hadadi had de man van een Frans-Hongaars koppel beroep gedaan op de bevoegdheidsgrond “gemeenschappelijke nationaliteit” van de Brussel II bis verordening om de Hongaarse echtscheidingsrechter aan te spreken, dit ten nadele van de vrouw. Het Hof van Justitie liet de man toe de Hongaarse echtscheidingsrechter aan te spreken – in het besef van strategische mogelijkheden van een partij: aanspreken van de Hongaarse rechter leidde in casu, gezien het ontbreken, op dat ogenblik, van eenvormige regels van toepasselijk recht inzake echtscheiding, tot een ander echtscheidingsrecht dan indien de echtscheidingsprocedure bij de Franse rechter zou verlopen.

[xv] Voor een dergelijke analyse van de zaak Hadadi, zie V. Van Den Eeckhout, Het beroep op het bezit van een nationaliteit in geval van dubbele nationaliteit. Enkele aantekeningen naar aanleiding van de uitspraak Hadadi (C-168/08) van het Hof van Justitie, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, 2009, p. 307-316 en V. Van Den Eeckhout, Choice and regulatory competition: rules on choice of law and forum, in: C. Cauffman en J. Smits (red.), The Citizen in European Private Law: Norm-setting, Enforcement and Choice, Antwerpen: Intersentia 2016, p. 9-22 (voor een bijhorende PowerPoint presentatie, zie https://www.slideshare.net/vvde/choice-and-regulatory-competition-rules-on-choice-of-law-and-forum ), daarbij o.a. ook wijzend op het fenomeen van nauwere samenwerking, waardoor ook bij totstandbrenging van Europese ipr-verordeningen (zoals de Rome III verordening – Verordening (EU) nr. 1259/2010 van de Raad van 20 december 2010 tot nauwere samenwerking op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed, PbEU 2010, L 343/10-16) het kan gebeuren dat niet alle EU-lidstaten partij zijn bij die verordening en de unificatie dus louter voor een aantal EU-landen wordt doorgevoerd. Cfr. ook het algemene aandachtspunt van de bijzondere situatie van Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk in het proces van Europeanisatie van het ipr.

[xvi] Met het toevoegen van telkens meer lagen van unificatie worden telkenmale mogelijke vormen van shopping dichtgetimmerd, gezien dan, voor wat betreft die toegevoegde lag, geen verschil meer zal kunnen bestaan (maar zie nog verder betreffende mogelijke verschillen – ook na unificatie - inzake, bijvoorbeeld, mogelijkheden tot inroepen van voorrangsregels).

[xvii] HvJEG 2 oktober 2003, C-148/02, ECLI:EU:C:2003:539 (Garcia Avello), in een casus van veroordeling van de onmogelijkheid in België tot naamsverandering van bipatride Belgisch-Spaanse kinderen die te maken kregen met enerzijds een naam verkregen naar Belgische normen, anderzijds een naam verkregen naar Spaanse normen. België werd door het Hof gedwongen tot het bieden van mogelijkheden terzake cq tot het bieden van meer “vrijheid.” Uit zaken als Sayn-Wittgenstein (HvJEU, 22 december 2010, C-208/09, ECLI:EU:C:2010:806 (Sayn-Wittgenstein)en Bogendorff (HvJEU, 2 juni 2016, C-438/14, ECLI:EU:C:2016:401 (Bogendorff)) moge wel blijken dat hetgeen waartoe het Hof van Justitie, vanuit bekommernissen als naar voren komend in de Garcia Avello uitspraak, EU-lidstaten wil dwingen, niet ongebreideld cq zonder rem is; desgevallend kunnen door het Hof nog weigeringsgronden op grond van openbare orde als gerechtvaardigd kunnen worden beschouwd.

[xviii] HvJEG 30 december 2003, C-167/01, ECLI:EU:C:2003:512 (Inspire Art), inzake veroordeling van bepaalde aspecten van de Nederlandse Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen.

[xix] Zie met name Hof ’s Hertogenbosch 27 januari 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AO2510, NIPR 2004/106 (betreffende Nederlands-Spaanse kinderen) en Rb. Haarlem 5 augustus 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BF1973, NIPR 2008/276 (betreffende Nederlands-Portugese kinderen) versus Rb. ’s Gravenhage 12 juli 2004, ECLI:NL:RBSGR:2004:AQ7367, NIPR 2004/321 (betreffende Nederlands-Russische kinderen).

[xx] Art. 1 lid 2 Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen.

[xxi] Zie hierover o.a. ook V. Van Den Eeckhout, Choice and Regulatory Competition: Rules on Choice of Law and Forum, in: C. Cauffman en J. Smits (red.), The Citizen in European Private Law: Norm-setting, Enforcement and Choice, Antwerpen: Intersentia 2016, p. 9-22 (met zoals hoger reeds aangegeven bijhorende PowerPointpresentatie) voor wat betreft het afstraffen – minstens aan banden leggen – van hetgeen zich “in niet-Europese context” afspeelt, terwijl “in Europese context” wel mogelijkheden tot vrijheidbenutting worden geboden.

[xxii] Maar - zie bijvoorbeeld de aanpassing van de Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen na de uitspraak Inspire Art -  in niet-Europese context nog wordt vastgehouden aan het aanmerken van de praktijk als “fraude” waartegen wordt opgetreden.

[xxiii] Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEU 2008, L 177/6.

[xxiv] De zogenaamde Agentuurrichtlijn: Richtlijn van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten (86/653/EEG) (PbEG 986, L 382/17).

[xxv] HvJEG 9 november 2000, C-381/98, ECLI:EU:C:2000:605 (Ingmar) – rechtskeuze voor het recht van een derde land, (HvJEG 17 oktober 2013, C-184/12, ECLI:EU:C:2013:663 (Unamar) – rechtskeuze voor het recht van een lidstaat van de Europese Unie en HvJEU 16 februari 2017, C-507/15, ECLI:EU:C:2017:129 (Agro Foreign Trade) – rechtskeuze voor het recht van een lidstaat van de Europese Unie. Voor een analyse van de Unamar-uitspraak waarin wordt ingegaan op het thema van bescherming van zwakke partijen als tegengesteld aan partijautonomie, zie L. van Bochove, Overriding Mandatory Rules as a Vehicle for Weaker Party Protection in European Private International Law, Erasmus Law Review 2014, 7 (3), p. 147-156, mét aandacht voor de betekenis van deze rechtspraak voor aspecten van consumentenbescherming, specifiek voor wat betreft consumentenbescherming in Europese richtlijnen.  

[xxvi] Enige discussie bestaat daarbij nog wel over de specifieke kwestie hoe om te gaan met de hypothese dat dwingende bepalingen van het gekozen recht voor de zwakke partij gunstiger zijn dan de dwingende bepalingen van het normaal toepasselijk recht; desgevallend zou een rechtskeuze  de zwakke partij niet alleen niet kunnen beroven van bepaalde aanspraken, maar onder omstandigheden ook voordeel kunnen opleveren. Zie over de kwestie in de context van de thematiek van arbeidsovereenkomsten, F. van Overbeeke, Sociale concurrentie en conflictenrecht in het Europees wegtransport, Proefschrift UAntwerpen 2018, nr. 462 e.v., met verdere referenties. Voor een bespreking van de vraag in hoeverre rechtskeuzes  zouden mogen leiden tot voordeliger uitkomsten voor de zwakke partij dan bij gebreke van rechtskeuze, zie in de thematiek van zowel consumenten- als arbeidsovereenkomsten – met verdere referenties - , zie L. van Bochove, Overriding Mandatory Rules as a Vehicle for Weaker Party Protection in European Private International Law, Erasmus Law Review 2014, 7 (3), p. 151-152. Over regels van toepasselijk recht, partijautonomie en beperking van partijautonomie vanuit het oogmerk van bescherming van zwakke partijen in EU-context, zie recent M. Campo Comba, EU Private International Law on the Law Applicable to Cross-border Contracts involving Weaker Contracting Parties: towards EU Market Integration? Proefschrift Universiteit Groningen 2019 (zie https://www.rug.nl/rechten/news/archief-promoties/?hfId=119516 ), inclusief over de vraag hoe om te gaan met complicaties die rijzen bij een beperking van rechtskeuze door het blijvend opleggen van de dwingende bepalingen van het normaal toepasselijk recht (zie hierover vooral p. 127 e.v. van het proefschrift).

[xxvii] Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1.

[xxviii] Zie met name hetgeen is bepaald in art. 19 en art. 23 Brussel 1 bis verordening. Zie overigens ook ten aanzien van stilzwijgende aanvaarding van forumkeuzes door zwakke partijen, de regeling cq bescherming zoals voorzien in art. 26 lid 2 Brussel 1 bis verordening.

