Is het beschikken over creditsaldi op de bankrekening van de failliet door de curator onrechtmatig tegenover de bank?
1 Inleiding
De vraag is of een curator onrechtmatig jegens de bank handelt, indien hij creditsaldi van de failliet overboekt en daardoor de bank de mogelijkheid van verrekening ontneemt. Voor de beantwoording van die vraag lijkt de bijzondere positie van zowel de bank als de andere deelnemers aan het girale betalingsverkeer (in het bijzonder de rekeninghouder) van belang. Enerzijds leidt die uitzonderingspositie van de bank niet tot een uitbreiding van haar verhaalspositie (vgl. HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457, NJ 1988/104 Loeffen q.q./Bank Mees & Hope I). Anderzijds zou haar bijzondere positie ook niet tot een nadelige verhaalspositie in faillissement ten gunste van een of meer andere deelnemers moeten leiden. Dat lijkt in deze zaak aan de orde.
2 Vooraf
Een aantal onderwerpen lijkt, wellicht mede door de gekozen processtrategie, de uitkomst van deze zaak te kleuren. Kennelijk had Rabobank geen ‘harde’ zekerheid voor de contragarantie bedongen, zoals een reeds geblokkeerd saldo voor het bedrag van de bankgarantie. De beweerdelijke bevoegdheid van de curator tot gebruik van internetbankieren na datum faillissement kon het hof tamelijk kort afdoen (ten nadele van de bank). De persoonlijke aansprakelijkheid van de curator speelt geen rol.
3 Verschillende benaderingen
Rechtbank en hof oordelen beide dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van de curator. Zij hanteren verschillende benaderingswijzen. De rechtbank beoordeelt eerst of Rabobank een verrekeningsbevoegdheid heeft. Bij een bevestigend antwoord moet zij beoordelen of de curator onrechtmatig heeft gehandeld. Aan die laatste beoordeling komt de rechtbank niet toe: de vordering van de bank ontstond pas door het inroepen van de huurgarantie, zodat zij op datum faillissement nog niet bestond en Rabobank geen beroep op verrekening ex art. 53 Fw toekomt. Het hof beoordeelt meteen het onrechtmatig karakter van het handelen van de curator. Het overweegt dat een verrekeningsmogelijkheid voor Rabobank in beginsel niet de conclusie zou rechtvaardigen dat de curator jegens de bank onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof hoeft daarom geen uitspraak over het verrekeningsberoep van Rabobank te doen.
4 Contragarantie: verrekenbare vordering?
Voor Rabobank als schuldeiser van gefailleerden bestaat een verrekeningsbevoegdheid indien schuld (uit rekeningcourant) en vordering (uit contragarantie) zijn ontstaan voor faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerden verricht (art. 53 Fw). De huurgarantie en contragarantie zijn beide voor datum faillissement tot stand gekomen. De contragarantie betreft een contractuele regresverhouding. De daaruit voortspruitende vordering is ten tijde van de faillietverklaring, anders dan de rechtbank overwoog, geen toekomstige vordering. Zij is een reeds bestaande vordering, zij het onder (opschortende) voorwaarde van betaling door de bank onder de (huur)garantie (vgl. HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023, RI 2016/2 (De Lage Landen/Van Logtestijn q.q.), ro. 3.3.2).
5 Verrekening
Het verrekeningsrecht in faillissement is ruimer dan daarbuiten en ziet uitdrukkelijk mede op voorwaardelijke vorderingen: “De uitbreiding aldus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid medebrengt, dat iedere schuldeischer van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking in het middel dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen.” (MvT art. 53 Fw (Van der Feltz, I, p. 462). Rabobank is zowel schuldenaar als schuldeiser van gefailleerden. Omdat zowel de schuld als de (voorwaardelijke) vordering zijn ontstaan voor de faillietverklaring, is de bank bevoegd haar schuld met de vordering te verrekenen.
6 Onrechtmatige daad?
Door het overboeken van de creditgelden voordat de bank haar positie in het faillissement redelijkerwijs had kunnen beoordelen en mogelijk zelfs voordat de bank redelijkerwijs van het faillissement op de hoogte had kunnen zijn, heeft de curator het verrekeningsrecht van de bank gefrustreerd. Onder die omstandigheden lijkt de curator inbreuk te hebben gemaakt op het verrekeningsrecht van de bank ex art. 53 Fw, althans gehandeld te hebben met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daardoor onrechtmatig (art. 6:162 BW). Dat lijkt anders zodra de bank van het faillissement kennis had (of had behoren te hebben). Vanaf dat moment zou zij zelf initiatief tot blokkering van de rekening moeten nemen. Ten onrechte geeft het hof nu voorrang aan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers voor wie de curator exclusief bevoegd is en belast is met het beheer en de vereffening van het vermogen (art. 68 Fw), waaronder het innen van vorderingen. Alleen wanneer de bank separatist zou zijn, zou de bank een bijzondere positie hebben, aldus het hof. Het hof ziet er echter aan voorbij dat de bank (net als alle andere schuldeisers) ook een bijzondere positie heeft wanneer zij schuldenaar en schuldeiser is en over een (voorwaardelijke) vordering op de boedel als onderpand beschikt.
7 Bijzondere posities in het girale betalingsverkeer
Het huidige girale betalingsverkeer leidt tot bijzondere posities van de deelnemers. De bank mag van haar bijzondere positie geen misbruik maken door inbreuk op de onderlinge gelijkheid van crediteuren. Dat is vaste rechtspraak sinds HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457, NJ 1988/104 (Loeffen qq/Bank Mees & Hope I). Ook de (curator van de) rekeninghouder heeft door de mogelijkheid van internetbankieren een bijzondere positie. Incasso van vorderingen op de bank wordt door gebruikmaking van internetbankieren door de curator eenvoudiger dan incasso van vorderingen op andere debiteuren. Dat enkele gegeven mag uiteraard geen rechtvaardiging zijn voor een inbreuk op een (wettelijk) recht van de bank als schuldeiser (in het bijzonder haar onderpand bestaande uit creditgelden). De bank mag niet profiteren van haar bijzondere positie, maar de bijzondere positie van een andere deelnemer mag ook niet tegen haar gebruikt worden.