Auteur maakt in dit artikel op hoofdlijnen enkele opmerkingen over de Omgevingswet en de daarin te regelen onderwerpen, de keuzes van het concept met die bestuursrechtelijke onteigeningsbeschikking en de daarbij voorziene rechterlijke competentieverdeling tussen twee rechters: bestuursrechter en burgerlijke rechter.[1]
Inleiding
In dit nummer uiten J.A.M.A. Sluysmans en R.T. Wiegerink forse kritiek op een concepttekst voor een aanvullingswet grondeigendom ten behoeve van de Omgevingswet.[2] De opsteller zou – zo begrijp ik de kritiek – wel erg ruw met het erfgoed van Thorbecke uit 1851 zijn omgegaan en in het bijzonder een nieuwe bestuursrechtelijke procedure met een door de bestuursrechter te toetsen onteigeningsbeschikking hebben bedacht die veel te weinig recht doet aan de belangen van de eigenaar.[3] De wijzigingen zijn volgens de auteurs fundamenteel en uit het artikel maak ik op dat zij de wijzigingen fundamenteel onjuist vinden. Ik kijk er wat anders tegenaan en wil in dat verband op hoofdlijnen enkele opmerkingen maken over de Omgevingswet en de daarin te regelen onderwerpen, de keuzes van het concept met die bestuursrechtelijke onteigeningsbeschikking en de daarbij voorziene rechterlijke competentieverdeling tussen twee rechters: bestuursrechter en burgerlijke rechter. Ik maak nog enige korte opmerkingen over de keuze die de opsteller blijkbaar heeft gemaakt om voor de bepaling van de schadeloosstelling na een onteigeningsbeschikking nog steeds de burgerlijke rechter in te schakelen en rond vervolgens af. Bij de wat meer marketing-getinte opmerkingen van de opsteller van de voorgestelde regeling dat de huidige Onteigeningswet “moeilijk leesbaar en toepasbaar” en van de auteurs dat deze een “een geperfectioneerde balanceer-act” is, stel ik vast dat het één het ander niet uitsluit[4] en constateer ik dat Koeman de huidige Onteigeningswet en de jurisprudentie in 2001 betitelde als onoverzichtelijk allegaartje van besluitvormingsprocedures en rechterlijke controle daarop.[5]
De Omgevingswet
Van begin af aan is de Omgevingswet opgezet als “aanbouwwet”. De op 22 maart 2016 door de Eerste Kamer aangenomen tekst met het raamwerk voor de wet kent dan ook diverse open ruimten voor de onderwerpen die voor aanbouw beoogd zijn. De memorie van toelichting van 16 juni 2014 maakte al duidelijk welke onderwerpen dat zouden zijn: onder meer de Onteigeningswet. De Omgevingswet zou immers in de plaats komen van 26 wetten.[6] Het is dus niet zo, dat er nu opeens een onverwacht onderwerp opduikt.
Met de uiteindelijke vervanging van 26 wetten zou de Omgevingswet (in principe) het gehele omgevingsrecht moeten omvatten. De wet omvat daarmee zowel publiekrechtelijke regelingen, als regelingen die in meer of mindere mate mede privaatrechtelijke aspecten en/of een meer privaatrechtelijke signatuur hebben. Denk voor dat laatste bijvoorbeeld aan de huidige Wegenwet, die in belangrijke mate de eigendom van openbare wegen regardeert, de Belemmeringenwet Privaatrecht met zijn publiekrechtelijke eigendomsbeperkingen, en de Wet bodembescherming met zijn (niet bijster succesvol gebleken) privaatrechtelijke regeling van kostenverhaal van artikel 75 WBB. Het is dus niet zo, dat al het omgevingsrecht in de Omgevingswet publiekrechtelijk is of zou moeten zijn. Dat is bij de al genoemde wetten nu al niet zo en is bijvoorbeeld ook bij een huidige publiekrechtelijke regeling als de Wro niet het geval. Deze kent immers in artikel 6.24 het nogal privaatrechtelijke onderwerp van de exploitatieovereenkomst. Dat is blijkens vaste jurisprudentie een rechtshandeling naar burgerlijk recht. Ik noem zulke regelingen zo uitgebreid, omdat de auteurs suggereren dat de Omgevingswet (puur) publiekrecht is. Dat is dus te algemeen. Zij plaatsen de onteigening kennelijk daartegenover als grotendeels privaatrechtelijk en vinden de combinatie van onteigening en Omgevingswet als zodanig al kwestieus.[7] Mocht die tegenstelling er al zijn, dan zou zij nog prima bij de Omgevingswet kunnen passen. Daarin vinden zowel publiek- als privaatrechtelijke onderwerpen een plaats, wanneer zij voldoende omgevingsrechtelijke relevantie hebben. Ik denk niet dat ontkend zou kunnen worden dat de materie van onteigeningen omgevingsrechtelijke relevantie heeft.