[xxix] Over de hypothese inzake toepasselijk recht dat de dwingende regels van het gekozen recht materieel gunstiger zijn voor de werknemer dan de dwingende regels van het normaal toepasselijk recht, zie al kort supra. Alleszins is wel duidelijk dat werknemers en consumenten zowel in de fase van het aanduiden van de internationaal bevoegde rechter als in de fase van het aanduiden van het toepasselijk recht worden beschermd tegen welbepaalde vormen van partijautonomie die voor hen nadelig zouden uitvallen (zij het dat forumkeuzes, zoals aangegeven, onder zeer strikte voorwaarden toch nog wel rechtsgeldig kunnen worden geacht, zie met name inzake consumentenovereenkomsten art. 19 lid 1 (betreffende forumkeuzes gesloten na het ontstaan van het geschil) en lid 3 (betreffende overeenkomsten “waarbij een consument en zijn wederpartij, die op het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten woonplaats of hun gewone verblijfplaats in dezelfde lidstaat hebben, de gerechten van die lidstaat bevoegd verklaren, tenzij het recht van die lidstaat dergelijke overeenkomsten verbiedt”) evenals inzake arbeidsovereenkomsten art. 23 lid 1 Brussel 1 bis verordening (betreffende forumkeuzes gesloten na het ontstaan van het geschil); zie overigens ook het reeds aangestipte art. 26 lid 2 Brussel  bis verordening).

[xxx] Zie art. 6 lid 2 EBB-verordening (Verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure).

[xxxi] Eveneens stellen zich vragen omtrent de mogelijkheid tot controle cq sanctioneerbaarheid van deze bepaling, zie hierover nog infra.

[xxxii] Wel heeft het Europees Hof van Justitie zich in de Vapenik-uitspraak (HvJEU 5 december 2013, C-508/12, ECLI:EU:C:2013:790 (Vapenik)), inzake de EET-verordening (Verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen), reeds uitgesproken inzake een welbepaald aspect van het concept “consumentenovereenkomst” in de EET-verordening waarin een aan art. 6 lid 2 EBB-verordening analoge bepaling is opgenomen, met name inzake “Consumer to Consumer” overeenkomsten, maar inzake de kwestie van de additionele voorwaarden van de Brussel 1 bis verordening is door het Hof noch in de context van de EET-verordening, noch in de context van de EBB-verordening reeds uitspraak gedaan. Zie overigens ook over de kwestie van het consumentenbegrip in de EBB-verordening en het consumentenbegrip in consumentenrichtlijnen, V. Van Den Eeckhout, The case law of the CJEU en V. Van Den Eeckhout en C. Santaló Goris, Luxembourg in: J. von Hein en T. Kruger (red.), Informed Choices in Cross-Border Enforcement, Cambridge: Intersentia 2020, te verschijnen (zie ook voor de uitgebreide versies V. Van Den Eeckhout, The Case Law of the CJEU. CJEU case law on Cross-Border Enforcement (IC2BE), 53 p., en V. Van Den Eeckhout, Report “Luxembourg” (IC2BE), 2019, 84 p.) mede onder verwijzing naar de recente uitspraak van het Hof in de zaken Pillar Securitisation (HvJEU 2 mei 2019, C-694/17, ECLI:EU:C:2019:345 (Pillar Securitisation)) en Petruchová (HvJEU 3 oktober 2019, C-208/18, ECLI:EU:C:2019:825 (Petruchová)) inzake meer algemeen de verhouding tussen het consumentenbegrip in ipr-verordeningen enerzijds, consumentenrichtlijnen anderzijds; zie in deze context ook zeer recent HvJEU 12 april 2020, C-500/18, ECLI:EU:C:2020:264 (Reliantco)).

[xxxiii] Betreffende pakketreizen en regels van internationale bevoegdheid inzake consumentenovereenkomsten (indien het een consumentenovereenkomst in de zin van Brussel 1 bis verordening betreft), evenals de alternatieve regel van bevoegdheid van art. 7 lid 1 Brussel 1 bis (indien het geen consumentenovereenkomst in de zin van Brussel 1 bis verordening betreft, maar de vraag is of mogelijk art. 7 lid 1 Brussel 1 bis verordening kan worden toegepast), moge gewezen worden op de zeer recente uitspraak van het Hof in de zaak Libuše (HvJEU 26 maart 2020, C-215/18, ECLI:EU:C:2020:235 (Libuše Králová), overigens zonder dat daarin een forumkeuze ter discussie stond, o.a. inzake de werkingssfeer van art. 15-17 Brussel 1 verordening (momenteel art. 17-19 Brussel 1 bis verordening).

[xxxiv] Indien het een rechtsverhouding betreft die zich niet louter in interne context situeert.

[xxxv] Een enkele keer ook met toepassing van de EBB-verordening (zie bijvoorbeeld de situatie in Luxemburg, waar de EGV-procedure vaak wordt gebruikt, een enkele keer ook de EBB-procedure, zoals vermeld in V. Van Den Eeckhout, Report “Luxembourg” (IC2BE), 2019; zie ook voor Nederland, het rapport van E. Ontanu (E. Ontanu, The Netherlands in: J. von Hein en T. Kruger (red.), Informed Choices in Cross-Border Enforcement, Cambridge: Intersentia 2020, te verschijnen): inzoverre een tweedegeneratieverordening wordt ingeschakeld voor dergelijke procedures, betreft het meestal de EGV-procedure, een enkele keer ook de EBB-procedure). Opgemerkt moge hierbij nog worden, voor wat betreft de EBB-verordening, dat in de EBB-verordening een speciale regel van internationale bevoegdheid inzake consumentenovereenkomsten is opgenomen (met name art. 6 lid 2 EBB-verordening), maar dat die regel geldt enkel indien de consument een verwéérder is.

[xxxvi] Verordening (EG) nr. 861/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen, zoals gewijzigd door Verordening (EU) 2015/2421 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 861/2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen en Verordening (EG) nr. 1896/2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure.

[xxxvii] Zie Cass. (België), 8 februari 2019. Over deze zaak, zie o.a. https://gavclaw.com/2019/03/11/happy-flights-v-ryanair-belgian-supreme-court-only-confirms-proper-lex-causae-for-validity-of-choice-of-court-under-article-25-brussels-ia/ en https://conflictoflaws.net/2019/belgian-court-of-cassation-and-ryanairs-forum-clauses/ Cfr. voor een prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie, zaak C-629/18 (waarin eveneens Ryanair was betrokken en waarin het eveneens de geldigheid van een forumkeuze waarop Ryanair zich beriep, betrof, eveneens met betrekking in de discussie van de Richtlijn oneerlijke bedingen consumentenovereenkomsten – Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG L 95, p. 29-34) die echter afgesloten werd. Zie ook over deze zaak https://ecer.minbuza.nl/ecer/hof-van-justitie/nieuwe-hofzaken-inclusief-verwijzingsuitspraak/2018/c-zaaknummers/c-629-18-ryanair.html?inheritRedirect=true . Beschikking van 10 september 2019, C-629/18, ECLI:EU:C:2019:771 (Ryanair).

[xxxviii] Over deze Richtlijn en regels van toepasselijk recht, zie overigens HvJEU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 (Amazon), inzake art. 6 Rome 1 verordening betreffende consumentenovereenkomsten – waarbij het dus als zodanig “zwakke partijen” in het ipr betrof die, als zodanig, in het ipr bijzondere bescherming genieten, in casu via art. 6 Rome 1 - in een casus waarbij een rechtskeuze was gedaan; de rechtsgeldigheid van de rechtskeuze stond mede met beroep op deze Richtlijn ter discussie (opgemerkt moge overigens nog worden dat in de Rome 1 verordening inzake toepasselijk recht een speciale regeling is opgenomen voor vervoerovereenkomsten, zie met name art. 7 Rome 1 verordening). Vermeldenswaard is nog dat in nr. 92 van de opinie in de zaak Amazon wordt verwezen naar nrs. 22 en 23 van de uitspraak in de zaak Océano Grupo (HvJ EU 27 juni 2000, C-240/98 tot C-244/98, ECLI:EU:C:2000:346 (Océano Grupo)) inzake forumkeuzes en de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.

[xxxix] Zie hierover bijvoorbeeld de hogervermelde uitspraak Libuše (HvJEU 26 maart 2020, C-215/18, ECLI:EU:C:2020:235 (Libuše Králová)).

