Ontslag statutair bestuurder. Het ontslagbesluit kan niet achteraf worden onderbouwd met nieuwe gronden. Niet in ontslagbesluit genoemde ontslaggronden blijven bij beoordeling buiten beschouwing.
Inleiding
De in deze zaak toegekende billijke vergoeding van EUR 217.000 bruto is de hoogst toegekende billijke vergoeding in een bestuurderszaak. En hoewel de teller in niet-bestuurderszaken sinds kort op EUR 530.000 bruto staat (ECLI:NL:RBNHO:2018:310, «JAR» 2018/99), is deze EUR 217.000 bruto aanzienlijk hoger dan de tot voor kort hoogste billijke vergoeding van EUR 141.500 bruto (ook een bestuurderszaak, ECLI:NL:RBGEL:2016:7113, «JAR» 2017/48). Reden te meer om deze – toch al boeiende – uitspraak nader te bezien. Daarbij komen aan de orde: (i) de toepassing van de h-grond bij bestuurders; (ii) de gronden voor toekenning van een billijke vergoeding bij bestuurders; en (iii) toepasselijkheid van de New Hairstyle beschikking bij bestuurders.
(i) De h-grond bij de bestuurder
De rechtbank haakt diverse malen aan bij het juridisch kader dat voor de bestuurder gold voorafgaand aan de WWZ. Zo wordt genoemd dat de wetgever bij de invoering van de WWZ geen wijziging heeft willen aanbrengen in de mogelijkheid een (billijke) vergoeding toe te kennen aan een bestuurder bij een (kennelijk) onredelijk ontslag. Vervolgens wordt – in nagenoeg dezelfde bewoordingen als gebruikt werden in kennelijk onredelijk ontslagprocedures – overwogen dat een statutair bestuurder "niet zonder meer vergelijkbaar" is met een andere werknemer, een "hoger afbreukrisico" heeft dan een andere werknemer, een groter risico loopt ontslagen te worden – ook wanneer hem "geen enkel verwijt kan worden gemaakt" – en dat over het algemeen met dit risico "rekening is gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden" (vgl. ECLI:NL:GHLEE:2011:BP7323, «JAR» 2011/88). In plaats van de conclusie die hier pre-WWZ uit werd getrokken (dat het ontslag van een bestuurder minder snel kennelijk onredelijk is), concludeert de rechtbank hieruit dat bij een statutair bestuurder vrij snel voldaan zal zijn aan de h-grond.
In dit geval is die h-grond volgens de rechtbank echter niet aanwezig. Zo levert het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst van de bestuurder een lege huls wordt door het vennootschapsrechtelijke ontslag, geen voldragen h-grond op. Anders zou artikel 7:682 lid 3 onderdeel a BW – dat de afwezigheid van de redelijke grond bij een bestuurdersontslag sanctioneert – een zinledige bepaling zijn, omdat altijd een redelijke grond aanwezig is (vgl. ECLI:NL:RBOVE:2017:1908, «JOR» 2017/195, m.nt. Bennaars (2Switch)). Deze redenering lijkt mij juist. Overigens zijn er meer redenen waarom het enkele vennootschapsrechtelijke ontslag geen h-grond op mag leveren. Als je als AV of RvC zelf het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit hebt genomen, creëe voortduren". Bovendien is er op het moment van opzegging strikt genomen nog geen lege huls, want het ontslagbesluit als bestuurder en de opzeggingshandeling vallen bij de vennootschapsbestuurder samen. (Vgl. S.J. Sterk, 'De arbeidsovereenkomst van de bestuurder na een statutair ontslag: een lege huls met uitgeholde ontslagbescherming?', MvO 2017/8-9.)