Daarenboven vraag ik mij af, of men nu nog steeds kan volhouden dat onteigening geen publiekrecht is. Het lijkt me dat de beslissing tot onteigening gewoon bestuursrecht is, waar een besluit in de zin van artikel 1:3Awb het centrale handelingsinstrument vormt. Zie ik het goed, dan bekritiseren de auteurs die keuze voor de door de opsteller beoogde “onteigeningsbeschikking” ook niet. Zij onderschrijven ook dat het bestuursorgaan “dat het aangaat” een centrale rol heeft en dat de rol van de Kroon wordt afgeschaft. In zoverre gaat het ontwerp dus uit van een “gewoon” bestuursorgaan en niet van de thans nog bestaande bijzondere rol van de Kroon. Daarmee onderschrijven zij zelf dus dat een gewoon bestuursorgaan beslist. Dat brengt automatisch de gelding van de Algemene wet bestuursrecht met zich. Ik geloof niet, dat de auteurs de materiële toepasselijkheid bekritiseren, bijvoorbeeld ten aanzien van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Wij hebben dus een fors blok bestuursrecht bij onteigening. Het is vervolgens een keuze van perspectief, of men de opvolgende regeling van schadeloosstelling, die volgens de opsteller van het concept nog steeds via de burgerlijke rechter moet lopen, dan laat prevaleren en dus als het ware terugkijkt, of dat men het bestuursrechtelijke startpunt als uitgangspunt blijft houden. Ik zou zelf menen dat het startpunt prevaleert en we reeds daarom meer te maken hebben met publiekrecht dan met privaatrecht. Dat kan er echter ook mee samenhangen of men meer een algemene bestuursrechtelijke/milieurechtelijke bril op heeft, of een meer specialistische. Er is hier volgens mij geen digitaal “goed of fout”. Wel kan geconstateerd worden dat de Omgevingswet plaats biedt voor publiek- en privaatrechtelijke regelingen en dat etiketten van het ene of andere dus niet bepalend zijn. Etiketteringen lijken mij dus geen goede indicator voor of tegen plaatsing van een regeling in de Omgevingswet te zijn.
Op de variatie aan bijzondere regelingen met ieder voor zich eigenaardigheden, die uiteindelijk in de Omgevingswet terecht komen, lijkt mij de Onteigeningswet niet dusdanig extreem, dat daarvoor een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Ik kan de gedachte om het omgevingsrecht zoveel mogelijk in één wet op te nemen dus ook voor de onteigening wel begrijpen.
De keuzes van het concept en de competentieverdeling
De opsteller van de regeling beoogt een duidelijk onderscheid te maken tussen de onteigeningsprocedure en de procedure om de schadeloosstelling vast te stellen. Zo’n scheiding tussen de besluitvorming over de onteigening en het vaststellen van de schadeloosstelling doet naar de mening van de opsteller het beste recht aan het hybride karakter van de onteigening. De aspecten van de onteigening, die te maken hebben met de publiekrechtelijke bevoegdheid (het algemeen belang, de noodzaak en de urgentie) vormen een onderdeel van de onteigeningsprocedure. De aspecten die gelden als het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening (de schadeloosstelling en de schadebeperkende maatregelen) vormen een onderdeel van de schadeloosstellingsprocedure, aldus de toelichting[8] De opsteller kiest ervoor om beide onderwerpen in afzonderlijke hoofdstukken van de Omgevingswet op te nemen. Of dat de inzichtelijkheid van de regeling ten goede komt, zou men kunnen betwijfelen, maar met enig bladeren vindt men de relevante regels wel.