[xl] Bijvoorbeeld voor wat betreft welbepaalde procedures inzake vervoersovereenkomsten tegen vliegtuigmaatschappijen, de interpretatie van de bevoegdheidsgrond, gesteund op art. 7 Brussel 1 bis verordening (zoals eerder geïnterpreteerd door het Europees Hof van Justitie in de zaak Rehder (HvJEG 9 juli 2009, C-204/08, ECLI:EU:C:2009:439 (Rehder)) die bevoegdheid verleent aan de rechter van de “plaats van vertrek” van de vlucht (waarover bijvoorbeeld de recente uitspraak Flightright (Beschikking 13 februari 2020, C-606/19, ECLI:EU:C:2020:101 (Flightright)) omtrent de toepassing van art. 7 Brussel 1 bis verordening in procedures tegen luchtvaartmaatschappijen - cfr. ook een eerdere Luxemburgse uitspraak in een EGV-procedure, zoals vermeld in V. Van Den Eeckhout, Report Luxembourg (IC2BE), met name de uitspraak van de Justice de Paix de Luxembourg, 18 Juli 2018, n°2768/2018, RPL 118/17, waarbij de bevoegdheid van de Luxemburgse rechter werd aanvaard terwijl Luxemburg louter de oorspronkelijke plaats van vertrek was van een daaropvolgende vlucht die was geannuleerd.

[xli] In casu via art. 25 Brussel 1 bis verordening, mét daarbij vragen naar de mogelijke impact hier van de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten zoals naar voren komt in de vermelde uitspraak van het Belgische Hof van Cassatie.

[xlii] In casu via art. 19 Brussel 1 bis verordening.

[xliii] Met daarbij bovendien de vraag in hoeverre anderen dan de consumenten zelf zich eveneens kunnen beroepen op de bevoegdheidsgronden waarop consumenten zelf zich kunnen beroepen, zie hierover o.a. de uitspraak Schrems van het Europees Hof van Justitie (HvJEU 25 januari 2018, C-498/16, ECLI:EU:C:2018:37 (Schrems)). Cfr. de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak Flight Refund, inzake de EBB-verordening (HvJEU 10 maart 2016, C-94/14, ECLI:EU:C:2016:148 (Flight Refund), conclusie E. Sharpston 22 oktober 2015. De advocaat-generaal raakt in nrs. 59-60 de kwestie dat een consument de vordering heeft overgedragen aan een incassobureau). Zie ook over de kwestie van cessie onderdeel nr. 1 van de hogergenoemde zaak voor het Belgische Hof van Cassatie inzake de specifieke daar aan de orde staande discussiepunten, evenals de voor het Europees Hof van Justitie hangende zaak C-519/19).

[xliv] Op basis van de regels van sectie 4 van de Brussel 1 bis verordening dan wel de algemene regels van de Brussel 1 bis verordening (daarin begrepen de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 7 Brussel 1 bis verordening).

[xlv] Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (‘Rome II’), PbEU 2007, L 199/40-49 - waarbij, zo moge reeds worden aangestipt, in art. 16 Rome 2 verordening enkel sprake is van de mogelijkheid tot toepassing van forale voorrangsregels, cfr. infra. Voor wat betreft algemeen de rechtskeuzemogelijkheid evenals algemene beperkingen aan de rechtskeuzemogelijkheid in de Rome 2 verordening, zie art. 14 Rome 2 verordening.

[xlvi] H.U. Jessurun d’Oliveira, Recensie, Tijdschrift voor milieu aansprakelijkheid, 1997(3), p. 77-79

[xlvii] Mede ook naar ipr-aspecten van arbeidsrecht toe formuleerde ik het in 2012 (V. Van Den Eeckhout The Instrumentalisation of Private International Law: quo vadis? Rethinking the “Neutrality” of Private International Law in an Era of Globalisation and Europeanisation of Private International Law 2012, p. 4 voetnoot 6), ruimer gesteld, als volgt: “For legal subjects (e.g. multinationals that want to profit from differences in legal systems by operating in a country where the rules are less strict as regards environmental protection, safety regulations etc. or where the rules are not being implemented, or internationally operating companies that want to profit from differences in labour law between EU countries by letting foreign workers come over to the country where the production takes place and the work is carried out, or companies that want to reduce their labour costs by outsourcing labour and by moving the production process to low-wage countries) it can be tempting to use or take advantage of current PIL rules in a clever manner, if and to the extent those current PIL rules leave room for them to do so.”

[xlviii] HvJEU 18 oktober 2016, C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774 (Nikiforidis).

[xlix] Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PbEG 1997, L 18/1 - recent werd de Detacheringsrichtlijn geamendeerd (zie Richtlijn 2018/957/EU van het Europees Parlement en de Raad van 28 juni 2018 tot wijziging van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PbEU 2018, L 173/16) onder het motto “gelijk loon voor gelijk werk.” Voor een momenteel hangende zaak bij het Europese Hof van Justitie inzake de werking van de Detacheringsrichtlijn, in casu betreffende Hongaarse vrachtwagenchauffeurs in Nederland, zie prejudiciële vraag C-815/18, conclusie d.d. 30 april 2020 (eerder heeft het Europees Hof van Justitie zich al uitgesproken over de werking van de Detacheringsrichtlijn ten aanzien van treinpersoneel, zie HvJEU, 19 december 2019, C-16/18, ECLI:EU:C:2019:1110 (Dobersberger).

[l] Zie bijvoorbeeld M. Fornasier en M. Torga, The Posting of Workers: the Perspective of the Sending State, Max Planck Private Law Research paper no 13/18, 2013, p. 361. Zie ook (in kritische zin, en pleitend voor een opvullen van de leemte ter betere handhaving van de Detacheringsrichtlijn, met name middels amendering van de Detacheringsrichtlijn zelf) U. Grusic, European Labour Market: Posted Workers Directive and the Social Implications of the Movement of Labour, in: H. Muir-Watt e.a. (red.), Global Private International Law. Adjudication without Frontiers, Elgar 2019 en U. Grusic, The International Employment Contract: Ideal, Reality and Regulatory Function of European Private International Law on Employment (PhD) 2012, p. 293 en volgende onder de sectie “A Sending Perspective” (http://etheses.lse.ac.uk/583/1/Grusic_International_Employment_Contract_2012.pdf ); zie hierover ook F. van Overbeeke, Sociale concurrentie en conflictenrecht in het Europees wegtransport, Proefschrift UAntwerpen 2018, p. 471 voetnoot 1301 (met verdere referenties) evenals voetnoot 1302 waar zij aangeeft hoezeer in bepaalde omzettingswetgevingen hiervoor extra bepalingen worden opgenomen en dat voor wat betreft Nederland (evenals voor België) de omzettingswet inzake de Detacheringsrichtlijn aan de eigen rechters de plicht blijkt op te leggen om de verkregen rechten uit de Detacheringsrichtlijn ten aanzien van voorrangsregels uit vreemde landen te waarborgen.

[li] Waarbij overigens, zoals in de voorgaande voetnoot gemeld, wel in nationale omzettingswetten in een zogenaamd multilaterale toepassing kan zijn voorzien - zie voor de Nederlandse omzetttingswetgeving de bepaling zoals opgenomen in art. 3 Wet Arbeidsvoorwaarden Gedetacheerde Werknemers in de Europese Unie (Wet van 1 juni 2016 houdende Regeling van de arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers in verband met de implementatie van Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van de Detacheringsrichtlijn en tot wijziging van de IMI-verordening over de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt, Stb. 2016, 219) voor situaties van detachering vanuit Nederland. Voor voorbeelden van andere landen – inclusief Oost-Europese landen van, in de woorden van Fornasier en Torga “bilateral approach at the national level” (met name via nationale omzettingswetgeving van de Detacheringsrichtlijn, waarbij “national legislation provides not only that workers posted on their territory from abroad are subject to the hard nucleus of domestic labour laws – it also requires domestic courts to apply, with regard to workers posted from their territory to a foreign country, the mandatory rules of the host state (unless these rules are less favourable to the workers than domestic law”) zie M. Fornasier en M. Torga, The Posting of Workers: the Perspective of the Sending State, Max Planck Private Law Research paper no 13/18, 2013, p. 362, voetnoot 19.

[lii] Zie bijvoorbeeld M. Fornasier en M. Torga, The Posting of Workers: the Perspective of the Sending State”, Max Planck Private Law Research paper no 13/18, 2013, p. 361-362 met verdere referenties, waar zij stellen (na eerst betoogd te hebben dat een en ander kennelijk gericht is op cq er van uitgaat dat de procedure wordt gevoerd in de ontvangststaat – zie voor de internationale bevoegdheid in deze lidstaat art. 6 Detacheringsrichtlijn; overigens gelden de regels van internationale bevoegdheid van de Brussel 1 bis verordening) “It is highly unlikely, though, that the posted worker, facing language barriers and unfamiliar legal systems, will actually start proceedings outside his home country.” Vooronderstellingen bij het maken van regelgeving blijken in die zin niet noodzakelijk bewaarheid te worden, minstens blijkt sprake te kunnen zijn van feitelijke complicaties.

