De omvang van de ‘Albany-uitzondering'; de speelruimte van de sociale partners op mededingingsrechtelijk gebied
Feiten
Krachtens een wettelijke regeling kan de werknemer in dienst bij een gemeente in het geval de voor hem geldende cao daarin voorziet, er voor kiezen een deel van zijn loon in te zetten om premie te betalen voor een verhoging van zijn toekomstige pensioen. De Duitse cao voor gemeenteambtenaren voorziet in een zodanige regeling. Als de werknemer daarvoor kiest gaat de gemeente voor hem een overeenkomst aan met een pensioenverzekeraar. De werkgever gaat de verzekeringsovereenkomst aan; de cao bepaalt limitatief met welke verzekeraar de gemeente mag contracteren.
De Europese Commissie acht de regeling van de cao in strijd met art. 101 VWEU, de primaire bron van het mededingingsrecht in de EU, en tevens met de Richtlijnen 92/50/EEG en 2004/18/EG die dit beginsel op aanbestedingsrechtelijk terrein nader uitwerken. Het door het mededingingsrecht te beschermen belang is onder meer dat ook dienstaanbieders uit andere lidstaten kunnen meedingen. Volgens de Commissie dient een openbare aanbesteding plaats te vinden bij de gunning van de verzekeringsovereenkomsten en is het niet toegestaan dat de cao rechtstreeks gunt aan limitatief genoemde organen en ondernemingen.
De Duitse overheid brengt daar tegenin dat de betrokken verzekeringsovereenkomsten deel uitmaken van de arbeidsbetrekkingen en bijgevolg geen overheidsopdrachten vormen; de werkgevers treden slechts op als betalingsorgaan tussen de werknemers en de verzekeraars. Bovendien is de overheid vanwege de contractvrijheid van de sociale partners niet gerechtigd in te grijpen in de inhoud van de cao. De Duitse overheid bepleit dat ook deze regeling valt binnen de 'Albany-uitzondering' (HvJ EG 21 september 1999, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430).
Oordeel van het Hof van Justitie EU
De Duitse overheid slaagt er niet in het Hof te overtuigen dat de gekozen weg noodzakelijk is vanwege werknemersbelangen. In dit geval oordeelt het Hof dat de constructie in strijd is met de richtlijn inzake overheidsaanbestedingen, die bepaalt dat ook andere aanbieders (evt. uit andere lidstaten) in staat moeten worden gesteld mee te dingen. De reden daarvoor, aldus het Hof, is dat deze afspraak inclusief het sociale doel dat ermee wordt gediend, stand kan houden met in achtneming van het mededingingsrecht. Het doel van de cao, het verhogen van het pensioenniveau voor de betrokken werknemers, raakt wel de essentie van het recht op collectieve onderhandelingen, maar voor de aanwijzing van organen en ondernemingen voor de uitvoering geldt dat niet.
Het Hof bevestigt haar eerdere standpunt dat het recht op collectief onderhandelen zoals dat in verschillende internationale instrumenten is erkend ook in de EU gewicht toekomt. Het feit dat de Duitse regeling een sociaal doel nastreeft is volgens het Hof ook niet omstreden. Maar dan komen met name de arresten Viking (HvJ EG 11 december 2007, C-438/05, ECLI:EU:C:2007:772) en Laval (HvJ EG 18 december 2007, C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809) weer om de hoek kijken, waar het Hof stelt dat de uitoefening van een grondrecht zoals het recht op collectief onderhandelingen aan bepaalde beperkingen kan worden onderworpen. De uitoefening van het grondrecht op collectieve onderhandelingen moeten worden verzoend met de eisen die voortvloeien uit de in het VWEU beschermde vrijheden, bij Viking en Laval vrijheid van vestiging en dienstverrichting, in dit geval de vrije mededinging. A-G Trstenjak gaf in haar conclusie al aan dat 'de bescherming van werknemers' een van de door het Hof erkende dwingende redenen van algemeen belang is en als zodanig dienst kan doen als rechtvaardigingsgrond voor een beperking van een van de fundamentele vrijheden van de EU. Maar vervolgens moet nog wel worden vastgesteld of het gekozen instrument geschikt is om de verwezenlijking van dat doel te verzekeren en niet verder gaat dan noodzakelijk om het doel te bereiken.
Het Duitse argument voor de keuze om slechts bepaalde verzekeraars als contractpartner toe te staan luidt allereerst dat deze keuze 'het mogelijk maakt de werknemers beter te betrekken en hun belangen beter te behartigen dan het geval zou zijn indien elke (gemeentelijke) werkgever de assuradeur(s) kiest bij wege van een aanbestedingsprocedure'. Het Hof vindt echter dat dit doel zou kunnen worden bereikt door in de oproep tot inschrijving aan de potentiële inschrijvers voorwaarden op te leggen die de belangen van de betrokken werknemers weerspiegelen.
Het tweede Duitse argument is dat de offertes op het solidariteitsbeginsel berusten, omdat een spreiding van 'goede' en 'slechte' risico's plaatsvindt en bovendien geen selectie van de gegadigden aan de hand van medische criteria wordt toegepast. Maar volgens het Hof kan dat ook als voorwaarde aan inschrijvers worden gesteld. Ook aan de vakbekwaamheid en financiële soliditeit kunnen in het kader van de richtlijnen eisen worden gesteld. Bovendien worden aan instellingen voor bedrijfspensioenen door middel van een specifieke richtlijn (2003/41/EG) nog bijzondere eisen en waarborgen gesteld (derde Duitse argument).
Het vierde argument, dat de procedure een kostenbesparing oplevert, omdat niet elke gemeente apart hoeft te onderhandelen over individuele overeenkomsten en dat bovendien de beheerskosten laag blijven door dit systeem, vormt ook geen rechtvaardiging.