Niet nieuw is in ieder geval dat onteigening onverminderd een uitzondering dient te blijven. Onteigening is alleen aan de orde wanneer duidelijk is geworden dat minnelijke overeenstemming over de verwerving van de onroerende zaak niet of niet tijdig zal worden bereikt.
Onteigening start in de beoogde regeling met een onteigeningsbeschikking. Daarin beoordeelt de onteigenaar, zijnde het bevoegde bestuursorgaan, het algemeen belang, de noodzaak en urgentie van de onteigening centraal en wijst hij de onroerende zaken aan die hij door middel van de onteigening wenst te verwerven. Bevoegd zijn de gemeenteraad, het algemeen bestuur van het waterschap, de provinciale staten en verantwoordelijke ministers, en dus niet meer de Kroon. Dat lijkt mij – net als de auteurs – winst want dat bevordert de betrokkenheid van het lokaal gezag.[9] De onteigeningsbeschikking is een beschikking in de zin van artikel 1:3 Awb. Op de voorbereiding daarvan is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb van toepassing. Tegen de beschikking staat beroep open bij de rechtbank (sector bestuursrecht), met hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Daarnaast staat de schadeloosstellingsprocedure. Deze begint met een verzoek tot schadeloosstelling van de onteigenaar aan de rechtbank (sector burgerlijk recht) in wiens rechtsgebied de onroerende zaak is gelegen. Bij het verzoek wordt onder meer de schadeloosstelling vermeld die aan elk van de rechthebbenden is aangeboden. Als dan nog steeds geen overeenstemming tot stand komt, benoemt de rechtbank een oneven aantal deskundigen om de schadeloosstelling te begroten. Het proces kent daarna nog enige momenten om tot een overeenstemming over de schadeloosstelling te komen. Als dat niet lukt, stelt uiteindelijk de rechtbank de schadeloosstelling vast waartegen beroep in cassatie openstaat bij de Hoge Raad.
Competentieverdeling en verschillen tussen oud en nieuw
Er zijn in ieder geval twee duidelijke verschillen met de huidige situatie: de al uit het bovenstaande volgende invoering van de bestuursrechter en het feit dat de onteigenaar de eigendom over de onroerende zaken die door het bevoegd gezag bij de onteigeningsbeschikking zijn aangewezen, verkrijgt wanneer de onteigeningsbeschikking onherroepelijk is geworden en daarmee onherroepelijk is beslist over het algemeen belang, de noodzaak en de urgentie die aan de onteigening zijn verbonden. De schadeloosstellingsprocedure hoeft nog niet te zijn afgerond, maar om te voldoen aan het grondwettelijk vereiste dat onteigening alleen kan plaatsvinden tegen een vooraf verzekerde schadeloosstelling, moet voorafgaand aan de onteigening de door de burgerlijke rechter vastgestelde voorlopige schadeloosstellingen zijn betaald, aldus de toelichting.[10]
Het bezwaar van de auteurs lijkt niet de gelding van de Awb voor de totstandkoming en toetsing van de beschikking. Het bezwaar is vooral dat niet geheel is uitgesloten dat eigendomsontneming kan plaatsvinden zonder dat de rechter de onteigeningsbeschikking heeft getoetst. Daarbij achten de auteurs vooral problematisch dat de gewone bekendmakingsregels van de Awb worden gevolgd. Niet meer wordt de eigenaar gedagvaard, met eventuele betekening van een verstekvonnis. De eigenaar zal voortaan via de reguliere weg van afdeling 3.4 Awb kennis moeten krijgen van de beoogde onteigening, en wel via (gewone of aangetekende) post en via berichtgeving over een ontwerpbeschikking in één of meer lokale krantjes (artikel 3:41 Awb).[11]
Dit is naar mijn idee niet een onbelangrijke wijziging, maar toch enigszins een detailpunt. Het lijkt inderdaad een verslechtering op het punt van de kennisname van de voorgenomen beschikking. Het gaat mij alleen wat ver om daarmee een geheel systeem terzijde te willen schuiven.