[liii] M. Fornasier en M. Torga, The Posting of Workers: the Perspective of the Sending State”, Max Planck Private Law Research paper no 13/18, 2013, p. 361. Over de kwestie van toepassing van voorrangsregels (of, breder gesteld, verdergaande bescherming van gedetacheerde werknemers) bovenop de door de Detacheringsrichtlijn zelf geboden bescherming, mede in verhouding tot de Europese fundamentele vrijheden, zie de na de uitspraken Viking, Laval, Rüffert en C./Luxemburg ontstane ophef – zie hierover o.a. V. Van Den Eeckhout, Internationaal arbeidsrecht gemangeld tussen vrij verkeer van personen, vrij verkeer van diensten, vrijheid van vestiging en non-discriminatie. Enkele aantekeningen vanuit IPR-perspectief bij de uitspraken Viking, Laval, Rüffert en Commissie/Luxemburg, Refgov FR 26, 2008, 36 p.    

[liv] In casu werd Fins recht toepasselijk verklaard als het recht van het land van de gewoonlijke tewerkstelling.

[lv] HvJEU 12 september 2013, C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker).

[lvi] Toen nog verdrag (Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980, PbEG 1980, L 266/1 (EVO-Verdrag)), nu verordening, momenteel art. 8 Rome 1 verordening.

[lvii] Zie hierover V. Van Den Eeckhout, De ontsnappingsclausule van art. 6 lid 2 EVO: hoe bijzonder is de zaak Schlecker?, Tijdschrift recht en arbeid, 2014, afl. 4, 3-8.

[lviii] Voor wat betreft argumenten inzake vermijden van “social dumping” ter bescherming van lokale werknemers en lokale bedrijven versus argumenten inzake vermijden van “oneerlijke concurrentie”, à la limite resulterend in tendenzen cq oproepen tot protectionisme, de gelijkenissen/verschillen tussen deze argumenten en voor enkele opmerkingen betreffende de kansen tot succes van elk ervan in een procedure voor het Hof van Justitie, zie o.a. L. Merrett, Posted workers in Europe from a Private International Law perspective, Cambridge Yearbook of European Legal Studies 2010-2011 vol 13 p. 219 – 244 (geschreven nog voor de hogervermelde uitspraak Unamar); zie ook M. Fornasier and M. Torga, The Posting of Workers: Perspective of the Sending State, Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht 2013, 6, p. 356-365 (in het bijzonder waar zij in voetnoot 6 melden dat het voor hen niet duidelijk is in de rechtspraak van het Hof, waar het Hof een inbreuk op de vrijheid van dienstenverkeer rechtvaardigt met beroep op “bescherming van werknemers”, het het Hof bij “bescherming van werknemers” gaat om bescherming van lokale werknemers en/of gedetacheerde werknemers), P.C. Vas Nunes, Social dumping. Europese Hof slaat linksaf, Arbeid & Onderneming 2015, p. 45-56 (in een annotatie bij de uitspraak van het Hof van Justitie 12 Februari 2015, C-396/13) en L. van Bochove, Overriding Mandatory Rules as a Vehicle for Weaker Party Protection in European Private International Law, Erasmus Law Review 2014, 7 (3), p. 147-156.

[lix] Zie, voor wat betreft uiteenlopende situaties en de daarop toegepaste regels, over de verhouding van de regels van toepasselijk recht, inclusief de ontsnappingsclausule (die nadien in de Schlecker-uitspraak werd geïnterpreteerd) tot de werking van de Detacheringsrichtlijn – waarbij mobiele werknemers à la limite op een zeer laag niveau van bescherming zouden kunnen worden teruggeworpen - V. Van Den Eeckhout, Internationaal arbeidsrecht gemangeld tussen vrij verkeer van personen, vrij verkeer van diensten, vrijheid van vestiging en non-discriminatie. Enkele aantekeningen vanuit IPR-perspectief bij de uitspraken Viking, Laval, Rüffert en Commissie/Luxemburg, Refgov FR 26, 2008, 36 p. en, ten tijde van de Schlecker-uitspraak zelf, voor het wijzen op mede door de Schlecker-uitspraak denkbare risico’s in hypotheses van detachering (waarbij à la limite het arbeidsrecht van het land van herkomst wordt toegepast via de ontsnappingsclausule terwijl het ontvangstland als land van gewoonlijke tewerkstelling wordt aangemerkt, en de werking daarvan in situaties van detachering vanuit een land met lage arbeidsbescherming naar een land met hoge arbeidsbescherming), V. Van Den Eeckhout, De ontsnappingsclausule van art. 6 lid 2 EVO: hoe bijzonder is de zaak Schlecker?, Tijdschrift recht en arbeid, 2014, afl. 4, p. 3-8 en, nadien, voor het wijzen op mogelijke risico’s van de Schlecker-uitspraak, V. Van Den Eeckhout, The Right Way to go in International Labour Law – and Beyond, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2643542 : in beide laatste publicaties wijs ik op de mogelijke (neven)effecten van het aanduiden van een land als land van gewoonlijke tewerkstelling zonder dat het recht van dat land toepasselijk wordt verklaard (daarin begrepen mogelijke effecten op het zich wel of niet nog kunnen beroepen op de harde kern bepalingen van de Detacheringsrichtlijn). Zie ook over het mogelijk effect van de ontsnappingsclausule mede in verhouding tot de Hàndhavingsrichtlijn, F. van Overbeeke, Het toepasselijk recht op gedetacheerde werknemers na de Handhavingsrichtlijn inzake de Detacheringsrichtlijn, Arbeidsrecht 2014, afl. 10, p. 1-8. En zie ook recenter F. van Overbeeke, Sociale concurrentie en conflictenrecht in het Europees wegtransport, Proefschrift UAntwerpen 2018, (https://repository.uantwerpen.be/desktop/irua, in het bijzonder ook over “negatieve situaties van samenloop” van de Detacheringsrichtlijn en de conflictenregeling van de Rome 1 verordening – daarin begrepen de mogelijke werking van de tenzij-bepaling en de door het Europees Hof gegeven uitleg ervan in de zaak Schlecker (situaties van “negatieve samenloop” waarbij met name noch op basis van de Detacheringsrichtlijn, noch op basis van art. 8 Rome 1 de arbeidsregels uit het ontvangstland toepasselijk zouden zijn), p. 462 en volgende, mét aanstipping in nr. 1062 van hetgeen op dit vlak door de wijzigingsrichtlijn 2018/957 van Detacheringsrichtlijn 96/71 (in samenspel met de Handhavingsrichtlijn) is veranderd – met name door art. 1 lid 4 van de Wijzigingsrichtlijn), en aanstipping van de situatie in de wegtransportsector. Zie met name ook de uitspraak van de Hoge Raad van 23 november 2018 ECLI:NL:HR:2018:2165, zaaknummer 17/03684 waarbij mede de ontsnappingsclausule aan de orde was in een zaak betreffende toepasselijk arbeidsrecht op Hongaarse vrachtwagenchauffeurs (de uitspraak van de Hoge Raad dateert van dezelfde dag als de uitspraak waarvan hoger sprake, waarbij prejudiciële vragen aan het Hof werden gesteld inzake de Detacheringsrichtlijn).

[lx] Het concept “plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt”, waarover het Hof in deze zaak uitspraak deed in de context van de regels van internationale bevoegdheid, wordt ook gehanteerd in de regels van toepàsselijk recht inzake arbeidsovereenkomsten.

[lxi] HvJEU 14 september 2017, C-168/16 en C-169/16, ECLI:EU:C:2017:688 (Nogueira).

[lxii] Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (voorganger van de Brussel 1 bis verordening).

[lxiii] Zie nrx. 52 en 53 van het arrest.

[lxiv] Nrs. 61-62 van het arrest (in nr. 97 van de conclusie in de hogergenoemde, momenteel bij het Europees Hof van Justitie hangende, zaak inzake Hongaarse vrachtwagenchauffeurs (C-815/18, conclusie d.d. 30 april 2020) wordt verwezen naar deze passage in het arrest).

 

[lxv] Zie I. Haanappel-van der Burg, Arbeidsconstructies in de luchtvaartsector na het Ryanair-arrest, AA 2018/3, p. 228, na eerst te vermelden dat er op gewezen is dat er op het vlak van arbeidsvoorwaarden en sociale bescherming grote verschillen bestaan tussen de lidstaten en dat ondernemingen de vrijheid van vestiging gebruiken om de kosten te drukken. “Het internationale privaatrecht is, in ieder geval in het Ryanair-arrest, een geschikt middel gebleken om ervoor te zorgen dat het arbeidsrecht niet zomaar aan de kant kan worden gezet”, aldus nog Haanappel in deze bijdrage.

[lxvi] M. Poesen, Habitual Workplace. CJEU Grounds Ryanair over Aircrew’s Contracts, European Review of Private Law 2018, p. 141-150. “The judgment will enable national courts effectively to enforce employment law, despite an employer’s efforts to circumvent protective labour law provisions. In that sense, the judgment fits perfectly into the current policy of the European Commission to tackle social dumping in the European air transportation sector”, aldus nog Poesen verder in de bijdrage.