De Duitse staat is van mening dat het in casu niet gaat om 'overheidsopdrachten' zoals bedoeld in de richtlijnen 92/50/EEG en 2004/18/EG, omdat de gemeenten weliswaar de overeenkomst met de verzekeraar aangaan, maar daarin geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid hebben. De transactie valt in die redenering niet onder de definitie van de richtlijnen 92/50/EEG en 2004/18/EG. Met andere woorden, de gemeente zou slechts een willoos instrument zijn tussen de werkelijke contractpartijen, de werknemer en de verzekeraar.
In antwoord daarop stelt het Hof dat het doel van de richtlijnen 92/50/EEG en 2004/18/EG geen verband houdt met de taak van de overheid als opdrachtgever, algemeen belang of niet, maar met het tegengaan van protectionisme van de eigen markt. Bovendien is de gemeente wel als werkgever betrokken geweest bij de onderhandelingen die tot de cao leidden, en dus ook indirect bij de inhoud van de cao die bepaalt welke verzekeraars in aanmerking komen voor de dienstverlening.
Commentaar
Dit arrest gaat (wederom) om de hiërarchie van fundamentele vrijheden en grondrechten. Moet een van de fundamentele vrijheden wijken voor het grondrecht op collectief onderhandelen, dan wel omgekeerd? De vraag is derhalve of 'overwegingen van sociale politiek' ertoe moeten of kunnen leiden dat in dit geval een uitzondering op het recht inzake aanbesteding van overheidsopdrachten is gerechtvaardigd. Met andere woorden of de omstreden gunningen vanwege de aard en het voorwerp ervan buiten de werkingssfeer van de Richtlijnen 92/50 en 2004/18 vallen (zoals in de arresten Albany (HvJ EG 21 september 1999, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430) en Van der Woude (HvJ EG 21 september 2000, C-222/98, ECLI:EU:C:2000:475) het geval was).
De uitspraak betreft feitelijk alleen overheidswerkgevers en de pensioenverzekeringen die zij afsluiten. Op dat punt kunnen wij al snel tot de conclusie komen dat ons systeem weinig last hoeft te hebben van het arrest. Aanvullend pensioen, maar ook andere verzekeringen tegen bijvoorbeeld het WAO-gat worden wel bij cao geregeld, maar over het algemeen is daarbij niet dwingend geregeld dat de werkgever een overeenkomst dient aan te gaan met een (limitatieve groep van) verzekeraar(s). Denk bijvoorbeeld aan de situatie ABP/Loyalis. Het ABP verzekert het basispensioen en daarenboven kunnen werknemers een aanvullende verzekering aangaan. De werkgever is bij dat laatste contract niet betrokken, anders dan dat deze door middel van het bekendmaken van zijn werknemers aan de verzekeraar de 'mailinglijst' als het ware helpt samenstellen. De werknemer is vrij met een andere verzekeraar voor het aanvullende deel te contacteren.
Toch moeten we nader stilstaan bij deze uitspraak, omdat hij niet noodzakelijkerwijs slechts over pensioen en overheidsaanbestedingen gaat, maar een bredere impact kan hebben omdat het gaat om de verhouding tussen het mededingingsrecht en het cao-recht. Deze uitspraak van het HvJ EU kan worden beschouwd als wederom een arrest waarin een met de fundamentele EU vrijheiden samenhangend recht, vrije mededinging op de Nederlandse markt van (buitenlandse) verzekeraars, als bovengeschikt wordt gerangschikt ten opzichte van een aspect van het recht op collectief onderhandelen, namelijk de bepaling van de inhoud van de cao.
Het is niet ongebruikelijk dat in een cao een bepaling is opgenomen op grond waarvan (een) nadere overeenkomst(en) moet(en) worden aangegaan. Te denken valt, naast pensioenarrangementen, aan andere bovenwettelijke verzekeringen bijvoorbeeld op het terrein van arbeidsongeschiktheid of zorg voor nabestaanden, scholingsafspraken. Wanneer dit diensten of producten zijn die (ook) op de private markt worden verhandeld is in beginsel de cao-afspraak niet gevrijwaard van toepassing van het mededingingsrecht. Het belang van werknemers wordt door het Hof erkend als sociaal doel, maar dat moet wel nadrukkelijk worden gemotiveerd. Dit arrest leert ons op welke wijze de afspraak moet worden overeenkomen (bij cao of op andere wijze na collectieve onderhandelingen) en ook vooral waaraan de letterlijke formulering moet voldoen, wil deze niet worden aangetast door het mededingingsrecht: De bepaling moet uiting geven aan een sociaal doel, dat wil zeggen dat de overeenkomst een verbetering van de werkgelegenheid en/of de arbeidsvoorwaarden moet dienen. De afspraak moet geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Bovendien moet sprake zijn van evenredigheid, wat wil zeggen dat wanneer, zoals in dit geval, een grondrecht botst met een fundamentele vrijheid, een redelijke proportionele afweging van deze te beschermen rechten moet plaatsvinden. De contractpartijen dienen aan te kunnen geven waarom dat doel niet kan worden bereikt op een andere wijze, die de vrije mededinging op de betreffende markt niet beperkt. Om deze afweging ten gunste van het sociale doel en dus het grondrecht te laten uitvallen, is het verstandig het nadrukkelijk te motiveren. Cao-partijen zijn niet gewoon om cao's vergezeld te laten gaan van notities over het hoe en waarom van de bepalingen, maar ze moeten zich ervan bewust zijn dat die vragen eventueel wel aan de orde komen op het moment dat er mededingingsbeperkingen voortvloeien uit een bepaling.