Het OR-adviesrecht bij een bestuurdersontslag na Eneco: (on)afwendbaar?

Samenvatting

De ondernemingsraad heeft op grond van artikel 30 Wet op de ondernemingsraden (WOR) een adviesrecht over het ontslag van bestuurders. Aan veel bestuurdersontslagen komt de ondernemingsraad echter niet te pas. Een voornemen afscheid te nemen van een bestuurder mondt namelijk vaak uit in het sluiten van een beëindigingsovereenkomst en de heersende leer is dat er in dat geval geen adviesrecht is. Op 18 juli 2018 deed de Ondernemingskamer een uitspraak die haaks lijkt te staan op deze leer: ondanks een beëindiging met wederzijds goedvinden werd een adviesrecht aanwezig geacht.[1] Hoe moet in het licht van deze uitspraak met het adviesrecht van de ondernemingsraad bij ontslag van bestuurders worden omgegaan?

Inleiding: het enquêterecht

De Ondernemingskamer krijgt niet vaak de gelegenheid zich uit te laten over de interpretatie van artikel 30 WOR. Tegen een besluit ex artikel 30 WOR staat immers, anders dan bij artikel 25 WOR, geen beroep open bij de Ondernemingskamer.[2] De onderhavige zaak betrof echter eenenquêteprocedure gestart door de ondernemingsraad, waarin artikel 30 WOR aan de orde kwam.

Het recht van enquête vloeit voort uit artikel 2:344 e.v. BW. Aan de Ondernemingskamer kan worden verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van eenrechtspersoon en om in verband daarmee (onmiddellijke) voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer wijst het verzoek alleen toe als blijkt van gegronde redenen om aan eenjuist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.

Bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek zijn onder meer aandeelhouders, de rechtspersoon zelf, vakbonden en partijen aan wie deze bevoegdheid is toegekend in de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon. Hoewel vaak is bediscussieerd of de ondernemingsraad een wettelijke enquêtebevoegdheid moet krijgen, is hier niet voor gekozen.[3] Dat neemt niet weg dat ook aan de ondernemingsraad in statuten of bij overeenkomst eenenquêterecht kan worden verleend.

In het geval van Eneco was de bevoegdheid tot het indienen van enquêteverzoeken in eenconvenant door Eneco aan de (voorzitter van de) ondernemingsraad toegekend. De ondernemingsraad maakte van die bevoegdheid gebruik, omdat diverse gebeurtenissen in hetkader van de voorgenomen privatisering van Eneco volgens de ondernemingsraad gegronde redenen opleverden om aan een juist beleid te twijfelen. Een van die gebeurtenissen was eenveronderstelde schending van artikel 30 WOR bij het vertrek van de voorzitter van de raad van bestuur (hierna: RvB) van Eneco (De Haas).

De Eneco-uitspraak

De aandelen in Eneco worden gehouden door 53 Nederlandse gemeenten. De aandeelhouders hebben een informeel overlegplatform ingesteld in de vorm van een aandeelhouderscommissie (hierna: de AHC), waarin de aandeelhouders vertegenwoordigd zijn. In 2017 is op initiatief van de gemeente Rotterdam (de grootste aandeelhouder) gestart met het onderzoeken van de mogelijkheid over te gaan tot privatisering van Eneco.

De discussie over (de insteek van) deze eventuele privatisering leidde tot spanningen tussen de AHC, de raad van commissarissen (hierna: de RvC) en de RvB. Aanvankelijk uitten die spanningen zich in een oplopend conflict tussen de AHC enerzijds en de RvB en RvC anderzijds. Vervolgens heeft een ruime meerderheid van de aandeelhouders (wat betreft geplaatst kapitaal) aangegeven het vertrouwen in de RvC te hebben verloren en het voornemen geuit de RvC heen te zenden.[4]

Naar aanleiding hiervan heeft mediation plaatsgevonden tussen de AHC en de RvC, die eindigde met het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Dit leidde tot spanningen tussen de RvB en de RvC, want de RvB voelde zich te weinig bij de afspraken betrokken en de RvC vond dat de RvB – in het bijzonder De Haas – te weinig leiderschap toonde bij de uitvoering ervan. Eenhoogleraar werd ingeschakeld om zich uit te laten over deze spanningen. Die stelde voor dat de RvC zou erkennen dat de RvB door (de uitkomst van) de mediation in een lastige positie was gebracht. Vervolgens gaf de voorzitter van de RvC op 24 maart 2018 aan op te stappen. Hij noemde als reden, kort gezegd, de discussie met de RvB over de vaststellingsovereenkomst en het feit dat er nog steeds geen vaart werd gemaakt met het privatiseringsproces. Twee andere commissarissen volgden zijn voorbeeld.