[lxviii] Zie vooral nr. 70 van de opinie in de zaak Voogsgeerd. Over de vraag in hoeverre daadwerkelijk kans op misbruik bestaat, zie E.K.W. van Kampen, De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome 1, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012, p. 366-373., p. 372 (volgens van Kampen is de kans op misbruik beperkt). Het Hof (HvJEU 15 december 2011, C-384/10, ECLI:EU:C:C:2011:842 (Voogsgeerd) zelf overwoog in deze uitspraak in nr. 51 van het arrest onder meer “Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van haar conclusie heeft beklemtoond, kan de verwijzende rechter in elk geval volgens art. 6, lid 2, laatste alinea, van het Verdrag van Rome rekening houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking wanneer blijkt dat de elementen die betrekking hebben op de twee in dit art. genoemde aanknopingscriteria, namelijk de plaats waar de arbeid wordt verricht en de plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer tewerkstelt, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een andere dan de door die criteria aangewezen staat”; zie hierover V. Van Den Eeckhout, Enkele beschouwingen naar aanleiding van diverse recente Europese en Nederlandse uitspraken in het internationaal arbeidsrecht (Koelzsch, Voogsgeerd, Vicoplus, Nuon-rechtspraak en zaak FNV/De Mooij). Welke (nieuwe) argumentatiemogelijkheden voor werknemers tot opeisen van (meer) arbeidsrechtelijke bescherming in internationale situaties?, Arbac 2012, 31 p.

[lxix] Zie met name Gerechtshof ‘s Hertogenbosch 5 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2826 (met verwijzing daarin naar de uitspraak van het Hof in de zaak Nogueira), Voorzieningenrechter Rechtbank Oost-Brabant 1 november 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:5330 (in nr. 4.8. zelf verwijzend naar de uitspraak van het Gerechtshof ‘s Hertogenbosch 5 juli 2018) en de daaropvolgende bodemuitspraken, eindigend met de bodemuitspraak van het Hof ‘s Hertogenbosch van 6 februari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:362. Deze rechtspraak kon mede op publieke belangstelling rekenen, zie bijvoorbeeld persberichten als https://www.nu.nl/economie/6028866/ryanair-moet-nederlandse-piloten-compenseren-bedrag-nog-onbekend.html Opmerkelijk nog in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant is volgende passage uit de uitspraak, waarin Eurocommissaris Marianne Thyssen als volgt wordt geciteerd (met name in nr. 4.12 van de uitspraak) betreffende de uitoefening van de vrijheid van vestiging: “4.12. In beginsel kan een werkgever zelf bepalen hoe hij zijn onderneming inricht, en of een base al dan niet wordt voortgezet. In beginsel heeft een werkgever daarnaast ook de vrijheid om zich te vestigen waar hij wil. Wat Ryanair in haar betoog echter miskent, is dat die vrijheden niet onbeperkt zijn, of zoals de Eurocommissaris Thyssen het omschreef: “the internal market is not a jungle; it has clear rules on fair labour mobility and worker protection”. De vrijheid van vestiging is in zoverre niet absoluut dat op grond daarvan zou moeten worden geconcludeerd dat werknemers geen bescherming genieten en zich niet zouden kunnen verweren tegen een gedwongen overplaatsing.”

[lxx] Verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen.

[lxxi] U. Grusic, Recognition and Enforcement of Judgments in Employment Matters in European Private International Law, Journal of Private International Law 2016, Vol. 12, No 3, p. 521-544.

[lxxii] Verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure.

[lxxiii] Verordening (EG) nr. 861/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen, zoals gewijzigd door Verordening (EU) 2015/2421 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 861/2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen en Verordening (EG) nr. 1896/2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure.

[lxxiv]Hoger is reeds gewezen op de beperkingen terzake forumkeuze in de Brussel 1 bis verordening evenals op de beperkingen terzake rechtskeuze ook in de Rome 1 verordening waarbij de consument zowel in de hoedanigheid van eiser als in de hoedanigheid van verweerder bescherming geniet. Ook is reeds gewezen op rechtspraak inzake overeenkomsten die als zodanig niet als consumentenovereenkomsten in de zin van Brussel 1 bis verordening werden bestempeld, in procedures tegen luchtvaartmaatschappijen wegens vertraagde of geannuleerde vluchten, waarbij soms een forumkeuze voorlag, evenals op de uitspraak van het Belgische Hof van Cassatie terzake een forumkeuze in een overeenkomst die niet gecategoriseerd werd als consumentenovereenkomst. Dergelijke procedures verlopen, zoals al vermeld, soms met toepassing van het regime van de Brussel 1 bis verordening, vaak ook met toepassing van het regime van de EGV-verordening (een enkele keer ook met toepassing van de EBB-verordening) – waarbij de EGV-verordening dezelfde regels inzake internationale bevoegdheid als de Brussel 1 bis verordening hanteert, en interpretaties gegeven in de context van het ene regime zodoende impact kunnen hebben op het andere regime.

[lxxv] Zie de doelstelling van de EGV-verordening “to improve access to justice in low value cross-border disputes for consumers and SMEs” – zoals bijvoorbeeld aangehaald in het Commission staff working document impact assessment SWD/2013/0459final. Zie bijvoorbeeld ook nr. 7 van de preambule van de originele EGV-verordening en nr. 1 van de amenderende Verordening 2015/2421. Zie ook art. 28 1.a van de geconsolideerde versie (zie overigens ook art. 28 1.b, aangevend dat de verordening naar de toekomst toe zou kunnen worden uitgebreid naar arbeidsovereenkomsten toe).

[lxxvi] Over de controlemogelijkheden, zie uitgebreider V. Van Den Eeckhout, Regels van internationale bevoegdheid in de context van de ‘tweede generatie’ verordeningen. Enkele beschouwingen vanuit het perspectief van bescherming van zwakke partijen, tijdschrift@ipr.be 2018, issue 3, p. 147-184 ook gepubliceerd via openrecht.nl (https://www.openrecht.nl/auteurs/12a66a62-6bf7-44f8-8172-74447a637ee4/ , en V. Van Den Eeckhout, Handhaving van regels van internationale bevoegdheid ter bescherming van consument-verweerders in de context van de EBB-verordening en de EGV-verordening, enkele actuele beschouwingen. En attendant Godot? Zie ook (ook voor wat betreft het bij toepassing van art. 6 lid 2 EBB-verordening te hanteren consumentenbegrip), V. Van Den Eeckhout, The case law of the CJEU, in: J. von Hein en T. Kruger (red.), Informed Choices in Cross-Border Enforcement, Cambridge: Intersentia 2020, te verschijnen. Cfr. ook supra.

[lxxvii] HvJEU 22 oktober 2015, C-245/14, ECLI:EU:C:2015:715 (Thomas Cook). In de zaak Thomas Cook was sprake van een forumkeuze, die door de eiser, die een Europees betalingsbevel had aangevraagd, was miskend. De verweerder voerde ter ondersteuning van zijn verzoek tot heroverweging de onbevoegdheid van het gerecht dat dit betalingsbevel had uitgevaardigd aan. Het Hof toonde zich in casu echter ongenadig. Bekeken vanuit het perspectief van schending van bevoegdheidsregels van zwakke partijen en de mogelijkheid in een zodanig geval om heroverweging te vragen, is de zienswijze die de Europese Commissie in deze zaak had gegeven: opmerkelijk is de in de opinie bij deze zaak in nr. 16 weergegeven zienswijze van de Europese Commissie, waarbij de Commissie met name had voorgesteld de draagwijdte van art. 20, lid 2, van de EBB-verordening “te beperken in lijn met het bepaalde in verordening nr. 1215/2012), zodat het Europees betalingsbevel na het verstrijken van de verweertermijn alleen kan worden betwist indien een inbreuk is gemaakt op internationale forumkeuzebepalingen die in het bijzonder zijn bedoeld om de zwakkere partij in een rechtsverhouding te beschermen of in de gevallen voorzien in art. 24 van verordening nr. 1215/2012 (exclusieve bevoegdheid), waarnaar wordt verwezen in art. 45, lid 1, onder e), ii), van deze verordening. De eventuele schending van een forumkeuzebeding zoals ten grondslag lijkt te liggen aan deze zaak valt onder geen van deze gevallen, zodat niet kan worden gesteld dat het betalingsbevel ”kennelijk” ten onrechte is uitgevaardigd.” In de zienswijze van de Europese Commissie zou schending van bevoegdheidsregels van consumentenovereenkomsten dus mogelijk een reden zijn tot honorering van een heroverwegingsverzoek.

[lxxviii] HvJEU 4 september 2019, C-347/18, ECLI:EU:C:2019:661 (Salvoni).

[lxxix] Zie nr. 44 van de uitspraak. Cfr. ook de opinie van de advocaat-generaal, nrs. 76 e.v.