Ik zou daarom menen dat de opsteller van de regeling eens goed moet bezien of hij dit specifieke punt nog van een betere regeling wil voorzien, of de hoop op de bestuursrechter vestigt. Zoals ik iets eerder kort over deze materie schreef,[12] biedt het huidige bestuursprocesrecht wel mogelijkheden om termijnoverschrijdingen te redden. Mist men door termijnoverschrijding de gang naar de bestuursrechter, dan kent het bestuursprocesrecht de mogelijkheid van een beroep op de verschoonbare termijnoverschrijding (in artikel 6:11 Awb). Het is denkbaar dat de bestuursrechter meer ruimte biedt voor die mogelijkheid, naar mate de betrokken belangen forser zijn en noties van rechtsbescherming daartoe meer nopen. Bovendien houdt de Hoge Raad met artikel 6 EVRM de bestuursrechter scherp. Voldoet een bestuursrechtelijke procedure volgens de Hoge Raad in concreto niet aan de eisen van dat artikel, dan buigt de Hoge Raad zich alsnog over die gebrekkige procedure. Dat is in het algemeen al zo.[13] Bij onteigeningen had de Hoge Raad artikel 6 EVRM al meermaals op het netvlies.[14] Waar nodig, biedt de burgerlijke rechter dus aanvullende rechtsbescherming. Hier kan dat zelfs bij uitstek omdat de burgerlijke rechter bij iedere onteigening de schadeloosstelling dient te bepalen, omdat de opsteller de burgerlijke rechter daarvoor in beeld heeft gehouden. De kans dat belanghebbenden dus echt buiten hun toedoen van (een deel van) inhoudelijke rechtsbescherming verstoken zouden zijn, lijkt al met al gering.
Een gevolg van de keuze voor de bestuursrechtelijke procedure is hoe dan ook dat belanghebbenden bestuursrechtelijke vragen zelf aan de rechter moeten voorleggen. Dat is echter ook zo bij een boete van bijna € 30 miljoen voor een telecommunicatiebedrijf of de onteigening van de SNS-bank, waarop ik nog terugkom.[15] De op die laatste zaak van toepassing zijnde regeling uit de Wet financieel toezicht werkt ook niet met dagvaardingen, maar met algemene bekendmakingen conform artikel 3:41 Awb. Er is dus geen sprake van vreemde tournures in dit voorstel, maar van aansluiten op regulier bestuursrecht dat ook voor (andere) grote of heel grote zaken geldt. Zo bezien, is de Onteigeningswet de uitzondering geworden. Mocht de wetgever hier toch een voorziening willen treffen, die de bestuursrechter dwingend inschakelt, dan is de kortste weg een voorziening als een “beroep van rechtswege”, waarop de bestuursrechter de belanghebbende(n) kan aanschrijven of zij hun beroep handhaven. Dat past het eenvoudigst in het bestaande model van beroepen tegen besluiten en noopt niet tot het opzetten van een aparte procedure met een aparte rechtsingang.
Ik begrijp dus wel het punt dat de auteurs aandragen ten aanzien van de bekendmaking. Ik begrijp echter niet, dat zij als nadeel van het beoogde nieuwe systeem zien, dat het belanghebbenden ertoe dwingt om vroeg in die bestuursrechtelijke procedure al na te denken over de mogelijkheden van minnelijke verwerving en/of de procedure tot schadeloosstelling.[16] Mij lijkt dat juist nuttig, gezien het streven van de opstellers tot vaart van de procedure, welk streven de auteurs onderschrijven. Evenmin begrijp ik – op het punt van de snelheid – dat de auteurs het als een voordeel van het huidige systeem zien dat belanghebbenden vaak pas na een Kroonbesluit tot onteigening bereid worden om over een schadeloosstelling te gaan onderhandelen.[17] We hebben dan al de negen maanden die de Kroon in de huidige situatie voor het onteigenings-KB kan nemen, achter de rug. Het beoogde nieuwe systeem biedt veel minder ruimte om pas na zo’n negen maanden in een daarvoor ook al lopend traject nog eens wakker te worden en noopt belanghebbenden er dus toe, om eerder serieus werk van hun rechten op minnelijke verwerving te maken. Dat lijkt mij wel het minste dat zij kunnen doen. Bovendien hebben zij daarvoor dan in ieder geval de mogelijkheid bij indiening van een zienswijze en vast ook nog bij de bestuursrechter als deze enigszins welwillend wil zijn. Ik begrijp eerlijk gezegd niet goed, welk voordeel het huidige systeem heeft. Begrijp ik de auteurs goed, dan bevordert dat in wezen achteroverleunen met tijdrekkend gevolg. Als de bestuursrechter serieus werk maakt van zijn toegewezen taak om het onteigeningsbesluit ook te toetsen op het punt of tijdig voldoende werk is gemaakt van minnelijke verwerving, dan kan naar mijn idee met geen mogelijkheid worden volgehouden dat het voorstel hier het hart van de in het onteigeningsrecht cruciale beoordeling van de noodzaak raakt.[18] Veeleer wordt die essentiële vraag geplaatst waar zij hoort: aan het begin. Het lijkt mij dat daar belangrijke winst van de nieuwe procedure te halen valt. Goede rechtsbijstand door professionelen met zicht op de noodzaak van tijdig minnelijk overleg ter voorkoming van onteigening kan daaraan verder bijdragen. Zo zou het voorstel dus goed kunnen bijdragen aan de ook door de auteurs onderschreven wens van tijdigheid.