Kort erna kwam de RvC tot de slotsom dat het toch beter was dat De Haas zou vertrekken als bestuurder dan dat de commissarissen zouden opstappen. Op 25 of 28 maart 2018 (dat wordt niet helemaal duidelijk) kwam de RvC tot het unanieme oordeel dat De Haas niet de geschikte persoon was om het proces van privatisering verder te leiden. Dat heeft de RvC op 30 maart 2018 aan De Haas meegedeeld. Er is toen ook meteen over een vertrekregeling voor De Haas gesproken en daarover is ‘conform zijn arbeidsovereenkomst’ overeenstemming bereikt. Over hetvertrek van De Haas is geen advies aan de ondernemingsraad gevraagd. De RvC heeft op 11 april 2018 aan de ondernemingsraad en RvB meegedeeld dat De Haas als gevolg van een unaniem besluit van de RvC zal vertrekken.

De ondernemingsraad stelde zich op het standpunt dat De Haas geen andere keus had dan in te stemmen met het ontslag, zodat het ontslag moet worden beschouwd als een onvrijwillig ontslag en het adviesrecht van artikel 30 WOR van toepassing was. De RvC meende dat geen adviesrecht bestond, nu het vertrek van De Haas berustte op wederzijdse instemming.

De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat de RvC op 25 of 28 maart 2018 tot de slotsom is gekomen dat de positie van De Haas onhoudbaar was geworden. Dat betekent dat op dat moment zijn vertrek onontkoombaar was en niet afhankelijk was van een eventuele bereidheid van De Haas om zijn leven te beteren. De Ondernemingskamer acht het daarom aannemelijk dat de RvC op 25 of 28 maart 2018 het voorgenomen besluit heeft genomen om De Haas te ontslaan.

Gelet op de unanieme conclusie van de RvC dat hij geen vertrouwen meer had in De Haas en had besloten hem dit mee te delen, ligt het voor de hand dat De Haas vervolgens geen andere keus had dan afspraken te maken over een vertrekregeling. Volgens de Ondernemingskamer vertoont die gang van zaken een zo grote gelijkenis met een voorgenomen ontslagbesluit als bedoeld in artikel 30 WOR dat het daarmee op één lijn moet worden gesteld. Anders zou het adviesrecht van de ondernemingsraad wezenlijk worden uitgehold. Als de RvC van eenstructuurvennootschap namelijk oordeelt dat de positie van een bestuurder onhoudbaar is vanwege een gebrek aan vertrouwen, leidt dit onherroepelijk tot het vertrek van deze bestuurder, ook zonder formeel ontslagbesluit.

De Ondernemingskamer oordeelt dat er sprake is van gegronde redenen te twijfelen aan juist beleid omdat (onder meer) niet in lijn met artikel 30 WOR is gehandeld.

Gebruikelijke interpretatie artikel 30 WOR

Om de uitspraak van de Ondernemingskamer in het juiste perspectief te kunnen plaatsen, is de letterlijke tekst van artikel 30 WOR van belang:

‘De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder van de onderneming’.

Het betreft bestuurders in de zin van de WOR, dus personen die alleen of tezamen met anderen in de onderneming de hoogste zeggenschap uitoefenen bij de leiding van de arbeid.5 Hoewel eenWOR-bestuurder niet altijd een statutair bestuurder is en andersom, zijn in de praktijk de meeste WOR-bestuurders wel statutair bestuurders.