[lxxx] Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG L 95, p. 29-34.

[lxxxi] HvJEU 19 december 2019, C-494/18 en C-453/18, ECLI:EU:C:2019:1118 (Bondora).

[lxxxii] Overweging nr. 51 van de uitspraak. Zie hierover ook – in casu toegespitst op de Spaanse situatie, nrs. 134-135 van de conclusie.

[lxxxiii] In het voorstel voor een “Expedited settlement of commercial disputes in the European Union” (https://www.europarl.europa.eu/legislative-train/theme-area-of-justice-and-fundamental-rights/file-expedited-settlement-of-commercial-disputes) wordt het niét eenzijdig aan de eiser overgelaten het instrument wel of niet te gebruiken.

[lxxxiv] Zie bijvoorbeeld voor Belgë, F. Van Overbeeke De toepassing van de verordeningen inzake de Europese executoriale titel, het betalingsbevel, de geringe vordering en het Europees bankbeslag – onderzoeksresultaten, tijdschrift@ipr.be 2019 afl. 3, p. 267-302 nr. 62, betreffende de EBB-procedure. De praktijk van het maken van een nationale rechtsverhouding tot een internationale rechtsverhouding om op deze manier onder het EBB-regime te vallen, lijkt in Nederland minder gangbaar, zie E. Ontanu, The Netherlands in: J. von Hein en T. Kruger (red.), Informed Choices in Cross-Border Enforcement, Cambridge: Intersentia 2020, te verschijnen.

[lxxxv] Over dergelijke mogelijke verlokkingen cq prikkels voor de eiser, zie reeds V. Van Den Eeckhout, Regels van internationale bevoegdheid in de context van de ‘tweede generatie’ verordeningen. Enkele beschouwingen vanuit het perspectief van bescherming van zwakke partijen, tijdschrift@ipr.be 2018, issue 3, 147-184 voetnoot 12 en 21. Soms ook, bij vergelijking van een welbepaalde nationale procedure met de Europese procedure, lijkt de nàtionale procedure voor eiser verlokkingen in te houden in vergelijking met de Europese procedure, zie bijvoorbeeld inzake hetgeen van de verweerder vereist is in geval van verweer in de Italiaanse nationale procedure versus de Europese procedure, F. Villata e.a., Italy, in: J. von Hein en T. Kruger (red.), Informed Choices in Cross-Border Enforcement, Cambridge: Intersentia 2020, te verschijnen, waar zij aangeven dat volgens sommige van de geïnterviewde Italiaanse rechters het gebrek aan verplichting voor de verweerder, in de EBB-verordening, om de redenen voor verweer op te geven, een stimulans uitmaakt voor de eiser om de nationale Italiaanse procedure te gebruiken (waar dit wel vereist wordt van de verweerder) in plaats van de Europese EBB-procedure

[lxxxvi] Tegen de achtergrond van een situatie van, zo lijkt het, onevenwicht (ten voordele van de eiser) in de positie tussen eiser en verweerder in de tweedegeneratieverordeningen, een achtergrond ook van (in)consistentie tussen regimes. Het Hof positioneert zich daarbij enerzijds in de zin van uitspraken in de zin van Cornelius de Visser (HvJEU 15 maart 2012; C-292/10, ECLI:EU:C:2012:142 (Cornelius de Visser)), Zulfikarpašić (HvJEU 9 maart 2017, C-484/15, ECLI:EU:C:2017:199 (Zulfikarpašić)) en Collect Incasso (HvJEU 28 februari 2018, C-289/17, ECLI:EU:C:2018:133 (Collect Inkasso)) (alle inzake de EET-verordening) waarbij de rechten van verdediging van verweerders zeer ter harte worden genomen, anderzijds ook uitspraken als Thomas Cook (HvJEU 22 oktober 2015, C-245/14, ECLI:EU:C:2015:715 (Thomas Cook), inzake de EBB-verordening) waarbij het Hof zich ongenadig toont indien de verweerder zelf geen actie heeft ondernomen ter bescherming van zijn rechten. Zie hierover uitgebreider V. Van Den Eeckhout, The Case law of the CJEU - CJEU case law on Cross-Border Enforcement (IC2BE), 2019, 53 p.

[lxxxvii] Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (‘Rome II’), PbEU 2007, L 199/40-49.

[lxxxviii] Zie nr. 16 van de preambule bij de Rome 2 verordening.

[lxxxix] Cfr. nr. 19 van de preambule waar wordt gesteld dat “dient te worden voorzien in specifieke regels voor bijzondere soorten van onrechtmatige daden waarvoor op grond van de algemene regel geen billijk evenwicht kan worden bereikt tussen de in het geding zijnde belangen.”

[xc] Zoals aangegeven de lex loci damni; cfr. ook de toelichting daarbij in nr. 16 van de preambule zoals eveneens reeds hoger aangehaald. In de preambule wordt overigens – eveneens in nr. 16 -  aangehaald dat de aanknoping met het land van de plaats waar de directe schade zich heeft voorgedaan niet alleen zorgt voor een billijk evenwicht tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en van de persoon die schade lijdt, maar ook “ligt tevens in de lijn van de moderne opvatting van het aansprakelijkheidsrecht en van de ontwikkeling van stelsels van risicoaansprakelijkheid.” Wat betreft de verhouding van “moderne” ipr-theorieën versus bescherming van mensenrechten cq bescherming van kwetsbare personen, zie reeds eerder V. Van Den Eeckhout, Competing norms and European Private International Law. Sequel to “Promoting Human Rights within the Union. The Role of European Private International Law, 2008, Refgov FR 20, 35 p. Er moge hier aan herinnerd worden dat ook de basisregel (zelf een bijzondere bepaling van toepasselijk recht binnenin de Rome 1 verordening) van het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten zoals opgenomen in art. 8 Rome 1 verordening – aanknoping aan het recht van het land van de gewoonlijke tewerkstelling - , met de daarbij aangehechte bepaling dat dit recht onveranderd blijft bij “tijdelijke” tewerkstelling in een ander land -, vanuit materieelrechtelijk oogpunt bekeken eveneens negatief kan uitwerken voor werknemers, met name voor hen wiens gewoonlijke tewerkstelling zich situeert in een land met lage arbeidsbescherming; voor hen geldt dat zelfs als zij mobiel worden en zij zich verplaatsen naar een land met hogere arbeidsbescherming, het materieel ongunstigere recht nog steeds toepasselijk kan blijven op basis van de algemene ipr-regel en hen op die manier nog steeds, als het ware, kan “achtervolgen”. In deze context moge ook overigens gewezen worden op de situatie zoals voorlag in de zaak Bundesdruckerei (HvJEU 18 september 2014, C-549/13, ECLI:EU:C:2014:2235 (Bundesdruckerei)), waarbij de werknemers zich niet zelf verplaatsten maar werk uitvoerden voor een in een ander land gevestigde opdrachtgever. Over de zaak Bundesdruckerei (waarbij de zaak mede vanuit de vrijheid van dienstenverkeer werd beoordeeld), zie ook al eerder V. Van Den Eeckhout, The Right Way to go in International Labour Law – and Beyond, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2643542, p. 6., daarbij de problematiek ook aanstippend in globale MVO-context (zonder dat daarbij dan de vrijheid van dienstenverkeer aan de orde zou zijn). Zo bekeken lijkt het voor een zwakke cq kwetsbare partij die gewoonlijk werkt in cq schade lijdt in een land met een “lage” bescherming, niet gemakkelijk zich op basis van ipr-regels te “ontworstelen” aan de regels van die rechtssfeer: de ipr-regels zelf blijken in eerste instantie de betrokkene terug te voeren tot toepassing van deze regels, ook als deze persoon “tijdelijk” in een land met een hogere bescherming werkt (zie de zinsnede over tijdelijke tewerkstelling in een ander land in art. 8 lid 2 Rome 1 verordening; zie de uitspraak Schlecker voor gevallen waarbij het ander land toch als land van gewoonlijke tewerkstelling wordt aangemerkt maar de werknemer via het concept van “nauwere banden” zoals opgenomen in de ontsnappingsclausule van art. 8 lid 4 Rome 1 verordening alsnog teruggeworpen wordt op het recht van dat land “van oorsprong”), ook mogelijk als deze partij ter plaatse werkt voor een opdrachtgever die in een ander land is gevestigd (cfr. de casuspositie in de zaak Bundesdruckerei), ook als de andere partij in een ander land is gevestigd maar schade “komt” veroorzaken in het land waar de kwetsbare partij is gevestigd – in zoverre dit land samenvalt met het land waar de schade is geleden (zie de lex damni–regel van art. 4 lid 1 Rome 1 verordening). De “moderne” basisregels van het ipr, mede voorgesteld als de zwakke cq kwetsbare partij beschermend cq minstens méde tegemoetkomend aan diens belangen, lenen zich in die zin tot het halen van voordeel, door de machtige partij, uit die regels – door de werknemer “tijdelijk” naar het land van de sterke partij te “halen” (cq te betogen dat de overeenkomst “nauwer betrokken” is met het recht van oorsprong van de zwakke partij), door de zwakke partij in eigen land het werk te laten uitvoeren, door de gevaarlijke activiteiten te laten plaatsvinden in het land van de kwetsbare partij. In dergelijke gevallen moet de zwakke cq kwetsbare partij al beroep doen op andere cq bijzondere regels cq afwijkingsmogelijkheden om, desondanks, toepasselijkheid van materieel gunstigere regels te bekomen. Zo bekeken lijken sommige ipr-regels zeer wel aan te sluiten bij manieren waarop door bedrijven wordt gepoogd voordeel te halen uit globalisering, en lenen ze zich wel tot het ook vanuit ipr-oogpunt bekeken voor bedrijven lonend maken van strategieën die bedrijven hanteren om voordeel te halen uit globalisering.

