Noot bij ECLI:EU:C:2013:821 - geretourneerde en opnieuw vermengde brandstof een afvalstof?

Samenvatting

Een partij brandstof die niet aan de bedongen specificaties voldoet en daarom wordt geretourneerd aan de leverancier die de partij weer, na menging, op de markt beoogt te brengen, kwalificeert in dit geval niet als een ‘afvalstof’.

1

Kwalificeert onbedoeld met een andere stof vermengd geraakte brandstof en daardoor niet aan de afgesproken specificaties voldoet ('off spec' is) als een ‘afvalstof’ in de zin van de Europese Verordening betreffende de Overbrenging van Afvalstoffen (EVOA)? Volgens het Hof van Justitie is dat in deze zaak niet het geval op het moment dat de ontevreden klant de partij retourneert, noch daarna wanneer de leverancier de partij na menging met een andere partij weer op de markt wil brengen. Het Hof geeft daarmee een opvallende nuancering van zijn eerdere jurisprudentie inzake het afvalstoffenbegrip.

In deze zaak beantwoordt het Hof prejudiciële vragen van de Rechtbank Rotterdam in verband met een bij deze rechtbank aanhangige strafzaak. Het betreft de volgens het OM illegale handelswijze met betrekking tot een partij diesel (Ultra Light Sulphar Diesel, ULSD). Deze partij diesel was bij belading door Shell in Nederland aan boord van een schip van een Belgische klant vermengd geraakt met een restantlading oplosmiddel (Methyl-tertiaire-butyl-ether) die nog aanwezig was in de scheepstanks. Door die vermenging was de diesel off spec geraakt (het vlampunt was te laag) en was deze niet meer geschikt voor verkoop aan de pomp. De vermenging werd in België ontdekt toen de lading al aan de klant was overgedragen. De klant had geen vergunning voor de opslag van een partij met dit vlampunt. Shell nam de lading terug en vervoerde deze vervolgens naar Nederland met als doel de off spec partij na menging met een ander product weer op de markt te brengen. Volgens het OM was hier echter sprake van grensoverschrijdend vervoer van afvalstoffen. Op grond van de EVOA-verordening moet daarvan een voorafgaande kennisgeving worden gegeven aan de bevoegde autoriteiten. Nu dat niet is gebeurd, wordt Shell strafrechtelijk vervolgd.

3

De Rechtbank Rotterdam vraagt zich af of de partij diesel als ‘afvalstof’ kwalificeert. De rechtbank draagt daarbij een groot aantal omstandigheden aan waarvan zij zich afvraagt in hoeverre deze relevant zijn (zie r.o. 16 van het arrest). De Advocaat-Generaal concludeerde in zijn conclusie van 18 juni 2013 dat de partij zonder meer een afvalstof is, omdat er sprake is van een onbedoeld vermengde partij diesel die daardoor een lager vlampunt heeft dan voor aan de pomp verkochte diesel is toegestaan. Deze situatie kan volgens de A-G niet worden gebracht onder de uitzondering voor bijproducten, zoals ontwikkeld in de jurisprudentie van het Hof. Het Hof volgt de A-G echter niet.

4

Het Hof stelt allereerst vast dat op deze zaak nog de oude EVOA-verordening, verordening 259/93, van toepassing is, omdat op het moment waarop de bewuste partij diesel werd verhandeld de nieuwe EVOA-verordening, verordening 1013/2006, nog niet in werking was getreden. Voor de inhoudelijke beoordeling maakt dat niet uit, omdat volgens beide verordeningen voor het begrip ‘afvalstof’ de definitie geldt uit de afvalstoffenrichtlijn 2006/12. Ook deze afvalstoffenrichtlijn is overigens inmiddels vervangen: richtlijn 2008/98. Wij menen echter dat de uitkomst in dit arrest onder de nieuwe richtlijn niet anders zou zijn. Immers, de definitie van het begrip ‘afvalstof’ is in de nieuwe richtlijn niet wezenlijk anders. Ook volgens de Hoge Raad getuigt de nieuwe afvalstoffenrichtlijnen niet van gewijzigde inzichten over het begrip ‘afvalstof’ (HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3988, AB 2012/204). De definitie van het begrip ‘afvalstof’ is in Nederland overgenomen in artikel 1.1 lid 1 van de Wet milieubeheer en is dus gelijkluidend.