Voor adviesrecht dient er, net als bij het adviesrecht op grond van artikel 25 WOR, een‘voorgenomen besluit’ te zijn. Het stadium van een voorgenomen besluit is nog niet bereikt als er enkel een beleidsvoornemen is. Het voorgenomen besluit moet voldoende concreet zijn. Wel moet het advies van de ondernemingsraad nog voldoende wezenlijke invloed kunnen uitoefenen. Er mag dus geen sprake zijn van een reeds genomen besluit.

Het oordeel van de Ondernemingskamer raakt de vraag wanneer sprake is van een‘voorgenomen besluit tot [...] ontslag van een bestuurder’. De RvC stelde dat hier geen sprake van is bij een voornemen afscheid te nemen met wederzijds goedvinden, maar alleen bij eenvoorgenomen eenzijdig ontslagbesluit. Een voorgenomen eenzijdig ontslagbesluit zou pas aan de orde komen als het niet mogelijk zou blijken een vertrekregeling met De Haas overeen te komen. Zover is het nooit gekomen.

Deze redenering wordt in de praktijk en literatuur vrij consistent gevolgd en leidt ertoe dat hetadviesrecht van artikel 30 WOR niet van toepassing wordt geacht als eenbeëindigingsovereenkomst wordt gesloten op initiatief van de ondernemer.6 Dit standpunt wordt doorgaans gemotiveerd onder verwijzing naar de Kamerstukken waaruit blijkt dat het begrip ‘ontslag’ moet worden geïnterpreteerd als ‘onvrijwillig ontslag’. Daarin is namelijk vermeld:

‘[...] zijn wij van oordeel dat het niet zinvol is een ontslag op eigen verzoek met de ondernemingsraad te bespreken. Het begrip <<ontslag>> moet dan ook worden geïnterpreteerd als een onvrijwillig ontslag. In die gevallen zal het veelal om een verschil van mening over het te voeren beleid gaan. Advisering door de ondernemingsraad […] is dan wél zinvol’.[7]

Daarnaast wordt dit standpunt wel gebaseerd op een grammaticale interpretatie van artikel 30 WOR. Grammaticaal ligt het niet direct voor de hand het overeenkomen van eenbeëindigingsovereenkomst te kwalificeren als een door de ondernemer ‘voorgenomen besluit tot [...] ontslag’. Er wordt wel gesteld dat het in plaats daarvan louter zou gaan om het akkoord gaan van de ondernemer met het ontslag.[8]

In een groot deel van de situaties waarin een bestuurderschap op initiatief van de ondernemer eindigt, wordt daardoor geen advies gevraagd. Er wordt pas advies gevraagd in de uitzonderingssituatie dat de route van een beëindiging met wederzijds goedvinden niet slaagt en er een voornemen is tot eenzijdig ontslag te komen. Wat een voornemen tot eenzijdig ontslag concreet inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Als de WOR-bestuurder eenstatutair bestuurder is, geldt in beginsel geen preventieve ontslagtoets (tenzij het eenstichtingsbestuurder betreft).[9] Dan zal het een voornemen betreffen van het tot ontslag bevoegde orgaan om een ontslagbesluit te nemen. Bij andere bestuurders zal het gaan om hetvoornemen een ontbindingsverzoek in te dienen of het UWV om een ontslagvergunning te vragen.

Er zijn enkele afwijkende meningen. Zo menen Huizink en Van Mierlo dat ook een beëindiging met wederzijds goedvinden onder artikel 30 WOR adviesplichtig is.[10] Van Mierlo beperkt dit wel tot de situatie dat het initiatief van de ondernemer uitgaat en er niet of nauwelijks ruimte is om aan hetprincipe van de beëindiging te tornen. Bennaars meent dat de heersende leer vanuit de praktijk zeer wenselijk is en dat er dogmatisch iets voor te zeggen is, maar dat er toch ook vraagtekens bij gezet kunnen worden omdat het bestaan van een adviesrecht voor de ondernemingsraad afhankelijk wordt van de vraag of de bestuurder instemt met het ontslag.[11]

Andere interpretatie artikel 30 WOR?

In het licht van het voorgaande is de uitspraak van de Ondernemingskamer opvallend te noemen. Hoewel met de bestuurder een beëindigingsovereenkomst was gesloten, werd geoordeeld dat de ondernemingsraad op grond van artikel 30 WOR adviesrecht had.