(ii) De gronden voor toekenning van een billijke vergoeding bij bestuurders
Frappant is wel dat uit het vervolg van de uitspraak blijkt dat artikel 7:682 lid 3 onderdeel a BW wel degelijk zinledig is. Artikel 7:682 lid 3 onderdeel a en b BW geven de bestuurder recht op een billijke vergoeding als: (a) wordt opgezegd in strijd met artikel 7:669 BW; of (b) de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechtbank oordeelt dat artikel 7:669 BW is geschonden (onderdeel a) en dat daarmee automatisch sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever (onderdeel b). Dit lijkt inderdaad een logische gevolgtrekking uit de New Hairstyle beschikking, in combinatie met de conclusie van de AG en de wetsgeschiedenis (ECLI:NL:HR:2017:1187, «JAR» 2017/188 m.nt. Van Zanten-Baris (New Hairstyle) en Kamerstukken II 2013-2014, 33818, 3, p. 80 en nr. 4 p. 61). Daaruit lijkt immers te volgen dat aan het recht op een billijke vergoeding altijd ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ten grondslag ligt. Waar de wet de ernstige verwijtbaarheid niet expliciet noemt, ligt deze besloten in de situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. De consequentie van deze redenering voor bestuurderszaken lijkt de wetgever echter niet te hebben overzien. In dit licht is artikel 7:682 lid 3 onderdeel a BW immers een zinledige bepaling, nu het niets toevoegt ten opzichte van onderdeel b van dit artikel.
(iii) De toepasselijkheid van de New Hairstyle beschikking bij bestuurders
Bij de motivering van de hoogte van de billijke vergoeding wordt nauw aangesloten bij de in de New Hairstyle beschikking genoemde uitgangspunten: de billijke vergoeding als compensatie van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, waarbij rekening wordt gehouden met de gevolgen van het ontslag en diverse opgesomde (bijzondere) omstandigheden van het geval. Het doet mij goed dat reputatieschade hierbij expliciet wordt meegewogen. Reputatieschade speelt tot nu toe in bestuurderszaken een (te) beperkte rol, terwijl dit voor bestuurders vaak een belangrijk negatief gevolg van een ontslag is. Uiteindelijk becijfert de rechtbank de billijke vergoeding op het salaris over de periode dat het dienstverband naar verwachting in ieder geval zou hebben voortgeduurd zonder het onterechte ontslag (hetgeen bij bestuurders ook voor de WWZ wel eens gebeurde, vgl. ECLI:NL:RBAMS:2011:BW2557, «RAR» 2012/101). Mede gelet op de genoemde (bijzondere) omstandigheden acht de rechtbank deze vergoeding redelijk. De vraag is of het wel terecht is dat de rechtbank zo dicht aansluit bij de berekeningsmethode conform New Hairstyle, die voor een belangrijk deel is toegesneden op de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW. De verschillende billijke vergoedingen hebben immers een genuanceerd ander karakter. Van belang bij de berekening van de billijke vergoeding uit artikel 7:681 BW is, zoals de Hoge Raad expliciet benoemt, het feit dat de werknemer daarbij kan kiezen tussen vernietiging van de opzegging en het vorderen van een billijke vergoeding. Uit deze keuzemogelijkheid volgt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding mede kan worden gelet op het inkomen dat zou zijn genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. De bestuurder heeft deze keuzemogelijkheid echter niet. Zijn arbeidsovereenkomst kan niet meer worden hersteld. Desondanks meen ik dat bij het bepalen van de billijke vergoeding ex. artikel 7:682 BW kan worden gekeken naar het inkomen dat de bestuurder had ontvangen als zijn arbeidsovereenkomst niet (zonder redelijke grond) was beëindigd. Als arbeidsrechtelijk correct was gehandeld, had de arbeidsovereenkomst immers voortgeduurd. Het zal echter – net als bij artikel 7:681 BW – van de omstandigheden van het geval afhangen of en in hoeverre rekening gehouden moet worden met dit gemiste inkomen bij de vaststelling van de billijke vergoeding. Bij die omstandigheden kan de bijzondere positie van de bestuurder meewegen. Zo kan het feit dat een bestuurder nu eenmaal een groter afbreukrisico heeft dan een gewone werknemer – hetgeen doorgaans verdisconteerd is in de arbeidsvoorwaarden – een drukkend effect op de billijke vergoeding hebben. Waarschijnlijk werd dit in de onderhavige zaak niet meegewogen, omdat de bestuurder in de contractsonderhandelingen juist genoegen had genomen met een lager maandsalaris. Het zijn de (bijzondere) omstandigheden van het geval die ertoe hebben geleid dat in deze zaak rekening wordt gehouden met het volledige inkomen dat de bestuurder heeft gemist, met een hoge billijke vergoeding tot gevolg.