Het voorstel behoudt de rol van de burgerlijke rechter ter vaststelling van de schadeloosstelling. Die procedure begint met een verzoek van de onteigenaar aan de burgerlijke rechter om de schadeloosstelling vast te stellen. Het verzoek kan worden gedaan wanneer de onteigeningsbeschikking is vastgesteld en bekendgemaakt. De procedure vangt aan met een verzoekschrift en spoort met de algemene verzoekschriftenprocedure van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, aangevuld met een verplicht deskundigenbericht en een nadere mondelinge behandeling. De opsteller benadrukt dat ook in deze procedure nog de mogelijkheid kan bestaan om een schikking te beproeven (en dus om tot minnelijke verwerving te komen).[19] In zoverre kan dus ook in het nieuwe voorstel nog geruime tijd worden doorgesproken en dooronderhandeld en worden schikkingsmogelijkheden niet beknot.
Het voorstel bevat echter weinig materiële regels ter bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling. Het bestaande materiële recht zal dus in belangrijke mate gecontinueerd worden. De auteurs merken nog op dat de opsteller wel geprobeerd heeft om enkele bestaande criteria van een wettelijke verankering te voorzien. Zij menen dat dat verstarrend kan zijn,[20] en dat is denkbaar. De opsteller zou er naar mijn idee bij de uiteindelijk aan de kamers voor te leggen tekst goed aan doen, om te verhelderen of beoogd is om de bestaande jurisprudentie ongemoeid te laten en ruimte te bieden aan mogelijke nieuwe invullingen, of dat het (eveneens nobele) doel juist is, om de in de praktijk gegroeide regels voldoende wettelijk houvast te bieden. In dat laatste geval is het uiteraard wel zaak, dat de gegroeide regels ook integraal worden gecodificeerd, of dat duidelijk gemaakt wordt waar gesnoeid is en waarom. Ook verstarring kan immers beoogd zijn, maar nu is niet duidelijk of dat het geval is.
Twee rechters
De voorgestelde tekst gaat dus uit van opvolgende competenties. De bestuursrechter toetst het onteigeningsbesluit en de burgerlijke rechter stelt de schadeloosstelling vast. Het voorstel voert dus de bestuursrechter in als bevoegde rechter ter toetsing van ieder onteigeningsbesluit. Dat lijkt mij passend in het algemene stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming en hoeft de burgerlijke rechter ook niet te beknotten.