De Ondernemingskamer meent dat een beëindiging met wederzijds goedvinden strikt genomen niet kwalificeert als een ontslag in de zin van artikel 30 WOR, maar dat het hiermee onder omstandigheden een zodanige gelijkenis kan vertonen dat het hiermee moet worden gelijkgesteld. De vraag is vervolgens wanneer een beëindiging met wederzijds goedvinden moet worden gelijkgesteld aan een eenzijdig ontslag.

Zoals ik de uitspraak lees, is dit het geval als het vertrek van de bestuurder onontkoombaar is doordat het tot ontslag bevoegde orgaan (i) concludeert dat de positie van de bestuurder onhoudbaar is geworden en (ii) het ontslag hoe dan ook kan realiseren. Aan die eerste voorwaarde was hier voldaan, omdat de RvC unaniem had besloten dat De Haas niet de geschikte persoon was om het proces van privatisering verder te leiden. Aan de tweede voorwaarde was voldaan, omdat bij een structuurvennootschap de RvC (zonder preventieve ontslagtoets) kan besluiten tot het ontslag van een statutair bestuurder.[12]

Inmiddels hebben diverse auteurs zich uitgelaten over de vraag wanneer er conform de Eneco-uitspraak adviesrecht bestaat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden.

Zaal en Van Tuyll menen dat er bij wederzijds goedvinden adviesrecht is als het besluit de bestuurder te ontslaan (de facto) al genomen is door het bevoegde orgaan.[13] Onder omstandigheden kan hiervan sprake zijn bij een besluit van het tot ontslag bevoegde orgaan tot verlies van vertrouwen in de bestuurder.

Salemink en Van de Bult menen dat in situaties zoals bij Eneco, waarin de RvC of enig aandeelhouder een voornemen heeft een bestuurder te ontslaan en bevoegd is het ontslagbesluit te nemen, de ondernemer eerder over zal moeten gaan tot het vragen van advies aan de ondernemingsraad.[14] Dat advies zal dan moeten worden gevraagd zodra het tot ontslag bevoegde orgaan het voornemen heeft de bestuurder te ontslaan en niet pas nadat wordt geconcludeerd dat de onderhandelingen over een vertrekregeling zijn mislukt. Zij menen dat dit anders is als niet vaststaat dat de aandeelhoudersvergadering ook zal overgaan tot ontslag (bijvoorbeeld bij meerdere aandeelhouders).

Spoelder leidt uit de Eneco-uitspraak af dat er adviesrecht is als sprake is van een‘gekwalificeerd onvrijwillig vertrek’.[15] Om te bepalen of hiervan sprake is, is onder meer van belang of het vertrek al een gegeven is of dat er nog alternatieven zijn. Spoelder meent dat in de Eneco-zaak wel heel nadrukkelijk is gecommuniceerd (als finaal standpunt) dat (kort gezegd) De Haas onhoudbaar was. Nu dat ook nog eens gecommuniceerd werd door het tot ontslag bevoegde orgaan, is te billijken dat de gang van zaken op één lijn moet worden gesteld met artikel 30 WOR.

Een vergelijkbare redenering als gevolgd door de Ondernemingskamer werd al eerder (in 2000) gevolgd door de President van de Rechtbank Amsterdam.[16] Er zou volgens de President sprake zijn van een adviesplichtig ‘verkapt onvrijwillig ontslagbesluit’ als het initiatief van de beëindiging van de ondernemer is uitgegaan en de bestuurder de facto geen andere keus is gelaten dan in te stemmen met het ontslag. Dat laatste lijkt volgens de President aan de orde te kunnen zijn als de ondernemer oneigenlijke druk op de bestuurder uitoefent om in te stemmen met eenbeëindigingsovereenkomst.

