Belangen zorgverzekeraars onvoldoende afgewogen tegen belangen van de patiënt; beroepsgeheim bij verwerking declaraties.
1
Het is niet de eerste keer dat de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) op de vingers wordt getikt. Ik moge reeds verwijzen naar de in dit blad toegelichte uitspraak van het CBb d.d. 11 februari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL3730, GJ 2010/50 m.nt. Schalken, waarin de NZa werd gekapitteld doordat zij in de volgorde van te nemen bestuurlijke dwangmaatregelen de verkeerde keuze had gemaakt (door het ziekenhuis een last onder dwangsom op te leggen in plaats van eerst een aanwijzing te geven). Mijn analyse van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) leidde tevens tot de conclusie dat NZa de wettelijke bevoegdheid mist om via een ‘inval’ in een zorginstelling zelf en direct, dus zonder toestemming van de patiënt en zonder tussenkomst van de beheerder, inzage in medische dossiers te nemen en daarvan kopieën te maken. Zelfs als zij die bevoegdheid wel zou bezitten, was de uitoefening ervan in dat geval in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit (niet noodzakelijk en niet redelijk), dus sowieso onrechtmatig. In de beslissing van het CBb lag het algemene ongenoegen besloten dat de NZa wel erg eenzijdig en overhaast te werk was gegaan waardoor er geen zorgvuldige belangenafweging had plaatsgevonden.
Die hoofdlijn van kritiek valt ook te ontwaren in de thans te bespreken beslissing van het CBb. In wezen had het geschil betrekking op twee aangevoerde kwesties die uit de bestreden tariefbeschikking van NZa voortvloeiden: a. de onderliggende structuur van tariefberekening deugt niet voor vrijgevestigde psychiaters, en b. de vermelding van diagnose-informatie op de declaraties ten behoeve van zorgverzekeraars is in strijd met het medisch beroepsgeheim.
2
Wat de eerste kwestie (a) betreft is het CBb van oordeel dat in de voor de gehele geestelijke gezondheidszorg ingevoerde DBC’s inderdaad onvoldoende rekening is gehouden met het onderscheid tussen instellings- en vrijgevestigde psychiaters (r.o. 2.3.5.3). Het College – dat in het algemeen de beleidsmatige keuzes van de NZa ten aanzien van de tariefstructuur in de somatische en geestelijke zorg respecteert – is wel de mening toegedaan dat de NZa de bezwaren tegen de DBC-systematiek voor de vrijgevestigde psychiaters niet toereikend heeft weerlegd. NZa had kort gezegd – na het doen van nader onderzoek naar het kostenverschil in verleende zorg door een GGZ-instelling en een vrijgevestigde psychiater – haar tariefbesluit zorgvuldiger moeten voorbereiden en deugdelijker moeten motiveren. Het College acht het niet uitgesloten dat een combinatie van diverse elementen in de tariefberekening (zoals de kostprijs, de werkwijze en het type cliënten) in de praktijk tot aanzienlijke inkomensdalingen van de vrijgevestigde psychiaters zal leiden, terwijl aan de andere kant ook met het kostenverschil ten opzichte van GGZ-instellingen rekening diende te worden gehouden. NZa wordt opgedragen op dit vlak een nieuwe beslissing te nemen.
3
Het tweede bezwaar dat tegen de tariefbeschikking van NZa werd aangevoerd (b) betreft de verplichting voor de vrijgevestigde psychiaters of psychotherapeuten om op de declaratie informatie over de diagnose te vermelden hetgeen in strijd werd geoordeeld met het medisch beroepsgeheim. Ook op dat punt stelde het CBb de NZa in het ongelijk (r.o. 2.4.4). Aan de ene kant erkent het College het belang van goede informatie over prestaties, kwaliteit en kosten die wezenlijk is in een zorgstelsel dat uitgaat van gereguleerde marktwerking en waaruit voor de zorgverzekeraars twee specifieke taken voortvloeien: zorginkoop en controle van geleverde prestaties. Op dat belang is de informatiebehoefte van de zorgverzekeraars en de wettelijke medewerkingsplicht van zorgaanbieders gebaseerd. Daar staat tegenover het – door het College als zwaarwegend aangemerkte – belang van de individuele patiënt bij bescherming van zijn privacy, zeker in de geestelijke gezondheidszorg waar vertrouwelijkheid en geheimhouding buitengewoon cruciaal zijn als onderdeel van de behandeling. Die vertrouwelijkheid en geheimhouding vormen dan ook de grondslag van het medisch beroepsgeheim en de geheimhoudingsplicht van de hulpverlener en andere personen die van medische informatie kennis kunnen nemen.
Het CBb komt tot de conclusie dat de door de NZa uitgevoerde belangenafweging onvolledig is geweest doordat zij heeft nagelaten onderzoek te doen naar andere werkwijzen met het oog op de benodigde informatieverstrekking (in plaats van de diagnose-informatie op de declaratie) die wel recht doen aan de zwaarwegende belangen die bij het waarborgen van medische geheimhouding in het geding zijn. Het is duidelijk dat het College daarmee tot uitdrukking wil brengen dat het medisch privacybelang van een zodanig gewicht is dat een inbreuk daarop slechts op grond van andere zwaarder wegende belangen is toegestaan en wel onder de voorwaarde dat de voorrang van die andere belangen goed gemotiveerd aannemelijk dient te worden gemaakt. Dat was hier zeker niet het geval.