De auteurs zien als probleem dat de burger bij de bestuursrechtelijke rechtsbescherming zelf het voortouw moet nemen, als hij het met een besluit niet eens is. Het lijkt mij echter dat dat inherent is aan bestuursrechtelijke procedures. Toch hebben zij vanuit rechtsstatelijk perspectief moeite met deze wijziging, maar zij maken niet duidelijk wat dan concreet het pijnpunt is.[21] Meer in het bijzonder, zie ik (ook) hier niet waarom onteigening dusdanig bijzonder is, dat de normale bestuursrechtelijke rechtsbescherming onvoldoende is en/of waarom hier een “begrijpelijke perceptie zal ontstaan dat de besluitvormingsfase niet een reële rechtsbescherming biedt”.[22]
Sterker, de rechtsstaat kan hier beter van worden. Ik heb me enige jaren geleden eens gebogen over de toetsing van Kroonbesluiten door de burgerlijke rechter.[23] Ik kreeg toen de indruk, dat de Hoge Raad de Kroon vrij veel vrijheid liet om te oordelen over de noodzaak van onteigening. Van een indringende toets door de burgerlijke rechter leek mij weinig sprake. De Hoge Raad zette zich wel in wanneer artikel 6 EVRM echt pregnant in beeld kwam, of indien het om loutere rechtsvragen ging. Mijn beeld was hoe dan ook toen, dat hier nogal veel ruimte aan de Kroon werd gelaten. De keuze van het voorstel om de toetsing ten volle bij de bestuursrechter te leggen, biedt in ieder geval de mogelijkheid aan de bestuursrechter om zijn taak inhoudelijker te nemen dan de Hoge Raad tot nu toe nodig achtte. Het voorstel beperkt de bestuursrechter niet tot enige marginale toets en beknot de bestuursrechter naar mijn idee ook anderszins niet. Gelet op het gewicht van het eigendomsrecht, zou dat overigens ook niet passend zijn. Zo bezien, biedt het voorstel de praktijk nieuwe kansen om de bestuursrechter tot een indringender toetsing van onteigeningsbesluiten te laten komen, dan de Hoge Raad vaak deed. Dat komt de rechtsbescherming ten goede.
Evenmin hoeft het voorstel te leiden tot een beknotting van de burgerlijke rechter. Deze behoudt in het voorstel immers zijn exclusieve taak tot vaststelling van de schadevergoeding. Het voorstel komt in zoverre overeen met de regeling uit de artikelen 6:8-6:10 Wet op het financieel toezicht, waarover het terecht door de auteurs uitgebreid besproken arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 over de onteigening van de SNS-bank handelt.[24] Tot behoud of dan ten minste ter bevordering van vertrouwen in het financiële systeem, kent de wet een regeling voor de onteigening van – kort gezegd – banken. De regeling werkt met een bestuursrechtelijk onteigeningsbesluit en een daarop volgende schadeloosstellingsprocedure bij de burgerlijke rechter. In die zaak beoogde de Staat de gedachte ingang te doen vinden dat een aantal overwegingen uit de Afdelingsuitspraak over de onteigening van de SNS-bank formele rechtskracht hadden gekregen, zoals een uitleg die de Afdeling had gegeven over het rechtskarakter van bepaalde vorderingen.[25] De Staat deed dat uiteraard om de schadeloosstelling laag te houden. De Hoge Raad ging er niet in mee. Mede met een beroep op de door de wetgever uitdrukkelijk beoogde competentieverdeling kon er niet ruim met de formele rechtskracht van het onteigeningsbesluit omgegaan worden. Volgens de Hoge Raad brengt het beginsel van de formele rechtskracht niet mee dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. Voor de bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling hoeft dus niet gevreesd te worden voor al te frivole overwegingen van bestuur en/of bestuursrechter over civielrechtelijke aspecten, die vervolgens tot formele rechtskracht kunnen leiden en dan de burgerlijke rechter bij de bepaling van de schadeloosstelling begrenzen. Met de auteurs meen ik, dat het wijs zou zijn wanneer voor het tekstvoorstel voor de kamers nog op de verhouding tussen de beide rechtsgangen ingegaan wordt. Mij lijkt echter dat de Hoge Raad met het SNS-arrest al belangrijke duidelijkheid over een vergelijkbaar systeem heeft gegeven: de burgerlijke rechter gaat over de schadeloosstelling en de bestuursrechter niet, ook niet indirect. Dat zou ook hier de lijn moeten zijn. Dan hoeft naar mijn idee niet voor grote rechtsonzekerheid gevreesd te worden.
Gemist alternatief?