Mijn visie

De Ondernemingskamer spreekt over een onontkoombaar ontslag, Zaal en Van Tuyll over een (de facto) reeds genomen ontslagbesluit; Salemink en Van de Bult achten van belang of vaststaat dat zal worden overgegaan tot ontslag en Spoelder acht van belang of het vertrek al een gegeven is. Uit de literatuur kristalliseert zich het (zeer ruw samengevatte) beeld dat de Ondernemingskamer adviesrecht aanwezig acht zodra het duidelijk is dat het tot ontslag bevoegde orgaan het vertrek van de bestuurder hoe dan ook wil en kan realiseren (ongeacht de route). Over de vraag wanneer dat duidelijk is, bestaan verschillende opvattingen, maar een gemene deler lijkt (terecht) te zijn dat hiervoor uitlatingen nodig zijn van het orgaan dat bevoegd en in staat is het ontslagbesluit te nemen. Zoals hierboven toegelicht is dit ook in lijn met mijn interpretatie van de uitspraak van de Ondernemingskamer. Het sluit echter niet aan bij mijn interpretatie van artikel 30 WOR.

In mijn ogen is er een adviesrecht voor de ondernemingsraad als het tot ontslag bevoegde orgaan het voorgenomen besluit heeft genomen een bestuurder te doen vertrekken. Hoe stellig dat voornemen is, is niet relevant. De WOR vereist louter dat het tot ontslag bevoegde orgaan een ‘voornemen’ heeft de bestuurder te vervangen en niet dat het voornemen al zo stellig vaststaat dat de facto al geen andere uitkomst meer mogelijk is dan een beëindiging. Het is zelfs de vraag of in dat laatste geval nog wel wezenlijke invloed van de ondernemingsraad op hetvoorgenomen besluit mogelijk is.

Op welke wijze het tot ontslag bevoegde orgaan het voorgenomen besluit realiseert (via eenbeëindigingsovereenkomst of eenzijdig ontslag) mag er ook niet toe doen. De wetgever wilde waarborgen dat de ondernemingsraad wezenlijke invloed kan uitoefenen als de ondernemer hetvoornemen heeft een bestuurder te vervangen (vanwege bijvoorbeeld een verschil van mening over het beleid). Ik zie geen rechtvaardiging het adviesrecht afhankelijk te maken van de gekozen beëindigingsroute en van de vraag of een bestuurder instemt met een beëindigingsvoorstel (eenpersoonlijke (proces)afweging van de bestuurder). Daarmee zou het adviesrecht afhankelijk worden van de geboden ontslagvergoeding en de reactie van de bestuurder op het voorgenomen besluit.

Er kan dus worden gesproken van een adviesplichtig ‘onvrijwillig ontslag’ indien het tot ontslag bevoegde orgaan het initiatief neemt tot een beëindiging. Uiteraard zijn er bestuurders die heterger vinden dat ze moeten vertrekken en bestuurders die zich daar eerder bij neerleggen. Als de bestuurder om wat voor reden dan ook eieren voor zijn geld kiest en schikt, is echter nog geen sprake van een ontslag ‘op eigen verzoek’ (in de wetsgeschiedenis genoemd als tegenhanger van het onvrijwillig ontslag). Feit is dat de bestuurder niet zelf het initiatief heeft genomen te vertrekken en dus kennelijk nog wilde blijven.

Betekenis voor de praktijk

Als de uitspraak van de Ondernemingskamer strikt gelezen wordt, lijkt adviesrecht al snel aan de orde als het tot ontslag bevoegde orgaan het initiatief neemt tot een beëindigingsovereenkomst met een bestuurder waarvoor geen preventieve ontslagtoets geldt. Immers, bijna altijd wordt vóór het doen van een beëindigingsvoorstel door het tot ontslag bevoegde orgaan geconcludeerd dat de bestuurder niet meer houdbaar is. Nu geen preventieve ontslagtoets geldt, lijkt de Ondernemingskamer het vertrek onontkoombaar te achten en adviesrecht aanwezig te achten.