Voor deze conclusie gaf bij het College de doorslag dat de medische vertrouwelijkheid onvoldoende was gewaarborgd. Op grond van de wijze waarop de informatie bij de zorgverzekeraars wordt behandeld stelt het College vast dat de gegevens worden gezien en verwerkt door administratieve medewerkers die niet gebonden zijn aan een medische geheimhoudingsplicht en die ook niet onder het medisch tuchtrecht vallen. Bovendien heeft de NZa te weinig alternatieven onderzocht om aan het belang bij die geheimhouding meer recht te doen. Tot 2008 gold immers een systeem waarin de informatie onder ogen kwam van regionale toetsingscommissies, bestaande uit personen met een medisch beroepsgeheim, en van medische adviseurs van verzekeraars, zodat de vertrouwelijkheid beter was gewaarborgd. De NZa heeft het College niet overtuigd van de redenen waarom naar een ander systeem moest worden overgestapt. Ook ten aanzien van deze kwestie moet de NZa een nieuwe beslissing nemen.
4
In de aanloop naar zijn conclusie stelt het CBb, bijna terloops, vast dat de plicht om diagnose-informatie op de declaratie te vermelden niet rechtstreeks voortvloeit uit de wettelijke en daarvan afgeleide regelingen, maar in het leven is geroepen – en dan nog op een moeilijk toegankelijke en weinig heldere wijze – door de tariefbeschikking zelf. Wanneer het College die beschikking van NZa als basis voor de omstreden vermeldingsplicht rechtstreeks zou hebben getoetst aan art. 8 EVRM – dat mede het medisch beroepsgeheim beoogt te beschermen – dan zou die toets reeds om die reden in het nadeel van NZa zijn uitgevallen wegens het ontbreken van een voldoende wettelijke grondslag (“in accordance with the law”), die bovendien moet voldoen aan uit de rechtstaatgedachte voortvloeiende kwaliteitseisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid, waaraan de tariefbeschikking evenmin voldeed. Nu er bovendien alternatieve werkwijzen voorhanden waren, en de invoering van de vermeldingsplicht met het oog op een “legitimate aim” dus niet noodzakelijk was, handelde NZa in strijd met de criteria van subsidiariteit en proportionaliteit. De inbreuk op de privacy was dus niet “necessary in a democratic society”. Samengevat: wat NZa in de tariefbeschikking voorschreef was niet alleen in strijd met de nationale regelgeving, maar ook met het EVRM.
5
Doordat de formulering van de in art 8 EVRM vervatte criteria noopt tot een belangenafweging, is het veelbetekenend dat het CBb in zijn voorliggende uitspraak het gewicht van de in het geding zijnde belangen duidelijk heeft omschreven, ook ten opzichte van elkaar. De betekenis daarvan hangt vooral hiermee samen omdat de huidige zorgwetgever die van de moderne marktwerking veel heil verwacht, op belangrijke momenten het economisch belang – zeker als het gaat om de doorbreking van het beroepsgeheim - nogal soepel laat prevaleren boven het individuele patiëntenbelang dat overigens – in verband met de toegankelijkheid van de zorg – ook een algemeen belang is (zie hierover mijn opmerkingen onder de CBb-beslissing in GJ 2010/50, ECLI:NL:CBB:2010:BL3730). Daar komt nog bij dat die belangenafweging – als de NZa daarbij betrokken is - in handen is gelegd van een bestuursorgaan dat weliswaar zelfstandig opereert maar niettemin vanwege diens aanwijzings- en sturingsbevoegdheden (de artt. 7 en 14 Wmg) onder politieke invloed staat van de minister van VWS (zie bijv. de Aanwijzing om ziekenhuizen te korten in verband met budgetoverschrijding, Voorzieningenrechter Den Haag d.d. 14 september 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN6849).
Deze voor een onafhankelijke toezichthouder hybride structuur noopt tot een kritische instelling ten opzichte van door de NZa afgekondigde maatregelen die niet alleen een beoordeling kunnen inhouden van de rechtmatigheid van de handelwijze van de onder haar toezicht gestelden (zoals de zorgverzekeraars en de zorgaanbieders), maar ook van de doelmatigheid daarvan (art. 16 Wmg). Dit laatste houdt een toetsingskader in (wanneer is een behandeling het meest aangewezen?) dat in zijn praktische uitvoering diep kan ingrijpen in de autonome professionaliteit en de vertrouwelijkheid van de zorgverlening, terwijl de NZa bij de vervulling van haar wettelijke taakopdracht het ‘algemeen consumentenbelang’ voorop dient te stellen (art. 3 lid 4 Wmg).
Daarmee is dan tevens de paradox aangegeven in de door de zorgwetgever bejubelde marktwerking: de pretentie van de overheid is dat daarmee het belang van de patiënt het beste wordt gediend, maar het gevolg is wel dat de tot consument gedegradeerde patiënt in ruil daarvoor de meest ingrijpende inbreuken op zijn persoonlijke levenssfeer moet dulden. Hoe groter de vrijheid van de markt, hoe groter de beperking van de menselijke vrijheid.