De voorgestelde regeling schakelt zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter in. Het is in ons land kennelijk verboden om procedures over geld integraal naar de bestuursrechter te schuiven, ook als het gaat om geldzaken die in ieder geval een bestuursrechtelijke aanvang hebben met een (al dan niet vernietigd) besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Denk aan schadeverzoekschriftprocedure van artikel 8:88 Awb. Deze heeft in ieder geval tot effect dat zowel (sommige) bestuursrechters zich over schadevergoeding na vernietigde besluiten en enige aanpalende onderwerpen kunnen buigen, als de burgerlijke rechter. Ook hier wordt niet verder doorgepakt met een integrale toewijzing aan de bestuursrechter. In de toelichting bij het voorstel is te lezen dat het vaststellen van de schadeloosstelling voorbehouden blijft aan de burgerlijke rechter, omdat deze de beste waarborg biedt dat de schadeloosstelling die aan de rechthebbenden op de onroerende zaak behoort toe te komen, een volledige vergoeding vormt voor alle schade die het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de eigendomsontneming.[26] Dat zal zo zijn als ervaringen van het bestaande als uitgangspunt worden genomen, maar gaat voorbij aan de mogelijkheid van leerprocessen en/of ondersteunende faciliteiten. In het onteigeningsrecht hebben deskundigen (onder leiding van een jurist) een zeer belangrijke positie.[27] Het advies van de deskundigen wordt vaak integraal door de rechter overgenomen.[28] Dat wil uiteraard bepaald niet zeggen dat de rechter dan geen eigen expertise en inzicht meer hoeft te hebben, maar relativeert wel een beetje de bewieroking van de burgerlijke rechter als de enige instantie die verstand van zaken zou kunnen hebben of verkrijgen. Ook andere rechters kunnen leren en/of in voorkomend geval mede steunen op de bevindingen van deskundigen. Ook de Awb kent de mogelijkheid van deskundigenadvisering, in artikel 8:47 Awb en verder. Ook de bestuursrechter kan dus deskundigen inschakelen en hun bevindingen na een vorm van beoordeling voor de uitkomst van de procedure relevant laten zijn.[29]
De opsteller van het voorstel heeft niet de stap gezet om een in het verleden afgeschoten poging tot verdergaande overheveling naar de bestuursrechter nu alsnog voor elkaar te krijgen.[30] Met groot respect voor al het goede werk dat de burgerlijke rechter ook op het terrein van het onteigeningsrecht heeft verricht, kan men dat nog steeds jammer vinden; een “one stop shop” van de bestuursrechter zou de versnippering van competenties opheffen en het risico op rechtsvragen à la het SNS-arrest beperken. Het zou een spoedig procesverloop kunnen bevorderen, omdat een dossier na een bestuursrechtelijke uitspraak over de onteigening bij dezelfde rechter zou kunnen blijven voor de vaststelling van de schadeloosstelling. Bovendien zou dan wat meer werk gemaakt kunnen worden van een echt goede verzoekschriftenprocedure in de Awb. Onteigening noopt tot een goed doordachte procedure met meer houvast dan de vrij rudimentaire schadeverzoekschriftprocedure uit de artikelen 8:88 Awb. Zo zou het algemeen bestuursrecht verder kunnen worden geholpen met kennis en kunde uit een bijzonder deel, in dit geval uit het onteigeningsrecht. Uiteraard is dat een streven dat buiten het strikte domein van het onteigeningsrecht ligt, maar de Awb heeft ook eerder veel kunnen ontlenen aan bijzondere rechtsgebieden, zoals het milieurecht. Als het ook nu niet zou komen van een volledige toewijzing van dit bestuursrechtelijke rechtsgebied aan de bestuursrechter, moet maar de hoop worden uitgesproken dat deze versnipperde competentie met het risico van nog steeds onnodig lange procedures het geen anderhalve eeuw volhoudt.