Hier zou tegen ingebracht kunnen worden dat het de bijzondere omstandigheden van het geval waren, op grond waarvan het ontslag onontkoombaar werd geacht. Toegegeven kan worden dat de RvC zich wat ongenuanceerd en definitief had uitgelaten over het unanieme besluit dat De Haas niet meer houdbaar was. Inhoudelijk verschilt deze situatie echter weinig van hetschoolboekvoorbeeld van een bestuurdersontslag waarbij er in de ogen van de ondernemer eenonherstelbare (vertrouwens)breuk is. Sterker nog, bij Eneco was er een reëel alternatief voor eenontslag dat daags tevoren nog op tafel lag, te weten het terugtreden van enkele commissarissen. Uiteraard is het goed mogelijk dat de Ondernemingskamer deze uitspraak zeer casuïstisch bedoelt en meende dat gelet op alles wat er gebeurd was, de RvC moest worden aangesproken op de manier waarop hij het ontslag van De Haas had doorgedrukt. De door de Ondernemingskamer gekozen bewoordingen bieden hier in mijn ogen echter onvoldoende aanknopingspunten voor.

Een andere vraag is hoe praktisch moet worden omgegaan met de situatie waarin de ondernemingsraad een adviesrecht heeft bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. In die gevallen moet advies worden gevraagd zodra tot het beëindigingsvoornemen is besloten en voordat er definitieve overeenstemming is over een beëindiging met wederzijds goedvinden.

De vraag is of de ondernemer ook moet wachten met het aanbieden van eenbeëindigingsvoorstel tot hij het advies van de ondernemingsraad heeft ontvangen. Het advies van de ondernemingsraad moet wezenlijke invloed op het besluit kunnen uitoefenen. Dat betekent dat het adviestraject voldoende ruimte moet laten een ander besluit te nemen dan het voorgenomen besluit.[17] Het doen van een onvoorwaardelijk beëindigingsvoorstel aan de bestuurder staat hier wat mij betreft aan in de weg. Immers, als de bestuurder het voorstel accepteert, is de beëindiging met wederzijds goedvinden een feit zonder dat de ondernemingsraad met zijn advies invloed heeft kunnen uitoefenen.

Betoogd zou kunnen worden dat de ondernemer wel een beëindigingsvoorstel kan doen onder de voorwaarde dat de ondernemingsraad positief over het voorgenomen ontslag adviseert en dat vermeldt dat bij een negatief of voorwaardelijk advies een heroverweging zal plaatsvinden ten aanzien van de voorgenomen beëindiging. In geval van een voorgenomen overdracht van zeggenschap kan een vergelijkbare voorwaarde in een koopovereenkomst in mijn ogen de wezenlijke invloed van de ondernemingsraad waarborgen.[18] Bij het doen van een voorwaardelijk beëindigingsvoorstel is dat discutabeler. Immers, het doen van een beëindigingsvoorstel kan er gemakkelijk toe leiden dat de verhoudingen zodanig verstoord worden dat een voortzetting van de arbeidsrelatie ernstig wordt bemoeilijkt en een ‘point of no return’ wordt bereikt. Toch meen ik dat het te ver gaat om op basis van de bekendheid van de bestuurder met hetbeëindigingsvoorstel te oordelen dat geen wezenlijke invloed van de ondernemingsraad meer aanwezig is. Ik acht het dus mogelijk om onverwijld na het voorgenomen besluit hetvoorwaardelijke beëindigingsvoorstel te doen en vervolgens onverwijld advies te vragen.

Als een aandeelhouder het bevoegde ontslagorgaan is, ontvangt de bestuurder doorgaans, zodra hij wordt geïnformeerd over het voorgenomen ontslag, een uitnodiging voor de Algemene Vergadering waarin zijn ontslag is geagendeerd (de ‘overvaltactiek’). Als de bestuurder zich immers ziek meldt na ontvangst van die uitnodiging, staat het opzegverbod bij ziekte niet meer aan zijn ontslag in de weg. In deze situatie zal de ondernemer koste wat kost willen voorkomen dat de bestuurder al voor het ‘overvalmoment’ van de ondernemingsraad hoort over hetbeëindigingsvoornemen. Dat risico kan worden ondervangen door de adviesaanvraag (direct) na het ‘overvalmoment’ in te dienen.

Het is – gelet op het vroege moment dat de ondernemingsraad betrokken wordt – van belang de ondernemingsraad uitdrukkelijk te wijzen op zijn geheimhoudingsplicht. Immers, vaak zijn reputatie en communicatie erg belangrijk bij een vertrekregeling van een bestuurder. Als via de ondernemingsraad al zou uitlekken dat de ondernemer van de bestuurder af wil, heeft andersluidende communicatie geen zin meer en zal een schikking worden bemoeilijkt.