5

Voordat het Hof aan een concrete beoordeling van de gestelde prejudiciële vragen toekomt, schetst het eerst nog maar eens de uitgangspunten zoals in eerdere jurisprudentie geformuleerd (r.o. 34-40). Volgens vaste jurisprudentie is het onderscheidende criterium uit de definitie van afvalstof in de afvalstoffenrichtlijn 2006/12 — die luidt: “elke stof of elk voorwerp behorende tot de in bijlage I genoemde categorieën waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is te ontdoen of zich moet ontdoen” — of de houder ‘zich ontdoet van’ de stof (het Hof verwijst naar HvJ EG 24 juni 2008, ECLI:EU:C:2008:359, AB 2008/275 , m.nt. Backes ( Commune de Mesquer ), en HvJ EG 18 december 2007, C-263/05,  ECLI:EU:C:2007:808 (Commissie/ Italië), maar deze jurisprudentie gaat nog verder terug, zie bijvoorbeeld HvJ EG 18 december 1997, AB 1998/192 , m.nt. Van der Burg, r.o. 26 (InterEnvironnement Wallonie ). Bepalend is het gedrag van de houder. Of de stof onder een van de categorieën stoffen uit bijlage I bij de richtlijn valt, is niet doorslaggevend, maar louter een eerste aanwijzing dat er sprake is van een afvalstof. In deze bijlage worden als categorieën afvalstoffen bijvoorbeeld producten genoemd die niet aan de normen voldoen (Q2), stoffen die per ongeluk zijn geloosd, weggelekt en dergelijke (Q4) en stoffen die onbruikbaar zijn geworden (Q7). Dat deze categorieën slechts een aanwijzing vormen, had het Hof reeds uitgemaakt in het Van der Walle-arrest uit 2004 (HvJ EG 7 september 2004, ECLI:EU:C:2004:490, NJ 2005/213). De huidige definitie van het begrip afvalstof in richtlijn 2008/98 bevat dan ook geen verwijzing naar een bijlage met categorieën afvalstoffen.

6

Het Hof vervolgt (r.o. 38) dat volgens vaste rechtspraak bij de uitleg van de uitdrukking “zich ontdoen van” rekening moet worden gehouden met de doelstelling van de afvalstoffenrichtlijn, te weten de bescherming van mens en milieu. Deze uitdrukking mag dan ook niet restrictief worden uitgelegd. Het Hof verwijst hier wederom naar het Commune de Mesquer -arrest, maar dat volgt ook al uit oudere jurisprudentie, zoals het ARCO Chemie -arrest uit 2000 (HvJ EG 15 juni 2000, ECLI:EU:C:2000:318, AB 2000/311 , m.nt. Backes).

7

De concrete beoordeling of een houder zich ontdoet van een afvalstof is erg casuïstisch en afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Het Hof loopt de in deze zaak aan de orde zijnde omstandigheden langs. Daarbij beoordeelt het Hof eerst of de Belgische klant zich reeds ontdeed van de off spec brandstof toen zij deze aan Shell retourneerde. Was dat immers het geval, dan was de partij vanaf dat moment al een afvalstof en zou dat het blijven totdat de nuttige toepassing (de menging) door Shell zou zijn voltooid.

8

Een belangrijke aanwijzing of er sprake is van een afvalstof, is of de betreffende stof nog nut heeft voor de houder of dat de stof voor hem een last is, aldus het Hof. Is dat laatste het geval, dan is de kans immers groter dat de houder zich er van ontdoet op een wijze die voor het milieu schadelijk is. De Europese Commissie had in deze procedure betoogd dat de partij brandstof voor de Belgische klant een last was. Dat dit zo was, staat buiten kijf. Immers, de klant kon de partij brandstof niet gebruiken voor het beoogde doel (verkoop aan de pomp) en mocht volgens haar vergunning de partij ook niet opslaan. Toch is volgens het Hof de kwalificatie als afvalstof daarmee niet gegeven. Het Hof vindt hier doorslaggevend dat de partij brandstof niet aan de overeenkomst beantwoordde en daarom door de Belgische klant aan haar leverancier werd geretourneerd met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs (r.o. 46). In dergelijke gevallen is een klant niet voornemens de betrokken partij te verwijderen of er een nuttige toepassing voor te vinden en heeft hij zich er dus niet van ontdaan, aldus het Hof. Daarbij merkt het Hof nog op dat in deze zaak het risico dat de houder van deze off spec brandstof zich ervan ontdoet op een voor het milieu schadelijke wijze, klein is. Dat is volgens het Hof te meer zo nu de marktwaarde van de partij hier aanzienlijk was. De marktwaarde van de off spec partij brandstof was inderdaad ongeveer gelijk aan de marktwaarde van een reguliere partij.