[xci] Ook moge worden gewezen op andere mechanismen en technieken waardoor alleszins voor bepaalde aspecten afwijkingsmogelijkheden kunnen ontstaan, voorrangsregels zoals voorzien in art. 16 Rome 2 verordening, veiligheidsvoorschriften en gedragsregels zoals voorzien in art. 17 Rome 2 verordening en het mechanisme van de openbare orde zoals voorzien in art. 26 Rome 2 verordening.

[xcii] Zie A. Peters, S. Gless, C Tomale en M.-Ph. Weller, Business and Human Rights: Making the Legally Binding Instrument Work in Public, Private and Criminal Law, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (MPIL) Research Paper No 06-202O, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3561482 zie ook de aankondiging met korte vraagstelling en toelichting op https://eapil.org/2020/04/02/peters-gless-thomale-weller-on-business-and-human-rights/ (wat betreft art. 4 lid 3, zie al V. Van Den Eeckhout, Internationale milieuvervuiling en enkele andere ipr-aspecten van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen. Een case-study naar de vermaatschappelijking van het internationaal privaatrecht anno 2010: ontwikkelingen aan het begin van een nieuw decennium, Refgov FR 29 2010, (33 p.), p. 16 en volgende (met in licht van de ontsnappingsclausule inzake arbeidsovereenkomsten van Rome 1 – waarover (inmiddels) hogervermelde Schlecker case; cfr. hierover Leiden Law Blogs https://leidenlawblog.nl/articles/new-possibilities-for-argumentation-in-international-labour-law-coming-up en https://leidenlawblog.nl/articles/schlecker-and-beyond-new-input-in-debates-about-international-labour-law-a ).

[xciii] Zie o.a. V. Van Den Eeckhout, Competing norms and European Private International Law. Sequel to “Promoting Human Rights within the Union. The Role of European Private International Law’, 2008, Refgov FR 20, 35 p. en V. Van Den Eeckhout, Toepasselijk arbeidsrecht bij langdurige detachering volgens het wijzigingsvoorstel voor de Detacheringsrichtlijn. Enkele beschouwingen vanuit ipr-perspectief, INT-AR Paper 6, 2016, 16 p. (met uitgebreide versie (38 p.) op http://conflictoflaws.net/2016/the-proposed-revision-of-the-posting-directive-paper/).

[xciv] Net zoals, nog in de fase van het toepasselijk recht zelf, regels inzake “duty of care” zoals opgenomen in materieel recht tot een lege huls dreigen te worden indien ze bij toepassing van ipr-regels niet aan de orde zouden kunnen komen; zie hierover o.a. V. Van Den Eeckhout, Internationale milieuvervuiling en enkele andere ipr-aspecten van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen. Een case-study naar de vermaatschappelijking van het internationaal privaatrecht anno 2010: ontwikkelingen aan het begin van een nieuw decennium, 2010, Refgov FR 29, 33 p.,  en (met een overzicht van nationale regelingen anno 2019) C. Bright e.a., Access to Legal Remedies for Victims of Corporate Human Rights Abuses in Third Countries, Study for the European Parliament February 2019, https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=EXPO_STU(2019)603475 ).

[xcv] Europese regels van internationale bevoegdheid zorgen er reeds voor dat in beide landen rechters kunnen worden aangesproken; de hierboven aangekaarte kwestie situeert zich op het vlak van verplichte toepassing van de “voorrangsregels” zoals opgenomen in de Detacheringsrichtlijn in elk van die landen.

[xcvi] Hof van Beroep Den Haag, 18 december 2015, o.a. ECLI:NL:GHDHA:2015:3586 (Shell Nigeria), UK Supreme Court, 10 april 2019 (Vedanta), High Court of Appeal Londen, 14 februari 2018 (Okpabi – momenteel bij het UK Supreme Court, hearings gepland op 23 juni 2020). Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Den Haag, 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4233.

[xcvii] Puur reeds omtrent de beslechting van de vraag naar internationale bevoegdheid zijn reeds een aantal lange procedures gevoerd. Voor wat betreft de zaak Okpabi bijvoorbeeld kan daarbij tevens aangestipt worden hoezeer, in Engeland, het stoppen van een procedure tegen de dochter reeds tegelijk consequenties kon hebben voor het voeren van de procedure tegen de moeder. Ook wat betreft de Engelse rechtspraak moge de kwestie worden aangestipt van het te hanteren toepasselijk recht bij het beoordelen van de slagingskans van een vordering in de fase van de beoordeling van de bevoegdheid.

[xcviii] HvJEG 1 maart 2005, C-281/02, ECLI:EU:C:2005:120 (Owusu).

[xcix] Zie hierover o.a. G. Van Calster, https://gavclaw.com/2017/01/30/finding-shelter-the-high-court-on-csr-and-applicable-law-in-okpabi/ bevragend over ”case-management as a now established route effectively to circumvent the ban on forum non conveniens per Owuso” (waarnaar ook verwezen in V. Van Den Eeckhout, https://www.slideshare.net/vvde/corporate-social-responsibility-aspects-de-droit-international-priv ). Cfr. In deze context de Vedanta-uitspraak, waarbij besloten werd tot rechtsmacht van de Engelse rechter maar daarbij toch ook de mogelijkheid voor het slachtoffer gerechtigheid te verkrijgen door het voeren van een procedure in het niet-Europese land, in rekening werd gebracht. In zoverre daadwerkelijk naar dergelijke mogelijkheid voor het slachtoffer wordt gekeken en daaraan negatieve consequenties zouden worden gehecht voor het mogen voeren van een procedure in een niet-Europees land, blijkt de mogelijkheid voor het slachtoffer een procedure te voeren in een Europees land, gebaseerd op regels die normaliter doen besluiten tot toekenning van rechtsmacht, voorwaardelijk te zijn - want mede afhankelijk van (on)mogelijkheden in een niet-Europees land.

[c] Met name de nieuwe art. 33-34 Brussel 1 bis verordening. Zie hierover ook V. Van Den Eeckhout, The Private International Law Dimension of the Principles in Europe, in: F.J. Zamora Cabot, F.J., L. Heckendorn Urscheler. & S. De Dycker (red.), Implementing the UN Guiding Principles on Business and Human Rights: Private International Law Perspectives, 2017 Publications de l'Institut Suisse de Droit Comparé 81, Zurich: Schulthess, p. 35-62, p. 44.

[ci] Met name door zelf, als eiser, een declaratoire uitspraak van niet-aansprakelijkheid te vragen in een niet-Europees land (en zo op basis van art. 33 Brussel 1 bis  verordening het voeren van een procedure in een Europees land te belemmeren), zie hieromtrent bijvoorbeeld S. Baughen waarnaar verwezen door K. McCall-Smith and A. Rühmkorf, Reconciling Human Rights and Supply Chain Management through Corporate Social Responsibility, in: V. Ruiz Abou-Nigm, K. McCall-Smith and D. French (red.), Linkages and Boundaries in Private and Public International Law, Hart Publishing 2018, p. 147-174, met name p. 163.