Afronding: het was en blijft wijn
J.A.M.A. Sluysmans en R.T. Wiegerink hebben een bittere afdronk van het voorstel voor regeling van de onteigening in de Omgevingswet, zoals dat is vrijgegeven voor internetconsultatie. Zij vrezen voor achteruitgang van de rechtsbescherming van de eigenaar en denken niet, dat het voorstel een spoedig procesverloop borgt. Als de afdronk inderdaad bitter genoemd zou moeten worden, dan is die naar mijn idee in ieder geval aanzienlijk minder bitter dan de afdronk van de huidige Onteigeningswet. Immers, de huidige wet kent nog steeds de moeizame weg van onteigening via de Kroon, die al minstens vijftien jaar terecht in de literatuur onder vuur ligt. De procedure bij de Kroon levert een onvolledige rechtsbescherming op, omdat de burgerlijke rechter de KB’s slechts beperkt toetst. Het is best opmerkelijk dat de wetgever dat in de inmiddels meer dan dertig jaar na het bekende Benthem-arrest niet al veel eerder heeft rechtgezet.[31] Alleen al daarom is het de hoogste tijd dat onteigeningsbesluiten in het voorstel aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. Omdat de burgerlijke rechter zich – als vanouds – over de schadeloosstelling moet buigen, zijn echt fundamentele wijzigingen in het voorstel volgens mij niet te vinden. Ik volg Sluysmans en Wiegerink dus niet in hun stellingname, dat het hier om fundamentele wijzigingen gaat. Wellicht was het niet haalbaar om fundamenteler te wijzigen en de materie geheel bij de bestuursrechter onder te brengen. Wat de reden daarvoor ook is, nu voegt het voorstel het nieuwe water van het onteigeningsbesluit in de zin van artikel 1:3 Awb toe aan de bekende oude wijn van de civielrechtelijke schadeloosstellingsprocedure. Die opvolgende competentie van verschillende rechters heeft nadelen.
Eindnoten
1. Gerrit van der Veen is bijzonder hoogleraar Milieurecht Rijksuniversiteit Groningen en advocaat bij AKD te Rotterdam.
2. Te vinden via www.internetconsultatie.nl/omgevingswet_grondeigendom.
3. J.A.M.A. Sluysmans en R.T. Wiegerink, Onteigenen volgens de Omgevingswet: fundamentele kritiek op een fundamentele herziening, Gst. 2016/111.
4. Zie p. 30 van de toelichting bij de voorgestelde regeling versus punt VIII van het artikel.
5. N.S.J. Koeman, Herziening Onteigeningswet tussen hoop en vrees, NJB 2001, p. 1302.
6. Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 8.
7. Par. IV van het artikel.
8. P. 31.
9. Al vinden de auteurs ook dat het jammer is dat de Kroon als bovengestelde instantie verdwijnt: par. V.7.
10. P. 34.
11. Par. V.4 en par. V.7.
12. G.A. van der Veen, Onteigenen met de Omgevingswet, NJB 2016, p. 1476, in reactie op J.A.M.A. Sluysmans, Onteigening in de Aanvullingswet grondeigendom, NJB 2016, p. 1393.
13. ECLI:NL:HR:2004:AO3167, AB 2004/439, m.nt. G.A. van der Veen, NJ 2005/131.
14. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9441, NJ 2007/131, m.nt. P.C.E. van Wijmen.
15. CBb (vz.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7, AB 2014/141, m.nt. W. Sauter en ABRvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265, AB 2013/146, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen.
16. Par. V.5.
17. Par. V.3.
18. Par. V.3.
19. Zie nader p. 43.
20. Par. V.3.
21. Par. V.7.
22. Par. V.7.
23. G.A. van der Veen, De Hoge Raad en de taakverdeling bij toetsing van Kroonbesluiten inzake onteigening, in: E.W.J. de Groot en R.D. Harteman, Bijzonder geschikt voor het werk, Den Haag 2012, p. 131.
24. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361, m.nt. J.W. Winter en P. van Schilfgaarde (SNS), besproken in par. VI.5 van het artikel en binnenkort nog in de AB te verschijnen.
25. ABRvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265, AB 2013/146, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen.
26. P. 32.
27. Benadrukt in HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3415, NJ 2016/277, m.nt. E.W.J. de Groot.
28. Zie o.m. J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken. Een studie naar theorie en praktijk, Den Haag 2011, hoofdstuk 8. J.A.N. Baas, is in zijn boekbeschouwing in RM Themis 2012, p. 312, kritisch over de zware rol van de deskundigen.
29. Zie in het bijzonder B.P.M. van Ravels, Deskundigenadvisering bij nadeelcompensatie en tegemoetkoming in planschade, O&A 2015, p. 160-174.
30. Hetgeen de auteurs onderschrijven in hun kritische bespreking van die poging: par. II.
31. EHRM 23 oktober 1985, nr. 8848/80, ECLI:CE:ECHR:1985:1023JUD000884880, NJ 1986/102, m.nt. E.A. Alkema (Benthem).