9

Het Hof maakt hier een opvallende nieuwe uitzondering op het afvalstoffenbegrip ten behoeve van de ‘ontevreden klant’: het retourneren onder de koopovereenkomst met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs kwalificeert niet als het zich ontdoen van een afvalstof. Een dergelijke uitzondering lijkt ons overigens alleszins redelijk.

10

De vraag rijst evenwel of daarmee alle situaties waarin de klant een non-conform product retourneert aan zijn leverancier buiten het bereik van het afvalstoffenrecht blijven. Hoe zwaar wegen de twee door het Hof genoemde en hier aanwezige omstandigheden, te weten dat de kans op schade aan het milieu klein is en de marktwaarde van de betreffende stof hoog? Zou de uitkomst anders zijn indien de betreffende off spec partij aanzienlijk minder waard zou zijn geweest en de leverancier de partij alleen tegen hoge kosten op specificatie had kunnen brengen? Naar onze mening hoeft dat niet zo te zijn. Het gaat immers om het oogmerk van de houder, in dit geval de niettevreden klant, en dat oogmerk wordt daardoor niet anders. Maakt het voor die niet-tevreden klant uit indien de off spec partij aanzienlijk minder waard is? Dat lijkt ons niet: de klant heeft net als de Belgische klant in de Shell -zaak een nonconform product ontvangen waar hij niets aan heeft en wil zijn geld terug. Daarin zit het belang van de klant om de partij op deugdelijke wijze, derhalve met weinig risico’s voor het milieu, te retourneren aan de leverancier. Terecht zijn de genoemde omstandigheden door het Hof dan ook niet als dwingende criteria geformuleerd. Anderzijds is het risico dat de leverancier zich vervolgens van de off spec partij zal ontdoen op een wijze die nadelige gevolgen voor het milieu zal hebben, groter indien de waarde ervan geringer, of wellicht zelfs negatief is. Dat lijkt ons dan een aanwijzing dat er sprake is van een afvalstof zodra de stof is geretourneerd aan de leverancier. Dan kan immers niet worden gezegd dat de houder van de stof deze onder gunstige omstandigheden wil exploiteren en verhandelen, hetgeen in de Shell -zaak wel het geval is (zie nader hieronder punt 12).

11

Nu de Belgische klant zich niet van de off spec partij brandstof ontdeed, moet het Hof beoordelen of de partij na teruglevering aan Shell toch een afvalstof is geworden, omdat Shell voornemens was zich van de partij te ontdoen nadat zij deze had teruggenomen. In de verwijzingsuitspraak had de Rechtbank Rotterdam aangegeven dat de betrokken off spec partij ook zonder bewerking (door bijvoorbeeld menging) door Shell op de markt kon worden gebracht tegen een prijs die nagenoeg overeenkomt met de prijs van een product dat wel aan de bedongen specificaties voldoet. Deze omstandigheden zijn volgens het Hof echter niet doorslaggevend, omdat zij niet aan het licht brengen wat de ware intentie van Shell was. Meer algemeen herinnert het Hof er aan dat stoffen met een commerciële waarde of die voor hergebruik geschikt zijn, niet van het afvalstoffenbegrip zijn uitgesloten. Dat is inderdaad vaste jurisprudentie van het Hof, zie bijvoorbeeld het door het Hof genoemde Palin Granit-arrest (ECLI:EU:C:2002:232) en recent in HvJ EU 3 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:627, JM 2013/152, m.nt. Van der Meulen en Van der Velden. Dat stoffen commerciële waarde hebben en voor hergebruik geschikt zijn, zijn wel aanwijzingen dat geen sprake is van een afvalstof. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de handel in de off spec partij in het algemeen niet als handel in afvalstoffen wordt beschouwd. Ook dat is niet meer dan een aanwijzing dat geen sprake is van een afvalstof. In het reeds genoemde ARCO Chemie-arrest had het Hof ook al uitgemaakt dat maatschappelijke opvattingen over een bepaalde stof niet doorslaggevend zijn.