In het kader van artikel 30 WOR geldt dat de ondernemingsraad zijn advies moet uitbrengen binnen een ‘redelijke termijn’. Wat een redelijke termijn is, hangt af van de omstandigheden. Bij een gemiddeld bestuurdersontslag, waarbij met de adviesaanvraag direct de relevante informatie wordt verstrekt en de ontslagreden overzichtelijk is, lijken enkele dagen mij voldoende voor de ondernemingsraad om een oordeel te vormen. Als de reden complexer is of de spoedeisendheid minder (bijvoorbeeld bij reorganisatie), zou een langere termijn in de rede kunnen liggen. Idealiter worden met de ondernemingsraad afspraken gemaakt over de termijn waarbinnen wordt geadviseerd.

Waarop ziet het advies? Conform artikel 30 WOR moet advies worden gevraagd over de voorgenomen beëindiging, onder vermelding van de beweegredenen. Het adviesrecht strekt zich niet uit tot de voorwaarden van het ontslag (het beëindigingsvoorstel). Wel is het (in overeenstemming met artikel 31 WOR) aan de ondernemingsraad te bepalen welke informatie nodig is om verantwoord advies te geven.[19] Dat is pas anders als er in redelijkheid geen discussie over kan bestaan dat de informatie voor het advies en het besluit niet van betekenis kan zijn. Nu het adviesrecht niet bestaat met oog op het belang van de bestuurder maar van de onderneming, lijkt mij het beëindigingsvoorstel strikt genomen niet van belang. Bovendien zal hoogstens eenstartbod bekend zijn, dat weinig zegt over het uiteindelijke onderhandelingsresultaat. Ik sluit echter niet helemaal uit dat de ondernemingsraad, op grond van zijn brede informatierecht, toch recht heeft op reeds bekende informatie over de voorwaarden van een te bieden regeling.

Kan de ondernemingsraad de beëindigingsovereenkomst aantasten als het advies ten onrechte niet of niet tijdig is gevraagd? Nu er geen beroepsrecht is, zou dat gebaseerd moeten worden op de geschillenregeling ex artikel 36 WOR. De rechtspraak is niet eenduidig over de vraag of de kantonrechter de ondernemer op grond van dit artikel kan gebieden een benoeming of ontslag ongedaan te maken.[20] Met Sikkink en Zaal ben ik van mening dat dat niet kan.[21] De ondernemer kan slechts worden verplicht de WOR na te leven en daar is het te laat voor. In lijn daarmee kan een beëindigingsovereenkomst wat mij betreft ook niet worden aangetast.[22]

Conclusie

De Eneco-uitspraak heeft gevolgen voor de huidige praktijk ten aanzien van het ontslag van bestuurders. Op zijn minst zal er niet meer automatisch van uit kunnen worden gegaan dat er geen adviesrecht van de ondernemingsraad is bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. Adviesrecht lijkt volgens de Ondernemingskamer aan de orde als een ontslag onontkoombaar is, waarvan sprake is als het tot ontslag bevoegde orgaan al heeft geoordeeld dat de bestuurder onhoudbaar is en ook in staat is het ontslag eenzijdig door te voeren. Zorgvuldige communicatie zou de kans kunnen verkleinen dat wordt aangenomen dat al tot onhoudbaarheid van de bestuurder is geconcludeerd. In de praktijk zal die conclusie echter doorgaans al wel getrokken zijn zodra een bestuurder een beëindigingsvoorstel ontvangt. Als het dan ook nog een bestuurder betreft waarvoor geen preventieve ontslagtoets geldt, moet (serieus) rekening worden gehouden met de kans dat de ondernemingsraad volgens de Ondernemingskamer een adviesrecht heeft.