[cii] Bijvoorbeeld op basis van art. 60 Brussel 1 bis verordening juncto art. 4 of nog, op basis van de alternatieve bevoegdheidsregel zoals vervat in art. 7 lid 2 Brussel 1 bis verordening. Aangestipt moge hierbij worden dat er reeds voor gepleit werd het “forum delicti” van de Brussel 1 bis verordening te vervangen door een “forum vicitimi”, dit ter verdere bescherming van welbepaalde slachtoffers van onrechtmatige daad (zie E. Farnoux, Les considérations substantielles dans le règlement de la compétence internationale des juridictions: réflexions autour de la matière délictuelle, Thèse 2017 (https://www.theses.fr/22514378X ) en E. Farnoux, Delendum est forum delicti? Towards the jurisdictional protection of the alleged victim in cross-border torts? in: B. Hess en V. Richard e.a. (red.) The 50th anniversary of the European Law of Civil Procedure, te verschijnen). Opgemerkt moge worden dat een dergelijke bevoegdheidsgrond aan niet-Europese slachtoffers geen bevoegdheidsgrond zou opleveren, er daarbij van uitgaand dat hun woonplaats zich immers niet in een Brussel 1 bis lidstaat bevindt. Overigens bepleit Farnoux nog wel het behoud van de algemene bevoegdheidsgrond van art. 4 Brussel 1 bis verordening, argumenterend dat deze bevoegdheidsgrond sowieso precies ter bescherming van de verweerder in de Brussel 1 bis verordening is opgenomen. In de MVO-context is het echter precies ook vanuit het oogpunt van de éiser enorm belangrijk dat deze bevoegdheidsgrond sowieso behouden blijft, zo moge hierbij worden aangestipt. Alleszins moge hier wel naar voren komen dat bij het eventueel sleutelen aan bevoegdheidsgronden inzake onrechtmatige daad in de Brussel 1 bis verordening, de hypothese dat het een procedure kan betreffen van niet-Europese eisers tegen een Europese verweerder in MVO-context, niet veronachtzaamd mag worden en opgelet moet worden hoe een en ander voor deze niet-Europese eisers zou uitdraaien.

[ciii] Voor een bespreking van mogelijkheden van de techniek van voorrangsregels in deze thematiek en eventueel te maken analogieën daarbij met de techniek van de Detacheringsrichtlijn, zie V. Van Den Eeckhout, Corporate Human Rights Violations and Private International Law. A Facilitating Role for PIL or PIL as a Complicating Factor? Human Rights & International Legal Discourse 2012, issue 1 (special issue “Business and Human Rights in Conflict Zones”), p. 192-219.

[civ] C. Bright e.a., Access to Legal Remedies for Victims of Corporate Human Rights Abuses in Third Countries. Study for the European Parliament, February 2019, p. 34-41 en 107-115 (https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=EXPO_STU(2019)603475 ).

[cv] Zie bijvoorbeeld het genoemde art. 3 lid 3 Rome 1 verordening; ook moge gewezen worden op de hogergenoemde praktijk, in bepaalde landen, om een nationale verhouding via een cessie te maken tot een internationale rechtsverhouding waarvoor desgevallend de EBB-procedure (of nog, de EGV-procedure) zou kunnen worden aangewend.

[cvi] Onderkend moet bijvoorbeeld ook worden dat degene die mogelijk initieel als eiser voor ogen staat ook zelf gedaagd zou kunnen worden, bijvoorbeeld het slachtoffer in een MVO-zaak, in een door de tegenpartij ingestelde procedure in een niet-Europees land, waarbij deze partij zo door de eiser meegetrokken kan worden in een procedure die, via de regels van litispendentie van de Brussel 1 bis verordening, repercussie zou kunnen hebben op de procedure die de eiser zelf zou willen voeren in een Europees land.

[cvii] De vraag kan rijzen in hoeverre de Europese wetgever deze laatste consequentie bewust onder ogen heeft gezien en op de koop toe heeft willen nemen bij het uitvaardigen van de EGV-verordening, daarbij mede incalculerend dat de eiser van de keuze tot hantering van dit regime aan de eiser wordt overgelaten en gegeven de in het regime zelf opgenomen beschermingsmogelijkheden voor de verweerder.

[cviii] Zie ook hoe, zoals hoger vermeld, de bescherming van de verweerder-werknemer in het gedrang kan komen indien de eiser voor tenuitvoerlegging kiest voor het regime van de EET-verordening in plaats van de Brussel 1 bis verordening.

[cix] Naast indirecte mogelijkheden tot partijautonomie voor het slachtoffer, bijvoorbeeld doordat de zwakke partij in regels inzake internationale bevoegdheid ook alternatieve bevoegdheidsgronden worden geboden waarop desgevallend door de zwakke partij kan worden gesteund.

[cx] Cfr. hoger inzake forumkeuze, hetgeen hieromtrent werd gemeld inzake art. 19 lid 2 en art. 23 lid 2 Brussel 1 bis verordening. Voor wat betreft mogelijkheden tot rechtskeuze op grond van art. 8 lid 1 Rome 1 verordening en de kwestie die daarbij opdook in de hypothese dat de dwingende bepalingen van het gekozen recht materieel gunstiger zijn voor de werknemer dan de dwingende bepalingen van het normaal toepasselijk recht – een kwestie waarover nog wel enige controverse bestaat -, zie eveneens supra.

[cxi] Zie bijvoorbeeld de beperkingen gesteld aan forumkeuze in de Brussel 1 bis verordening evenals de beperkingen aan rechtskeuze in de Rome 1 verordening. Maar zoals hoger aangegeven worden in de Brussel 1 bis verordening soms toch nog wel, onder strikte voorwaarden, forumkeuzes rechtsgeldig geacht in overeenkomsten waarin zwakke partijen zijn betrokken. Zoals hoger aangegeven zijn forumkeuzes in een regime als de EEB-verordening totaal uitgesloten indien de verweerder een consument is, maar rijzen wel vragen inzake de controlemogelijkheid van deze bepaling en de sanctioneerbaarheid in geval van schending. Hoger (en cfr. ook de voorgaande voetnoot) werd al aangegeven hoezeer art. 19 lid 2 en 23 lid 2 Brussel 1 bis verordening overigens wel forumkeuze toelaten indien deze voor de zwakke partij als eiser voordeel oplevert.

[cxii] Cfr. al supra, met bijvoorbeeld ook, inzake MVO, diverse voorstellen in die zin in de studie van C. Bright e.a. voor het Europees parlement (C. Bright e.a., Access to Legal Remedies for Victims of Corporate Human Rights Abuses in Third Countries. Study for the European Parliament, February 2019, p. 34-41 en 107-115 (https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=EXPO_STU(2019)603475).

[cxiii] Zie de hoger gemaakte bemerkingen inzake de “leemte” in die richtlijn voor wat betreft procedures in het land van herkomst van gedetacheerde werknemers (zie ook wel voor wat betreft deze complicatie, zoals ook hoger gemeld, in de huidige situatie, nationale implementatiewetten waarvan in de literatuur gewag wordt gemaakt. Cfr. de in literatuur gedane oproep naar de toekomst toe de “leemte” op Europees niveau zelf op te vullen), en de feitelijke moeilijkheden voor de gedetacheerde werknemer waarvan in de literatuur gewag wordt gemaakt een procedure te beginnen in het land van ontvangst.

[cxiv] HvJEU 14 september 2017, C-168/16 en C-169/16, ECLI:EU:C:2017:688 (Nogueira). Cfr. ook bijvoorbeeld, zoals hoger aangegeven, de eerder door de advocaat-generaal in de zaak Voogsgeerd (C-384/10) aangestipte passage.

[cxv] Cfr. bijvoorbeeld het citaat van Jessurun D’Oliveira, destijds, over het moedwillig cq welbewust positioneren van de “loci damni” in een welbepaald land. Cfr., eveneens in de MVO-thematiek, de waarschuwing zoals geformuleerd door Baughen voor wat betreft mogelijke sturingsmogelijkheden door bedrijven inzake internationale bevoegdheid. Zie ook, meer algemeen, de hoger gemaakte opmerkingen inzake de uitwerking van “moderne” ipr-regels indien die zich voordoen in een context cq op een manier die de Europese wetgever mogelijk zelf niet voor ogen stond bij uitvaardiging van die regels.

[cxvi] Zie met name de aanknoping aan het recht van het land van de gewoonlijke tewerkstelling van de werknemer, uitgevaardigd vanuit het motto van bescherming van de werknemer (met, bijkomend, bovendien de bepaling in art. 8 lid 2 Rome 1 verordening voor de hypothese van tijdelijke tewerkstelling in een ander land).

[cxvii] Zie hierover in het bijzonder ook de supra, in voetnoot 90, gemaakte opmerkingen. Cfr. ook de in voetnoot 47 bij het citaat van Jessurun d’Oliveira gemaakte opmerkingen.

[cxviii] V. Van Den Eeckhout, Choice and Regulatory Competition: Rules on Choice of Law and Forum, in: C. Cauffman en J. Smits (red.), The Citizen in European Private Law: Norm-setting, Enforcement and Choice, Antwerpen: Intersentia 2016, p. 9-22, met bijhorende PowerPoint presentatie https://www.slideshare.net/vvde/choice-and-regulatory-competition-rules-on-choice-of-law-and-forum

Titel, auteur en bron

Titel

Vrijheid en bescherming van kwetsbare personen in het internationaal privaatrecht

Auteur(s)

Veerle Van Den Eeckhout

Bron

Maandblad voor Vermogensrecht, MvV 2020, alf. 7-8, Boom Juridisch

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT553:1