12

Wel doorslaggevend acht het Hof hier de omstandigheid dat Shell de partij brandstof heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt (r.o. 52). Gelet daarop is er geen sprake van een afvalstof. Het Hof vindt het immers niet gerechtvaardigd om stoffen die de houder, ongeacht enige nuttige toepassing, onder gunstige omstandigheden wil exploiteren of verhandelen te onderwerpen aan het afvalstoffenrecht (r.o. 53). Dit geldt echter alleen indien wordt voldaan aan twee voorwaarden: (1) hergebruik van een goed is niet slechts mogelijk, maar zeker en (2) geen van de in Bijlage IIB bij de afvalstoffenrichtlijn 2006/12 bedoelde procédés voor de nuttige toepassing van afvalstoffen hoeft te worden benut. In bedoelde bijlage IIB, thans Bijlage II bij richtlijn 2008/98, worden dertien erkende handelingen van nuttige toepassing opgesomd.

13

Het Hof past hier zijn eerdere jurisprudentie inzake ‘bijproducten’ zoals ontwikkeld in het hierboven al genoemde Palin Granit-arrest en in het AvestaPolarit Chrome-arrest (HvJ EG 11 september 2003, C-114/01, ECLI:EU:C:2003:448) analoog toe. Deze jurisprudentie ziet op de kwalificatie van producten die vrij komen in een productieproces, maar waarop dat productieproces niet primair is gericht. Denk aan houtresten die kunnen worden ingezet als brandstof bij de opwekking van elektriciteit. Het Hof heeft in het Palin Granit-arrest uitgemaakt dat een stof niet kwalificeert als afvalstof indien er sprake is van een bijproduct waarvan (1) het hergebruik niet alleen mogelijk, maar zeker is, (2) zonder voorafgaande bewerking, (3) als integraal onderdeel van een productieproces. Een bijproduct komt, anders dan een productieresidu, niet geheel onbedoeld vrij; het productieproces is dus mede op de productie van dat bijproduct gericht. Deze criteria liggen ten grondslag aan het huidige artikel 5 van richtlijn 2008/98 dat een regeling geeft voor bijproducten. Het tweede criterium uit het Palin Granit-arrest, is daarin verwoord als ‘de stof of het voorwerp kan onmiddellijk worden gebruikt zonder verdere andere behandeling dan die welke bij normale productie gangbaar is.’

14

Het door het Hof in de Shell-zaak gehanteerde toetsingskader wijkt af van het tweede en derde criterium uit het Palin Granit-arrest. Voor producten die door onbedoelde vermenging off spec geraakt zijn, geldt in plaats van dat tweede en derde criterium: “zonder dat vooraf een van de in bijlage II B bij afvalstoffenrichtlijn 2006/12 bedoelde procedés voor de nuttige toepassing van afvalstoffen hoeft te worden benut” . Het is logisch dat niet als vereiste geldt dat de productie van de stof een integraal onderdeel vormt van het productieproces. Immers, de stof is onbedoeld off spec geraakt. Het Hof had echter dichter bij het Palin Granit-arrest en artikel 5 van richtlijn 2008/98 kunnen aansluiten door, op aangeven van de Rechtbank Rotterdam, als criterium te hanteren dat de herstelhandeling een gebruikelijk onderdeel van een productieproces is. Volgens de rechtbank is het mengen van brandstoffen om zo de gewenste specificatie te verkrijgen een gebruikelijk productieproces. Door dat niet te doen hanteert het Hof enerzijds een ruimer criterium, omdat ook nietgebruikelijke bewerkingen zijn toegestaan, mits deze niet op de lijst van nuttige toepassingen staan. Anderzijds is het criterium beperkter, omdat gebruikelijke productieprocessen die desondanks op de lijst van nuttige toepassingen staan, zijn uitgesloten. Zo is herraffinage (R9 op de lijst) niet toegestaan als herstelhandeling met betrekking tot een off spec brandstof, terwijl raffinage op zich zonder meer een gebruikelijke handeling is in het productieproces van brandstoffen. Overigens is dat opvallend, omdat — zo begrijpen wij — bij (her)raffinage bepaalde stoffen zoals verontreinigingen uit een olie kunnen worden gehaald, terwijl bij menging de verontreiniging achterblijft en in feite wordt verdund.