Eindnoten

1. OK 18 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2488, «JAR» 2018/217, m.nt. S.J. Sterk.

2. Dit is anders voor de medezeggenschapsraad in de onderwijssector. Op grond van artikel 11 lid 1 onderdeel h Wet medezeggenschap op scholen heeft de medezeggenschapsraad eenadviesrecht ten aanzien van de voorgenomen aanstelling of ontslag van de schoolleiding. De medezeggenschapsraad kan zich – als het advies niet wordt gevolgd – in eerste instantie wenden tot een geschillencommissie en tegen het oordeel daarvan in beroep bij de Ondernemingskamer.

3. R.H. van het Kaar, ‘OR en enquêterecht, advies recht OR over benoeming en ontslag bestuurder’, TRA 2018/90.

4. De Algemene Vergadering bij een structuurvennootschap kan op grond van artikel 2:161a BW het vertrouwen in de RvC opzeggen. Dat heeft het onmiddellijke ontslag van alle RvC-leden tot gevolg.

5. Artikel 1 lid 1 onderdeel e WOR.

6. L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer, Kluwer 2013, p. 396; L.G. Verburg, De bestuurder van de NV of BV, Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2015, p. 128; L.C.J. Sprengers, ‘Wet op de ondernemingsraden’, in Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, 9e druk, Deventer, Kluwer 2016, p. 684.

7. Kamerstukken II 1975/76, 13954, nr. 3, p. 47.

8. P.F. van der Heijden, Rood’s wet op de ondernemingsraden, Deventer, Kluwer 2004, aant. 2 bij art. 30 WOR.

9. Artikel 7:671 lid 1 onderdeel e BW. De preventieve ontslagtoets geldt wel bij een opzegverbod, zoals het opzegverbod bij ziekte, of indien dit is overeengekomen.

10. J.B. Huizink, Bestuurders van Rechtspersonen (diss.), Deventer, Kluwer 1989, p. 90; J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer 2013, p. 315.

11. J.H. Bennaars, De rechtspositie van de bestuurder  (diss.), Deventer, Kluwer 2015, p. 291 e.v.

12. Als het volledige structuurregime van toepassing is, benoemt en ontslaat de RvC de bestuurders (artikel 2:162 BW).

13. I. Zaal en C.F.J. van Tuyll, ‘De OR en de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen’, TvAO 2018/4, p. 152.

14. OK 18 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2488, Ondernemingsrecht 2018/123, m.nt. T. Salemink en F.C.A. van de Bult.

15. S.R. Spoelder, ‘Annotatie: Eneco-beschikking (ECLI:NL:GHAMS2018:2488)’, TvAO 2018/4, p. 157.

16. Pres. Rb. Amsterdam, 11 mei 2000, KG 2000, 127.

17. OK 21 juli 2006, «JAR» 2006/225.

18. OK 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, «JAR» 2017/285, m.nt. S.J. Sterk.

19. OK 12 december 2003,  ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3198, ARO 2003/196. Deze uitspraak ziet op artikel 25 WOR, maar deze regel geldt mijns inziens evenzeer voor artikel 30 WOR.

20. F.G. Laagland, ‘Commentaar op de Wet op de ondernemingsraden art. 30’ in Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch (online), Pres. Rb. Haarlem 19 november 1992, NJ 1993/794; Pres. Rb. Zwolle 30 januari 1995, «JAR» 1995/47; Ktr. Leeuwarden 10 augustus 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3692, «JAR» 2016/222.

21. S. Sikkink en I. Zaal, ‘De “derde” en het medezeggenschapsrecht’, TAO 2018/3.

22. Ik zie overigens – gelet op het eigen sanctiesysteem van de WOR – ook geen mogelijkheid om (het besluit tot het aangaan van) de beëindigingsovereenkomst aan te tasten op grond van artikel 2:14 of 2:15 BW. Vgl. F.G. Laagland, ‘Commentaar op de Wet op de ondernemingsraden art. 30’ in Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch (online). Hoewel dit het bestek van dit artikel te buiten gaat, lijkt het op het eerste gezicht ook onwaarschijnlijk dat de beëindigingsovereenkomst door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure kan worden aangetast.

Titel, auteur en bron

Titel

Het OR-adviesrecht bij een bestuurdersontslag na Eneco: (on)afwendbaar?

Permanente link

Huidige versie

https://www.openrecht.nl?jcdi=JCDI:ALT365:1