15

Het is voorts opvallend dat het Hof hier doorslaggevend acht of de herstelhandeling op de lijst van nuttige toepassingen in de bijlage bij de afvalstoffenrichtlijn staat. Immers, het gaat hier om een niet-limitatieve lijst. Dat heeft het Hof uitgemaakt in het Abfall service AG-arrest (HvJ EG 27 februari 2002, ECLI:EU:C:2002:121, AB 2002/425, m.nt. Backes), en staat thans ook uitdrukkelijk in artikel 3 lid 15 van richtlijn 2008/98. Voorts heeft het Hof uitgemaakt dat het feit dat een bewerkingshandeling voorkomt op deze lijst, of in de lijst van verwijderingshandelingen (een andere bijlage bij de afvalstoffenrichtlijn) niet per definitie maakt dat er sprake is van een afvalstof, zie het reeds genoemde ARCO Chemie-arrest. Waarom deze lijst dan wel doorslaggevend is bij de beoordeling van een herstelhandeling ten aanzien van een product dat onbedoeld niet aan de boogde specificaties voldoet, blijkt niet uit het arrest. Mogelijk bedoelt het Hof daarmee (mede) aan te geven dat een noodzakelijke, maar minder ingrijpende bewerking geen problematische handeling hoeft te zijn met het oog op de kwalificatie van een stof als ‘afvalstof’. In ieder geval maakt de bewerkingshandeling ‘menging’ niet dat er sprake is van een afvalstof. Menging hoeft dus geen ‘betekenisvolle bewerkingshandeling’ te zijn (waarover Tieman in zijn noot bij ABRvS 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5995, AB 2013/26).

16

Deze uitspraak van het Hof van Justitie houdt verband met de inspanningen van de Nederlandse autoriteiten om het wegmengen van afvalstoffen in stookolie effectiever te handhaven. Al langere tijd is de handhaving van dit illegale ‘blenden’ een van de speerpunten van justitie en de Inspectie Leefomgeving en Transport, getuige ook de brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 7 oktober 2013 (Kamerstukken II 2013/14, 33450, nr. 5). De afgifte van stookolie die niet voldoet voor schepen (‘debunkering’) wordt streng aangepakt. Voor zover ons bekend is de uitspraak van het Hof na die van de Rechtbank Middelburg van 17 oktober 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BV1739 in een strafzaak, de tweede uitspraak inzake deze materie. Uit genoemde brief van de staatssecretaris blijkt dat hij zich in het strenge optreden gesterkt voelt door de conclusie van de AG in de Shell-zaak. Nu blijkt dat het Hof dit toch anders ziet, lijken justitie en de inspectie hun strenge aanpak te moeten heroverwegen. Het retourneren van partijen stookolie die onbedoeld verontreinigd zijn geraakt is niet per definitie illegaal. Uiteraard geldt dat niet voor het bewust wegmengen van afvalstoffen in stookolie: dat blijft onverminderd verboden.

17

Overigens hoeven de gevolgen voor het milieu van een bedoelde vermenging met een afvalstof niet ernstiger te zijn dan een onbedoelde vermenging met dezelfde afvalstof en kunnen beide partijen ook op dezelfde wijze op specificatie worden gebracht. Echter, dat maakt niet dat ook een bedoeld met een afvalstof vermengd geraakte partij niet als afvalstof kwalificeert en na menging weer op de markt kan worden gebracht zonder dat de strenge afvalstoffenregelgeving daarop of op dat proces van toepassing is. Dat zou immers het wegmengen van afvalstoffen, bijvoorbeeld in stookolie, in de hand werken. Daarop ziet dit arrest dan ook niet. Het onderscheid tussen bedoeld en onbedoeld vermengd raken is echter niet zwart-wit. In deze zaak had de rechtbank vastgesteld dat de vermenging onbedoeld tot stand gekomen was. Het is niet ondenkbaar dat daarover in toekomstige zaken discussie mogelijk zal zijn, bijvoorbeeld bij vermenging die is ontstaan door ernstige onzorgvuldigheid. Een kritische rechterlijke beoordeling of daadwerkelijk sprake is van een onbedoelde vermenging lijkt ons dan aangewezen, gelet op het voorzorgbeginsel en het beginsel van preventief handelen, waarop het milieubeleid van de Europese Unie — ook volgens het Hof — is gericht (r.o. 38).

 

Titel, auteur en bron

Titel

Noot bij ECLI:EU:C:2013:821 - geretourneerde en opnieuw vermengde brandstof een afvalstof?

Auteur(s)

Gerrit van der Veen
Erik Dans

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT343:1